臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1044號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳建成上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第570號中華民國109年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度撤緩毒偵字第167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前曾因施用毒品，迭經觀察勒戒及強制戒治，並經法院判處有期徒刑6月確定，於民國107年6月4日執行完畢，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107年10月24日7時30分採尿前回溯26小時內之某時，在不詳地點，以針筒注射靜脈方式，施用第一級毒品海洛因一次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，於撤銷原緩起訴處分後起訴。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）；又按：
(一)109年7月15日修正生效之毒品危害防制條例20條第3項、第23條第2項，各規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，此次修正乃考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質，放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機（立法理由參照），將追訴條件由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內；且該「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當而應再令觀察勒戒，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）；準此，倘被告被訴施用毒品犯行，距最近一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放出所，3年後再犯，訴追條件即有欠缺。
(二)又毒品危害防制條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命緩起訴」雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序；被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇（最高法院109年度台非字第76號判決意旨參照）；反之，縱經檢察官為附命緩起訴，若未完成戒癮治療，則無法補充或替代上開觀察勒戒或強制戒治執行完畢之處遇，而應再予觀察、勒戒之機會，方為適法。
(三)至於修正後之毒品危害防制條例第35條之1 第2 款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，另該條款之立法說明舉例略謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請云云。惟「起訴程序違背規定」既及於起訴後規定，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應保障起訴至審判中程序均合規定之程序正義，並尊重檢察官選擇依聲請觀察勒戒或命附戒癮條件緩起訴處分等裁量權，復有利施用毒品者妥適治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，始與落實此次修法寬厚刑事政策變革之意旨相符；反之，倘依毒品危害防制條例第35條之1規定立法說明舉例由法院逕行依職權裁定觀察勒戒等語，於第一審判處施用毒品罪刑而由被告上訴至第二審情形，此時倘依該說明舉例，由法院逕依職權定觀察勒戒確定，如被告始再撤回上訴，則罪刑與觀察勒戒皆須執行，無異二罰，縱可彼此折抵，然已使罪刑執行及觀察勒戒處遇之目的混淆衝突，更與此次修法考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質、放寬觀察勒戒或強制戒治制度適用時機之寬厚目的，扞挌不符；從而，前開依毒品危害防制條例第35條之1規定立法說明舉例由法院逕行依職權裁定觀察勒戒等語，自非允當，不宜採用。
三、經查：
(一)本件被告施用毒品，經臺灣臺南地方檢察署檢察官命為附戒癮治療緩起訴處分（107年度毒偵字第3573號），嗣因未完成戒癮治療而遭作成撤銷處分（109年度撤緩字第191號），有前開處分書二份在卷可稽，不等同已受觀察勒戒執行完畢；本件施用犯行前，最近一次經法院裁定強制戒治，於99年5月11日停止戒治出所，於99年7月30日停止戒治期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告本案被訴施用第一級毒品犯行，係於107年10月24日回溯26小時內某時，已在前開強制戒治執行完畢3年後再犯，依前開說明，訴追條件仍有欠缺。
(二)本件雖在修正生效前之109年5月29日起訴繫屬法院，有法院收文章戳可參（原審卷第7頁），然於審判中修法生效後，因法律修正之情事變更，致法院應不能為實體審理及判決，其起訴程序違背規定，該程序違背規定之瑕疵，無從於審判中補正，應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理判決。
四、原判決於109年7月6日裁判時，依修正前毒品危害防制條例規定論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見；惟查：(一)經檢察官及被告上訴後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定，於109年7月15日修正生效，因法律修正之情事變更，致訴追條件欠缺，本件起訴程序違背規定，原審未及審酌，自有違誤。(二)被告上訴請求輕判其刑云云，另檢察官上訴意旨略以：依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，應重為觀察勒戒云云，雖均無可採，然原判決既有前開違誤之處，無可維持，應由本院撤銷改判，依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理判決之諭知，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宥鈞中 華 民 國 110 年 1 月 13 日