臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1122號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林水土
現居雲林縣○○鄉○○村00鄰○○路 000號0樓指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第921號中華民國109年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第1507號、108年度偵字第2460號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號1至3所示幫助施用第一級毒品、附表二編號1、2所示販賣第二級毒品、販賣第一級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
林水土犯附表一編號1至3所示幫助施用第一級毒品罪，各處如附表一編號1至3「本院論罪科刑」欄所示之刑；又犯附表二編號1、2所示販賣第二級毒品、販賣第一級毒品罪，各處如附表二編號1、2「本院論罪科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年。沒收部分併執行之。
其他上訴駁回（即販賣海洛因予張俊華無罪部分）。
事 實
一、林水土明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，非經許可，不得非法持有、施用、販賣。竟分別於下列時、地為下述各行為：
㈠基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1至3
所示時間，以所持用之不詳廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡及附表四編號10所示HTC廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與許龍益所持用之0000000000號行動電話聯繫如附表三編號1至3所示通話，以附表一編號1至3所示行為方式，由許龍益出資委託林水土向真實姓名年籍不詳之成年人購得如附表一編號1至3所示價值之第一級毒品海洛因後，將所購得之海洛因交予許龍益供其施用，以此方式幫助許龍益施用海洛因（各次行為方式、毒品價值、數量詳如附表一編號1至3所示）。㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所持用
附表四編號10所示HTC廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與陳文欽所持用0000000000號行動電話聯繫（通話內容詳如附表三編號5所示），於附表二編號1所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳文欽（販賣時間、地點、價金、行為方式詳如附表二編號1所示）。另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表二編號2所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予林定春（販賣時間、地點、價金、行為方式詳如附表二編號2所示），林定春取得該海洛因毒品後於同日13時19分去電林水土向其抱怨毒品品質不佳（通話內容詳如附表三編號6所載）。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局臺西分局及海巡署偵防分署雲林查緝隊報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、程序方面：㈠被告被訴起訴書附表一編號4所示於107年12月1日15時37分許
，在雲林縣○○鄉○○村○○000號陳文欽住處，轉讓禁藥之第二級毒品甲基安非他命予陳文欽部分，業經原審判處有期徒刑8月，未據檢察官與被告上訴，業已確定，合先說明。㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定有明文。
被告林水土就其於108年3月5日檢察官訊問及臺灣雲林地方法院（下稱原審法院）羈押訊問時，所為部分不利於己之陳述，於原審審理時陳稱：伊年事已高，於108年3月5日羈押於看守所時，測出之血糖數值甚高，顯見伊前經檢察官、法官訊問時，身體狀況不佳，處於疲勞之狀態，且伊不識字，檢察官全程以國語為誘導訊問，故伊始為附和檢察官之回應，其所為之自白欠缺任意性云云。惟經原審當庭勘驗被告108年3月5日偵訊、原審羈押訊問光碟結果（勘驗筆錄詳見原審卷二第第10至25頁、第26至38頁），偵訊錄音時間全長27分43秒、原審羈押訊問時間全長37分26秒，檢察官、法官與被告之對話均採一問一答方式，被告均能立即回答，且多次閱覽檢察官提示之書證後方回答，並無被告所稱伊因不懂國語而胡亂應和之情，且就檢察官訊問內容並非全盤無異議，面對證人許龍益之指證亦能明確指稱伊係與許龍益一同前去拿取毒品，而非販賣毒品予許龍益。被告於原審羈押訊問時，法官以國、台語交替訊問被告，其辯護人並多次將法官訊問內容以台語再次與被告確認，過程中被告亦與辯護人多次交談討論，且被告就法官之訊問，亦非全然應和，亦有提出相應之辯解，被告於偵訊、原審羈押訊問時，全程未有身體不適之反應，均能切題回答，全程語意通順、流暢，顯係經過思慮而陳述，無意識不清，影響其陳述之客觀情狀，難認被告於上開偵訊及原審羈押訊問中部分自白欠缺任意性。況被告於本院準備程序及審理時已不再爭執前述自白欠缺任意性，並同意列入本案證據（見本院卷第161頁），是被告於108年3月5日偵訊及原審羈押訊問自白之供述，均得據為裁判基礎。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人許龍益於警詢之證述，本質上係被告以外之人於審判外之陳述，經辯護人主張無證據能力（見原審卷一第289頁，本院卷第196頁），而證人許龍益已於原審審理時具結作證，且其上開於警詢之證述，並未具有可信之特別情況，依上開規定，應不具證據能力，本院就上開證據即不予以斟酌，合先敘明。㈣按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案中就被告以外之人於審判外所為具傳聞性質之言詞或書面供述，除上揭對證據能力有所爭執之部分外，業據檢察官、被告及辯護人表示均同意具證據能力（見本院卷第161、196頁），亦均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
