臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1147號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林文慶指定辯護人 林亭宇律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第139號中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第6775號、109年度偵字第709號，及移送併辦案號：109年度偵字第1151號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處罪刑、定應執行刑及其餘被訴無罪部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1至4「本院諭知之罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1至4「本院諭知之罪刑及沒收」欄所示之刑，及如附表一編號1至2「本院諭知之罪刑及沒收」欄所示之沒收；又犯如附表二編號1至2「本院諭知之罪刑」欄所示之罪，各處如附表二編號1至2「本院諭知之罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年。
其他上訴駁回（沒收宣告部分）。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，於民國108年5月20日經臺灣雲林地方法院以108年度港簡字第102號刑事判決，判處有期徒刑6月確定，甫於108年6月24日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，並同屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，不得非法轉讓，竟以其所有持用搭配門號0000000000號行動電話（LG廠牌、含SIM卡1張）1支作為聯絡販賣甲基安非他命(附表一編號3、4部分）之工具，而分別為下述行為：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，於附表一編號1至4所示時間、地點，以附表一編號1至4所示方式，分別販賣甲基安非他命與丙○○(2次)、乙○○(1次、乙○○已於109年11月6日死亡)、雷家誠（1次）。
㈡、基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於附表二編號1、2所示時間、地點，分別無償轉讓甲基安非他命與乙○○、雷家誠各1次施用。
二、嗣經警依法對丙○○持用之門號0000000000號行動電話、甲○○所有持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察後，於108年10月8日上午9時許，持臺灣雲林地方法院核發之搜索票，前往甲○○經營位於雲林縣○○鄉○○路000號「○○機車行行」執行搜索，並扣得搭配門號0000000000號行動電話（LG廠牌、含SIM卡1張）1支，始悉上情。
三、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局學甲分局報告同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、被告甲○○及其辯護人主張被告因家中有事遭警員丁○○利誘，且丁○○告知被告購毒者即證人雷家誠、乙○○、丙○○均已坦承向被告購買甲基安非他命，如果被告不承認檢察官一定會聲請羈押，且丁○○向被告表示已經與檢察官聯繫好了，並在被告面前打電話給檢察官，並告訴檢察官說如被告不承認就要收押，丁○○並有拿他以手機與檢察官以line文字對話之內容給被告看；另丁○○更於製作警詢筆錄前叫被告先模擬如何製作警詢筆錄，被告才會於108年10月8日第2次警詢自白，檢察官於偵查中雖沒有利誘被告，但被告於檢察官訊問時多天未睡覺，意識不太清楚，又被告既已於前揭警詢自白，被告只好於偵查中檢察官訊問時繼續自白犯罪，是被告於上開警詢及偵查中之自白，均不具有任意性，並無證據能力。另主張證人丙○○、乙○○、雷家誠於警詢及偵查中之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞，均無證據能力云云。惟查：
㈠、針對被告上開自白部分：
１、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定有明文。
２、被告及辯護人主張證人丁○○對被告為前揭不正訊問等情，為丁○○所否認，其並於本院審理時結證：被告108年10月8日14時20分、同日17時之兩份警詢係其所製作，當日先至被告經營之機車行執行搜索後才回警局製作筆錄，在製作兩份筆錄之期間，被告一直坐在辦公室之嫌疑人留置區，警方並沒有與被告接觸，在製作筆錄前有與被告聊一些他的生活習慣，並未提及被告販毒之過程與案件，未要求被告於製作警詢筆錄前先模擬如何製作，未與被告討論如不承認會如何，未跟被告說已經與檢察官以line聯繫好，如被告不認罪就要向法院聲請羈押被告，更未於製作兩份警詢筆錄中間這段期間，以強暴、脅迫等不正之方法，要被告承認販賣、轉讓毒品等語（見本院卷二第9-12頁)。
３、又被告於原審先抗辯其先前會在警詢、偵訊時自白犯行，是因為受到檢警問話方式影響，惟當原審於準備程序勘驗被告於警詢、偵訊錄影時（見原審卷一第236-240頁），被告則開始改變說詞，其針對自白任意性並不爭執，而是爭執自白的真實性（見原審卷一第240頁），之所以會自白是因為希望可以交保，且因為之前已經坦承，只能順著講下去等語。
４、另就被告及辯護人主張被告於檢察官訊問時多天未睡覺，意識不太清楚乙節，經本院於109年11月20日勘驗被告108年10月8日、同年11月20日、同年11月26日之偵訊錄音錄影光碟(108年10月8日僅勘驗被告自白販賣甲基安非他命與丙○○部分)，勘驗結果均為被告清楚檢察官訊問之問題，對答如流，並無意識不清之情形，此有本院勘驗筆錄（見本院卷一第339-350頁)。
５、綜上，依前揭證人丁○○之證述，並不能證明有上開被告所主張其108年10月8日第2次警詢筆錄不具任意性之情形，且被告已於原審準備程序中明確供稱其對自白任意性並不爭執，而是爭執自白之真實性，復無被告所主張其於檢察官訊問時多天未睡覺，意識不太清楚之情，則被告於警詢、偵查中是否為謀不要遭羈押或羈押後為求具保停止羈押而自白，純屬其個人內心之動機，自難以此否認其上開警詢及偵查中自白之任意性，應認被告上開警詢及偵查中之自白具任意性，而有證據能力。
㈡、針對證人丙○○、乙○○、雷家誠於警詢及偵查中之證述部分：