㈤至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠幫助施用第一級毒品部分（即附表一編號1至3部分）⒈訊據被告對於附表一編號1至3所示幫助許龍益施用第一級毒
品之犯罪事實，業於偵查及本院審理時坦承不諱，供述：附表一編號1、3是兩個人一起去購毒，許龍益拿海洛因，伊拿甲基安非他命，伊沒有賺許龍益的錢，並非販賣海洛因等語（見108年度偵字第1507號卷一〈下稱偵卷一〉第105至106頁，本院卷第155、220頁），辯護人則以：原審判決按照證據疑義利益歸於被告、無罪推定的證據法則，依法認定被告構成幫助施用第一級毒品罪，並無違失之處等語，為被告辯護。經查，被告上開幫助許龍益施用海洛因之事實，核與證人許龍益於偵訊及原審審理時此部分證述情節大致相符。且許龍益於偵查及原審審理時均證述其有施用海洛因之行為（見偵卷一第161頁，108年度訴字第921號卷二〈下稱原審卷二〉第144頁），而許龍益有施用第一級毒品前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見108年度訴字第921號卷一〈下稱原審卷一〉第133頁），並有如附表三編號1至3所示通訊監察書暨通訊監察譯文可資佐證，可見證人許龍益確有取得海洛因毒品之需求，且依其自身經驗亦能證實取得毒品之類別，故可認被告上開自白與事實相符，堪可採信。
⒉起訴意旨雖認為附表一編號1至3部分被告均係基於販賣第一
級毒品海洛因以營利意思，而販賣特定金額之海洛因予許龍益，檢察官上訴意旨略以：被告販賣第一級毒品海洛因予許龍益部分，業據證人許龍益於偵查中證述明確，許龍益於原審審理到庭作證時，因曾經中風過，有部分事實表示不復記憶，而許龍益中風之事實，已據法務部○○○○○○○○○○○○○○○○○○）函覆足以佐證（見原審卷二第214頁），被告於偵訊時亦有坦承部分犯行，附表一編號1、3部分被告固然是與許龍益一起去購毒，然許龍益不知上手是何人，故綜合許龍益與被告之供述，對照通訊監察譯文，可知證人許龍益偵查中所述為真，關於附表一編號1至3所示，被告確實有販賣海洛因予許龍益三次之事實等語。
⒊按受他人委託，代為購買第一級毒品海洛因後交付委託人，
以便利、助益委託人施用者，為幫助施用，其行為人於購入海洛因之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉海洛因之所有權予委託人。此與販賣、轉讓海洛因，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之海洛因，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決參照）。受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年度台上字第4333號裁判要旨參照）。以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院104年度台上字第2668號號判決參照）。準此，究為幫助施用抑係販賣，應以行為人於購入毒品之初，是否即為委託人而持有，抑或係指自行購入毒品後，另行起意而販賣移轉毒品予他人，則為販賣，二者有別。
⒋經查，警方於108年3月5日零時許，在雲林縣○○鄉○○村○○00號
之00被告當時租住處實施搜索，查獲如附表四所示之物，其中編號4、5之扣案物經鑑驗，分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，有原審法院搜索票、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及附表四編號4、5所示鑑驗書在卷可稽（見警卷第93頁、第97至105頁，108年度偵字第1507號卷二〈下稱偵卷二〉第271、281頁）。被告於警詢、原審法院羈押訊問及本院審理時時供述：上開扣案物均為伊所有，扣案毒品為伊吸食所用，附表四編號
1、2所示玻璃球、吸食器均為伊吸食安非他命的工具，伊以捲煙吸食海洛因，因伊買的海洛因很純，要混合，會用到扣案電子秤及夾鏈袋。伊是在麥寮○○大門口跟綽號「○○」之男子購買海洛因與安非他命。扣案物中除手機供聯絡用，其餘都是伊施用毒品所用等語（見警卷第40至41頁，原審法院108年度聲羈字第27號卷〈下稱聲羈卷〉第36至37頁，本院卷第220頁）。又被告因施用第二級毒品，經原審法院108年度毒聲字第54號裁定觀察勒戒，自108年11月5日至同年12月13日受觀察勒戒處分後，因無繼續施用毒品之傾向而釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，上開證據足資證明被告有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，且因施用毒品需求而有購買海洛因與甲基安非他命毒品之管道。⒌次查，證人許龍益於偵查中固有如下經具結之證言：⑴附表一
編號1部分：「（《提示附表三編號1通訊監察錄音譯文》是否為你跟林水土通話？）是」、「（當天有無跟林水土交易毒品？）有。」、「（何處交易？）在車上，以1萬多元購買海洛因。」、「（一手交錢一手交貨？）是」等語（見偵卷一第163頁）；⑵附表一編號2部分：（《提示附表三編號2通訊監察錄音譯文》是否為你跟林水土通話？）是。」、「（當天有無跟林水土交易毒品？)當天沒有。是隔天。」、「（是林水土跟他朋友買，隔天再拿給你？）是。」、「（何處交易？）我住處。」、「（交易金額與毒品種類？）大概4萬元購買海洛因一包。」、「（一手交錢一手交貨？）是。」等語（見偵卷一第164頁）；⑶附表一編號3部分：（《提示附表三編號3通訊監察錄音譯文》是否為你跟林水土通話？）是。」、「（當天還是隔天有無跟林水土交易毒品？）忘記。」、「（警詢時你稱你跟林水土到彰化縣快官鄉，他要去買毒品，你在車上等他，是否如此？）是。」、「（在車上，林水土賣4萬元海洛因給你？）是。」等語（見偵卷一第164頁）。由上述證人許龍益證述情節，其僅係依檢察官之訊問，簡略的答稱：有與被告為附表三編號1至3示通話，附表一編號1、3部分，在車上自被告取得海洛因同時交付金錢，附表一編號2部分，則是被告先向其朋友購買海洛因後，隔天將海洛因拿至許龍益住處，並向許龍益收取金錢等情，固然具有被告交付毒品給許龍益，同時向許龍益收取價金之外觀。證人許龍益嗣因「急性腦中風、糖尿病、高血壓」，自108年10月24日至同年11月6日戒護就醫，此據雲林第二監獄函覆在卷（見原審卷第214頁），許龍益於原審審理時就前述部分事實雖有不復記憶之陳述，然參許龍益於原審證述：附表三編號1通話後，伊與被告一起去買毒品，伊顧車，被告去拿，伊跟藥頭不認識，才會拜託被告下車去拿，伊在車上等被告；對附表三編號2之通話內容，伊沒有什麼印象，是要拿毒品沒有錯，被告拿到就給伊了。伊拜託被告，被告去拿，有多少東西都拿沒有關係等語（見原審卷二第144至146頁），而被告對於附表三編號1、3通話後，有與證人許龍益一同前去拿取毒品乙情，於原審及本院審理時均未爭執，觀諸附表三編號1通訊監察譯文，許龍益向被告確認「現在要去嗎？」、「我在等你啊」；附表三編號2通訊監察譯文，被告向證人許龍益表示：「我明天早上要去啦，你看你要順便嗎？不好的話，我就不拿回來了。」、證人許龍益又向被告確認「你要自己去喔？」，被告回稱：「對」等語，可見許龍益證述：因伊不認識藥頭，始拜託被告為其購買海洛因毒品乙情，與被告自白之供述及通訊監察譯文內容相符，而附表一編號1、3部分，是許龍益與被告一起前往購毒，被告下車與藥頭交易取得海洛因，隨即返回車上將購得的海洛因交付許龍益，並向許龍益收取購毒價金，附表一編號2部分，被告購買毒品前曾致電許龍益，詢問是否要順便為許龍益購買，且會為許龍益查看毒品之品質，若不好，就不拿回來，許龍益則為應允之表示，並要被告若有的話，多帶些回來，而由附表三編號1至3所示兩人之對話，未見被告有兜售毒品，或與毒品數量、金額有關的暗語，亦無任何詢價、議價的隻字片語，可見兩人間有相當的信任關係，被告為許龍益購得的毒品，許龍益均如數付款，堪認被告供述其係受許龍益委託，代為向上游藥頭購買毒品後，交付許龍益，並收取價款乙情，應非虛偽。又販賣第一、二級毒品為法律科處重刑之違法行為，販毒者基於規避查緝之風險，往往只與具有信任關係或熟識之人交易，不會輕易曝露身分，要難以許龍益不知被告上手為何人，或無法與上手直接聯繫交易，遽謂被告前述3次行為均係出於販賣以營利之意圖而為。⒍綜上，被告因施用海洛因與甲基安非他命，而有購買海洛因
與甲基安非他命之管道，且與證人許龍益間有相當的信任關係。就附表一編號1至3所示，被告自白其係幫助許龍益取得海洛因毒品乙情，核與證人許龍益於偵查及原審證述情節大致相符，並參酌附表三編號1至3所示通訊監察錄音譯文內容，被告自白之事實，堪信為真實，揆之前揭說明，被告顯非為自己所有之意思，先取得所購入毒品之所有權後，再另行起意，交付而移轉毒品所有權予許龍益，而係自始即受許龍益之委託，為許龍益向上游藥頭購得海洛因毒品後，交付許龍益，並收取價金，意在便利、助益許龍益取得海洛因以供施用。起訴及檢察官上訴意旨認被告此部分犯行，均屬涉犯販賣第一級毒品海洛因罪，容有誤會。
㈡販賣第一、二級毒品部分（即附表二編號1、2部分）⒈被告對於附表二編號1、2所示，分別販賣第二級毒品甲基安
非他命及第一級毒品海洛因予陳文欽、林定春之犯罪事實，業於偵查、原審羈押訊問、本院準備程序及審理時坦承不諱，辯護人則以：被告此部分犯行符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定，且附表二編號2販賣海洛因金額不高，應適用刑法第59條酌減其刑等語，為被告辯護。
經查，被告前述販賣甲基安非他命、海洛因予陳文欽、林定春自白之事實，核與證人陳文欽、林定春於偵查及原審審理具結證述之情節相符（陳文欽部分，見偵一卷第336至337頁，原審卷二第160至169頁；林定春部分，見偵一卷第362頁，原審卷二第40至57頁），並有附表三編號5、6通訊監察錄音譯文可資佐證。參酌證人陳文欽於偵查及原審審理時均證述有施用甲基安非他命之行為（見偵一卷第335頁，原審卷二第161頁），證人林定春於偵查及原審審理時亦證述有施用海洛因行為（見偵一卷第361頁，原審卷第41頁），而證人陳文欽、林定春均能詳細證述其等購買毒品之對象為被告、購買毒品種類、交易地點、數量、價格等細節，所述內容與附表三編號5 、6所示通訊監察錄音譯文大致相符，例如：附表三編號5通訊內容所述之「2個」即指價金，附表三編號6通訊內容可見證人林定春在購買後向被告抱怨毒品品質不佳，且從被告於附表三編號5、6之通話中均一再強調「電話中不要」、「我這電話有在錄音的」、「你說那個，會被調去，別說那些」等語，均足堪認定被告與證人陳文欽、林定春之對話係針對毒品交易乙事無訛。
⒉按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號裁判要旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證人陳文欽於本案相關警詢、檢察官偵訊及原審審理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定。
⒊本件雖無從自被告供述查知其交付毒品之利得若干，惟販賣
毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。況查，販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651 號裁判要旨參照）。被告雖未供述其分別販賣甲基安非他命、海洛因予陳文欽、林定春之利得，惟被告與陳文欽、林定春間無特殊之交情，且毒品價昂，若非有利可圖，被告應無甘冒遭刑事追訴重罰之風險，為陳文欽、林定春向上游藥頭購得甲基安非他命、海洛因之理，因認其間應有利可圖，而認被告主觀上有營利之意圖至明。
⒋綜上，被告就附表二編號1、2所示販賣甲基安非他命、海洛
因予陳文欽、林定春之犯行，亦堪予認定。
三、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104年度台上字第2545號判決參照）。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2千萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣3千萬元以下罰金。」，提高罰金刑最高度；修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1千5百萬元以下罰金。」，有期徒刑及罰金刑上限均提高。另毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告。綜合修正前後全部罪刑之結果比較後，本案自應適用對被告較為有利之修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2 項
第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可，不得非法持有、施用、販賣。核被告就附表一編號1至3所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；被告就附表二編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，就附表二編號2所為，係犯修正前同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。又販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決參照），原審及本院審理時已就附表一編號1至3所示幫助施用第一級毒品之罪名對被告為告知，無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依法變更此部分起訴法條。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第一、二級毒品、幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表一編號1至3所示幫助施用第一級毒品3罪，附表二編號1所示販賣第二級毒品罪，及附表二編號2所示販賣第一級毒品罪，合計5罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕⒈被告前因販賣毒品違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方
法院以84年度訴字400號判決處無期徒刑，迭經本院84年度上訴字第989號、最高法院84年度台覆字第275號判決駁回上訴確定，於96年9月28日縮短刑期假釋出監，甫於106年9月27日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有販賣毒品案件，甫經假釋付保護管束期滿，卻未能謹慎守法，再犯本案販賣毒品、幫助施用毒品罪，未因刑之執行有所警惕並知所悔悟，刑罰反應力薄弱，依罪刑相當原則，就附表一編號1至3幫助施用第一級毒品3罪、附表二編號1販賣第二級毒品罪、附表二編號2販賣第一級毒品罪，均依刑法第47條第1項規定論以累犯，並均加重其刑（惟附表二編號1、2法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒉被告就附表一編號1至3所為，均係幫助他人犯施用第一級毒
品罪，審酌其犯罪情狀較親自施用第一級毒品之正犯為輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並就此部分先依累犯加重後再減輕之。
⒊被告對於附表二編號1、2所示犯罪事實，雖於原審否認犯行
，然於108年3月5日偵查中、同日原審羈押訊問（屬偵查階段之自白，最高法院102年度台上字第3404號判決參照）及本院審理中均坦承不諱（見偵卷一第104至105頁，原審聲羈卷第34頁，本院卷第155、163、195、220頁），依上開說明，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先依累犯加重後再減輕之。
⒋再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決參照）。修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就附表二編號2所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，其法定刑為死刑、無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，被告僅出售予林定春1人，販賣金額僅為500元，而林定春亦係早有施用海洛因習慣之人，業如前述，是被告就該次販賣海洛因數量及獲取利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告經查獲後於原審雖否認犯行，惟於本院審理時已認罪坦承此部分犯行，考量刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，倘就被告販賣海洛因之犯行，科以最低度刑，仍不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，因認被告所犯附表二編號2販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。至於被告所犯附表二編號1販賣第二級毒品犯行，在依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已無情輕法重、顯可憫恕而需酌減刑度之情事，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、撤銷原審判決之理由㈠⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17
條第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，原審就附表二編號1、2販賣毒品部分未及比較新舊法，尚有未洽。⒉被告所犯附表一編號1至3所示幫助施用第一級毒品罪，原審判決據上論斷欄雖援引刑法第30條第1項前段及第2項規定，惟理由欄於量刑部分漏未論述依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕，容有疏漏。⒊按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上字第456號判決意旨參照）。附表一編號1所示被告受託代為購買第一級毒品海洛因之金額為1萬3千元，海洛因毒品數量約1錢，附表一編號2、3所示被告受託購買第一級毒品海洛因之金額各為4萬元，海洛因毒品數量均為2或3錢，均經認定如前，依幫助施用毒品數量之情節觀察，輕重有別，附表一編號1被告散布的毒品數量少於附表一編號2、3，惟原審判決就情節較輕之附表一編號1犯行量處有期徒刑8月，就附表一編號2、3犯行分別量有期徒刑8月、7月，均未說明理由，量刑容有瑕疵。⒋被告就附表二編號1、2所示販賣第二級、第一級毒品部分，雖於108年3月5日偵查中、同日原審羈押訊問時自白犯行，惟於原審否認犯行，嗣於本院準備程序及審理時均自白認罪，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白減刑之規定，原審未及審酌致未及適用該規定而為減刑，亦有未洽。⒌扣案附表四編號10所示HTC廠牌（搭配門號0000000000號SIM卡）為被告犯附表一編號2、3幫助施用第一級毒品罪及附表二編號1販賣第二級毒品罪供聯絡所使用之犯罪工具（詳下述沒收部分），原判決認為上開犯行均係使用未扣案不詳廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡），而為沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有未洽。
㈡檢察官就被告所犯附表一編號1至3幫助施用第一級毒品部分
提起上訴，主張被告此部分犯行均應成立販賣第一級毒品罪，為無理由，惟原判決就此部分之量刑及沒收之諭知既有前述⒉、⒊、⒌所示瑕疵，檢察官上訴意旨雖未指摘及此，仍應由本院撤銷改判，以期適法。
㈢被告就附表二編號1、2販賣第二級、第一級毒品部分，提起
上訴，並於本院就此部分犯行自白認罪，請求依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，為有理由，應由本院撤銷改判之，原審所定應執行刑亦一併撤銷。
五、量刑審酌被告自己施用第一、二級毒品，仍無視毒品戕害身心健康，進而幫助他人施用毒品，且為賺取施用毒品所需，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，造成毒品擴散危害社會，實不宜寬待，惟念其幫助施用第一級毒品對象僅許龍益1人，販賣甲基安非他命、海洛因之對象分別為陳文欽、林定春各1人，並審酌被告幫助許龍益施用海洛因之數量非少，但販賣甲基安非他命予陳文欽，販賣海洛因予林定春之數量則不多，尚未達到造成重大危害社會治安之程度，兼衡被告自陳○○肄業之智識程度，離婚，子女均已成年，現與母親同住，須要照顧母親，目前無業，生活仰賴妹妹資助之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二「本院論罪科刑欄」所示之刑。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。
乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院104年度台抗字第836號裁定參照）。考量被告之年紀，倘量處較長之執行刑，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體會作為人的意義與尊嚴，適度刑罰之執行足生懲處警惕之效，科以過長之執行刑，恐使被告對未來絕望，而使刑罰之矯正效果隨長期有期徒刑之執行而降低，徒增國家、社會負擔，為促使被告改過遷善，早日回歸家庭與社會，參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰就附表一編號1至3、附表二編號1、2之罪刑，定應執行刑如主文第二項所示，以期兼顧對被告之警示及更生。
六、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用
之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、第4項亦有明定。查被告作為附表一編號1幫助施用第一級毒品罪聯絡工具所持用之不詳廠牌行動電話l支（搭配門號0000000000號SIM卡），並未扣案，依被告供述：該行動電話為其所有，搭配之上開門號卡係他人所贈與，然該支行動電話已經損壞，所搭配之上開門號卡已遺失等語（見原審卷二第252至253頁），自應依刑法第38條第2項前段、第4項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表四編號10所示HTC廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡），係被告持以供犯附表一編號2、3幫助施用第一級毒品罪及附表二編號1販賣第二級毒品罪作為聯絡工具之用，有附表三編號2、3、5通訊監察錄音譯文可資佐證，該行動電話為被告所有，且已經使用很久，業據供述在卷（見偵二卷第336頁，原審卷第252頁，本院卷第162至163頁）。應於附表一編號2、3幫助施用第一級毒品罪刑項下，依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收，於附表二編號1販賣第二級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
㈡被告所犯附表二編號2所示販賣第一級毒品罪，被告固有以扣
案附表四編號9所示HTC廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）與林定春聯絡，然依附表三編號6所示通訊監察錄音譯文內容觀之，係林定春於交易完成後，向被告抱怨所購買的毒品品質不佳，而卷內查無被告於完成該次販賣第一級毒品犯行前，有使用任何行動電話與林定春聯絡，則扣案附表四編號9所示行動電話不能認為係供該次犯罪所用之物。至於其餘附表四編號1至8所示之物，參照被告供述：扣案物除了手機是聯絡用以外，其餘都是供施用毒品所用，因為買的海洛因很純，才要混合，會用到電子磅秤及夾鏈袋，玻璃球及吸食器是吸食安非他命的工具等語（見警卷第40至41頁，本院卷第220頁），是附表四之扣案物，除其中編號10所示HTC廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）係本案供聯絡之犯罪工具外，其餘均與本案無直接關聯，爰不於本案宣告沒收，併為說明。
㈢又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就附表二編號1、2各次販賣毒品實際所得，雖未據扣案，然既屬被告所有，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告林水土基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於107年12月5日上午8時21分許，以其所有門號0000000000號行動電話與張俊華所使用00-0000000號家用電話聯繫如附表三編號7所示通話後，旋即在張俊華位於雲林縣○○鄉○○路00巷0號住處，將海洛因1包販賣予張俊華，並得款3千5百元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。檢察官上訴意旨略以：本件業據證人張俊華於偵訊時證述明確，並有附表三編號7所示通訊監察譯文足以佐證，雖張俊華於原審審理時，翻異前詞，稱其不認識被告，惟張俊華於偵訊時指訴其毒品上手除被告林水土外，另有同案被告許龍益，而許龍益對張俊華之指證，均坦白承認，顯有理由相信張俊華於原審係作偽證，應係為被告林水土脫罪而來，故應以張俊華偵訊之證述方為正確等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第5282號判決意旨參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決參照）。再刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之知，亦有最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參。
四、公訴意旨認被告因販賣海洛因予張俊華涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人張俊華於警詢、偵訊之證述及附表三編號7所示之通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅決否認犯行，辯稱：伊不認識張俊華等語。㈠按刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院
認定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查主體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154條第1項、第2項及第161條第1項規定甚明。而刑事被告，一旦遭認罪科刑確定，財產、自由甚或生命將被剝奪，不但自身關係重大，也會影響其相關家人或親戚、朋友的生活，豈能輕率、大意，故同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」雖屬訓示規定，然藉此開宗明義，不啻耳提面命，實用心良苦。又對向犯（對向性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，而所謂之通訊監聽紀錄，竟祇是通常話語，而非曖昧暗語，遑論明言，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐；其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，尤其數罪併罰結果，可能宣告之應執行刑高達1 、20年之長。如此，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實？其與有罪推定何異？是警察機關僅將唯一之買方指述，及客觀上無甚關聯之一般性通訊談話內容，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂之賣方，受到重刑之宣告，則人權保障、精密偵查，祇是理論、不切實際（最高法院107年度台上字第1749號判決參照）。次按若以購毒者與毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者指證販毒者犯罪事實之補強證據，必須渠等通訊內容等相關客觀事態，依社會通念已足辨明所指交易毒品之種類，始足當之，否則縱令指證者證述其語意隱晦不明之對話內容係交易某種類之毒品，除非被指販毒之被告坦認其毒品種類，或依案內相關證據可供證明具犯罪之同一性（例如前案販賣同種類毒品之暗語與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察情形即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，仍不能僅憑指證者一己所為單方陳述，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認其指述該種類毒品交易之事屬實（109年度台上字第82號、108年度台上字第1472號判決參照）。
㈡經查，證人張俊華固然於警詢及偵訊證稱：附表三編號7之通
話內容，是被告打電話給伊，詢問伊要不要購買海洛因，後來在伊位於雲林縣○○鄉○○村○○路00巷0號住處，伊以3千500元的價格向被告購買一級毒品海洛因等語（見偵一卷第247、303頁），然證人張俊華於原審審理時改稱：伊是向一個年輕人拿毒品，不是被告，被告僅是到伊住處那裡賭博等語（見原審卷二第175至第176頁），顯見證人張俊華之證述前後差異甚大，且證人張俊華於警詢時證稱其僅向被告購買毒品，未向其他人購買毒品等語（見偵一卷第246頁），然證人張俊華經查證亦向原審同案被告許龍益購買毒品，並經許龍益承認在案，則證人張俊華於警詢及偵訊之證述，即非無瑕疵可指，是否可信，已屬有疑。次查，依附表三編號7通訊監察譯文所載，被告與證人張俊華相約之事為「妞」，而「妞妞」亦為坊間之撲克牌賭博遊戲，參以證人張俊華於原審證述：被告曾去其住處賭過「妞妞」，朋友帶被告去的，被告在伊那裡賭博才認識，被告就去賭妞妞而已等語（見原審卷二第178、182頁），則附表三編號7所示被告去電張俊華表示：「有要妞嗎」，是否為購毒、賣毒之暗號，尚難肯認，依社會通念尚不足辨明係交易毒品之對話。且附表三編號7之通訊係被告主動去電張俊華，與一般實務主要係由購毒者去電販毒者有所不同，況從附表三編號5、6被告與陳文欽、林定春之通訊監察譯文以觀，被告電話中行事小心，是否會主動去電並於電話中呈現購毒代號，不無疑問，佐以通訊監察譯文中確有第三者之聲音出現，核與證人張俊華於原審審理時證稱：許多人在其住處賭博，會隨意取其電話撥打等語（見原審卷第182頁）相符，故從附表三編號7通訊內容觀之，內容甚為簡短，至多僅證明證人張俊華與被告有相約碰面，既未明言彼此欲交易毒品，亦無一般毒品交易之暗語，或與價金、數量有關之任何言語，自不足遽為證人張俊華指訴被告販賣毒品之補強證據，且卷內復查無證人張俊華向被告購買毒品之其他具體事證，被告既堅決否認有於上揭時地販賣毒品與張俊華之犯行，自難僅憑證人張俊華前開有瑕疵之單一證詞，遽為不利於被告之認定。
五、綜上，本件依調查證據之結果，檢察官起訴被告販賣第一級毒品予張俊華部分，所提出之證據，不足為被告有罪之積
極證明，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度」，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則， 不能證明被告犯罪，自應為其無罪判決之諭知。原審據此為被告此部分無罪之諭知，並無違誤，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第19條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，刑法11條前段、第47條第1項、第30條第1項、第2項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃瑞盛、林柏宇提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志法 官 林逸梅以上正本證明與原本無異。
有罪部分，不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審被告無罪判決部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。
書記官 施淑華中 華 民 國 110 年 1 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
判決所適用之法令牴觸憲法。
判決違背司法院解釋。
判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一（犯罪事實一㈠幫助施用第一級毒品部分） 編號 對象 犯罪時間 毒品種類 行為方式 原審論罪科刑 本院論罪科刑 毒品價值 (新台幣) 1 (即起訴書附表一編號1) 許龍益 107年11月24日 10時27分通話後某時 海洛因 林水土持用不詳廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與許龍益所持用0000000000號行動電話聯繫如附表三編號1 所示通話後，許龍益駕車搭載林水土外出購買毒品，由許龍益出資委託林水土向真實姓名年籍不詳之成年人購得價值1萬3千元之海洛因1 包（重量約1錢）後，林水土旋即將上揭海洛因1 包交予許龍益供其施用。 林水土幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 林水土幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1萬3,000元 2 (即起訴書附表一編號2) 許龍益 107年11月27日 23時04分通後某時 海洛因 林水土持用附表四編號10所示HTC廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與許龍益所持用0000000000號行動電話聯繫如附表三編號2所示通話後，許龍益出資委託林水土向真實姓名年籍不詳之成年人購得價值4萬元之海洛因1 包（重量約2或3錢）後，林水土旋即將上揭海洛因1包交予許龍益供其施用。 林水土幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 林水土幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表四編號10所示HTC廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 4萬元 3 (即起訴書弣表一編號3) 許龍益 107年12月12日 8時42分通話後某時 海洛因 林水土持用附表四編號10所示HTC廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與許龍益所持用0000000000號行動電話聯繫如附表三編號3所示通話後，許龍益駕車搭載林水土外出購買毒品，由許龍益出資委託林水土向真實姓名年籍不詳之成年人購得價值4萬元之海洛因1包（重量約2或3錢）後，林水土旋即將上揭海洛因1包交予許龍益供其施用。 林水土幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 林水土幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表四編號10所示HTC廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 4萬元附表二（犯罪事實一㈡販賣毒品部分） 編號 對象 販賣時間 毒品種類 行為方式 原審論罪科刑 本院論罪科刑 販賣地點 價金 1 (即起訴書附表一編號5) 陳文欽 107年12月24日 16時20分通話後不久 甲基安非他命 林水土持用附表四編號10所示HTC廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與陳文欽所持用0000000000號行動電話聯繫如附表三編號5所示通話後，旋即在陳文欽左列住處，將甲基安非他命1包販賣予陳文欽，並得款2千元。 林水土販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 林水土販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表四編號10所示HTC廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000SIM卡壹張）沒收。未扣案販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 雲林縣○○鄉○○村○○000號陳文欽住處 2千元 2 (即起訴書附表一編號6) 林定春 108年2月19日 13時19分通話前某時 海洛因 林水土於108年2月19日13時19分前某時許，在林定春位於雲林縣○○鄉○○村○○000號住處，將海洛因1包販賣予林定春，並得款5百元，林定春取得毒品後於同日去電林水土向其抱怨毒品品質不佳（通話內容詳如附表三編號6所載）。 林水土販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案販賣毒品所得新台幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 林水土販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案販賣毒品所得新台幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 雲林縣○○鄉○○村○○000號林定春住處 5百元附表三（通訊監察錄音譯文） 編號 日期 時間 通話對象 通話內容 通訊監察書 譯文出處 1 107年11月24日 09：50 0000000000 林水土（Ａ） ↓ 0000000000 許龍益（Ｂ） Ｂ：電話怎斷了？ Ａ：還在睡阿？ Ｂ：現在要去嗎？ Ａ：你現在在幹嘛？ Ｂ：我在等你啊。 Ａ：要晚點喔，你都沒有那個嗎？不然你過來啊。 Ｂ：好，昨天那。 Ａ：好。 107年聲監字第715 號通訊監察書（108 年度警聲搜字第82號卷第77頁至第78頁） 108年度警聲搜字第82號卷第129 頁 107年11月24日 10：27 0000000000 林水土（Ａ） ↑ 0000000000 許龍益（Ｂ） Ｂ：我在樓下。 Ａ：好好好。 107 年聲監字第715 號通訊監察書（108 年度警聲搜字第82號卷第77頁至第78頁） 108 年度警聲搜字第82號卷第129 頁 2 107 年11月27 日 23：02 0000000000 林水土（Ａ） ↓ 0000000000 許龍益（Ｂ） Ａ：我明天早上要去啦，你看你要順便嗎？不好的話我就不拿回來了。 Ｂ：好。 Ａ：去到那哪種的我會打給你。 Ｂ：好，都要啦。 Ａ：好。 107 年聲監續字第1057號（108 年度警聲搜字第82號卷第85頁至第86頁） 108 年度警聲搜字第82號卷第144 頁 107 年11月27 日 23：04 0000000000 林水土（Ａ） ↓ 0000000000 許龍益（Ｂ） Ａ：不要讓人知道。 Ｂ：好，你要自己去喔 Ａ：對。 Ｂ：有的話，多帶些回來。 107 年聲監續字第1057號（108 年度警聲搜字第82號卷第85頁至第86頁） 108 年度警聲搜字第82號卷第144 頁 3 107 年12月11日 20：41 0000000000 林水土（Ａ） ↑ 0000000000 許龍益（Ｂ） Ｂ：老大人在哪？ Ａ：怎樣？ Ｂ：等下找你聊天啊。什麼時候要去台中進香？ Ａ：好。 Ｂ：我到樓下打給你。 Ａ：好。 107 年聲監續字第1057號（108 年度警聲搜字第82號卷第85頁至第86頁） 108 年度警聲搜字第82號卷第149 頁 107 年12月12日 08：42 0000000000 林水土（Ａ） ↑ 0000000000 許龍益（Ｂ） Ｂ：我在橋頭你們樓下 Ａ：好。 107 年聲監續字第1057號（108 年度警聲搜字第82號卷第85頁至第86頁） 108 年度警聲搜字第82號卷第149 頁 4 107 年12月1 日 15：37 0000000000 林水土（Ａ） ↑ 0000000000 陳文欽（Ｂ） Ｂ：喂，阿你還沒出門阿？ Ａ：到橋這了。 Ｂ：到橋那阿，我在7-11，我用走過去，你過來啊。 107 年聲監字第715 號通訊監察書（108 年度警聲搜字第82號卷第77頁至第78頁） 108 年度警聲搜字第82號卷第130 頁 5 107 年12月24日 16：20 0000000000 林水土（Ａ） ↑ 0000000000 陳文欽（Ｂ） Ｂ：在做什麼？ Ａ：沒有阿。 Ｂ：麻煩你一件事，你5 點半過來找我，2 個喔。 Ａ：電話中不要講啦。 Ｂ：好啦我知道。 107 年聲監續字第1057號（108 年度警聲搜字第82號卷第85頁至第86頁） 108 年度警聲搜字第82號卷第154 頁 6 108年2月17日 12:08 0000000000 林水土（Ａ） ↑ 0000000000 林定春（Ｂ） Ｂ：你若要來，打我的 電話，我們那空地 知道嗎？ Ａ：知道阿，你騎出 來，沙崙後。 Ｂ：要去那？ Ａ：騎來要往圳寮橋下 Ｂ：好，用飽一點啦 Ａ：我知道啦，電話中 不要說那個。 108 年聲監字第45號通訊監察書（108 年度警聲搜字第82號卷第89頁至第90頁） 108 年度警聲搜字第82號卷第120 頁 108 年2月19日 13：19 0000000000 林水土（Ａ） ↓ 0000000000 林定春（Ｂ） Ａ：又沒什麼事電話一直打。 Ｂ：今天那東西怎那差 Ａ：電話中不要。 108 年聲監字第45號通訊監察書（108 年度警聲搜字第82號卷第89頁至第90頁） 108 年度警聲搜字第82號卷第120 頁 108 年2月19日 13：21 0000000000 林水土（Ａ） ↓ 0000000000 林定春（Ｂ） Ａ：那個牡蠣，放到隔天，我是沒幹嘛，你不要亂說什麼，不然人家以為我都放藥。 108 年聲監字第45號通訊監察書（108 年度警聲搜字第82號卷第89頁至第90頁） 108 年度警聲搜字第82號卷第120 頁 108 年2月19日 13：:28 0000000000 林水土（Ａ） ↓ 0000000000 林定春（Ｂ） Ａ：你以後不要打電話了，你好像是故意的。 Ｂ：好啦。 Ａ：我這電話有在錄音的。 Ｂ：我們又沒幹嘛。 Ａ：你說那個，會被調去，別說那些。 108 年聲監字第45號通訊監察書（108 年度警聲搜字第82號卷第89頁至第90頁） 108 年度警聲搜字第82號卷第120 頁 7 107 年12月5日 08:21 0000000000 林水土（Ａ） ↓ 00-0000000 張俊華（Ｂ） Ａ：阿豐喔。 Ｂ：哪找？ Ａ：土水。 Ｂ：等下。 Ａ：有要妞嗎？ Ｃ：要啦。 Ａ：好。 107 年聲監續字第1057號（108 年度警聲搜字第82號卷第85頁至第86頁） 108年度警聲搜字第82號卷第147 頁附表四（本案搜索查獲之扣案物） 雲林縣警察局臺西分局於108年3月5日0時3分許，在雲林縣○○鄉○○村○○00號之00搜索查獲 受執行人：林水土 （證據出處：警卷第93至105頁） 編號 扣案物名稱 數量 所有人 鑑驗內容 沒收與否 1 玻璃球 4個 林水土 與本案無關聯性 不沒收 2 吸食器 2組 同上 3 電子秤 1個 同上 4 海洛因 (毛重4.43公克) 1包 送驗碎塊狀檢品1包經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重3.76公克（驗餘淨重3.73公克，空包裝重0.73公克），純度53.34%，純質淨重2.01公克。(證據出處：法務部調查局108年4月11日調科壹字第10823006750號濫用藥物實驗室鑑定書，見偵二卷第271頁) 同上 5 甲基安非他命 (毛重0.7公克) 1包 鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命 檢品編號：B0000000 檢品外觀：透明結晶 送驗數量：0.4096公克（淨重） 驗餘數量：0.4075公克（淨重） (證據出處：衛生福利部草屯療養院108年4月3日草療鑑定字第0000000000號鑑驗書，見偵二卷第281頁） 同上 6 現金新台幣50元 1枚 同上 7 夾練袋(大包) 1包 同上 8 夾練袋(小包) 1包 同上 9 HTC廠牌行動電話 搭配門號0000000000號SIM卡 IMEI：000000000000000 1支 同上 10 HTC廠牌行動電話 搭配門號0000000000號SIM卡 IMEI：000000000000000 1支 附表一編號2、3及附表二編號1之犯罪工具。 沒收。