１、證人丙○○、乙○○警詢之證述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即購毒者丙○○、乙○○於警詢之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷一第299-300頁），且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，是丙○○、乙○○於警詢之證述，即無證據能力。
２、證人雷家誠警詢之證述部分：
⑴、按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、
司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第159條之2所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷（最高法院100年度台上字第5753號判決意旨參照）。
⑵、查證人雷家誠警詢中之陳述核與其在原審證述之內容有明顯
不符之處（詳如後述），而觀諸其上開警詢陳述之內容，均有不利於己之處，顯然其於警詢中已深思熟慮，清楚交待案情，而證人雷家誠就其為何會在警詢指證向被告購買甲基安非他命或從被告處無償取得甲基安非他命，表示是因為當時在警詢接受詢問時感覺「茫茫渺渺」，警方不斷要其配合，並咬被告才可以減刑等語(見原審卷二第179-182、186-191頁)，惟經原審勘驗證人雷家誠之警詢錄影畫面（見原審卷二第194-195頁），其在回答警方問題時神情並無異常，且製作筆錄的空間光源充足，完全沒有見到任何「茫茫渺渺」情形，是雷家誠在原審「茫茫渺渺」之說法完全無據；再者，觀諸其警詢筆錄上之問題記載，對於供出毒品減刑係廣泛性之記載（見警7371號卷第36頁)，並未要求雷家誠刻意指證被告販賣及轉讓甲基安非他命，另審酌雷家誠警詢時(108年10月8日)距離案發時間較近，其中距離本件販賣時間(108年8月31日)更僅1個多月，記憶尚屬清楚之情況下直接作成，與事實應較接近，較無時間或動機去編造事實，且當時警詢筆錄有逐一確認雷家誠與被告間之通訊監察譯文，其詳盡程度比檢察官之訊問更為謹慎仔細，又係在被告未在場直接面對詢問警員所為陳述較為坦然，而於原審作證時因與被告同庭，不免承受壓力，而有所顧忌或同情，故有迴避其詞、避重就輕之情，其於警詢之陳述應較趨近於真實。綜此，自雷家誠警詢時接受詢問之外部情況以觀，雷家誠前揭警詢之陳述顯然具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要（詳如後述），依刑事訴訟法第159條之2規定，應認具有證據能力。
３、證人丙○○、乙○○、雷家誠偵查中之證述部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證（最高法院104年度台上字第3500、3252號判決意旨參照）。查證人丙○○、乙○○、雷家誠於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，且經依刑事訴訟法第186條第1項規定命其具結，被告又未釋明證人丙○○、乙○○、雷家誠經具結後，於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程式，揆諸前揭說明，證人丙○○、乙○○、雷家誠於偵查中具結向檢察官所為之陳述，即得作為證據。
二、被告另於110年1月14日本院審判期日，提出被告自陳在乙○○死亡（109年11月6日)後，由乙○○之弟弟交付與被告由乙○○書寫之信件，欲證明乙○○在信中已說明其對不起被告等情（見本院卷二第147頁)，並有被告當庭提出之信件(見本院卷二第151頁)在卷可參。惟此一信件核屬被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察官已爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷二第147頁），且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，是此一信件，並無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，除上開被告及其辯護人爭執證人丙○○、乙○○、雷家誠於警詢及偵查中證述之證據能力外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷一第299-303頁；本院卷二第143-144頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認其持用市內電話00-0000000號與證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話，及持用門號0000000000號行動電話與證人乙○○持用之門號0000000000號、雷家誠持用之門號0000000000號行動電話，於如附表三所示之時間，通聯如附表三所示通訊監察譯文內容之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命與丙○○、乙○○、雷家誠，及無償轉讓甲基安非他命與乙○○、雷家誠之犯行，並辯稱：丙○○指證伊將甲基安非他命放在伊住處後方樹下，他自己去拿，並將錢放在該處，並不合常情，不會有人這樣交易毒品，通訊監察譯文中「雞蛋」是指丙○○欠伊的錢，並不是毒品交易的暗語，且依伊與丙○○之通訊監察譯文，可知伊與丙○○見面之地點係在「○○機車行行」，並非在被告之住處，是丙○○證述其等交易之地點係在被告住處後方之樹，並不實在；伊並沒有販賣甲基安非他命與乙○○，乙○○和伊有很多糾紛，包含欠伊錢、她有拿她之前遭判刑的判決要伊幫她繳易科罰金的錢、在伊遭到羈押時跑去伊家找伊、把伊的車開走，伊等之間有很多糾紛，乙○○有誣陷伊的動機，她講的話並不屬實；雷家誠是從鹿港來伊麥寮之機車行找伊，騎機車要1個多小時，他的機車撞到，伊借雷家誠伊的機車讓他騎回去而已云云。辯護人則為被告辯護稱：丙○○不利於被告之指證並不可採，且依被告與丙○○之通訊監察譯文，可知被告與丙○○見面之地點係在「○○機車行行」，並非在被告之住處，是丙○○證述其等交易之地點係在被告住處後方之樹下，並不實在，況對照被告使用市內電話00-0000000之基地台位置係在「雲林縣○○鄉○○路000巷00號4樓4樓頂」，然被告之住處地址為「雲林縣○○鄉○○村○○000號」，顯見交易之地點，並不是丙○○言之鑿鑿之被告住處；又毒品危害防制條例第17條第1項供出上手減刑，會造成證人誣陷之可能，尤其乙○○與被告有諸多糾紛，其證言憑信性甚低，應不足採信；雷家誠關於其指證被告販賣甲基安非他命部分，其偵審中之證述不一，且雷家誠已於原審審理中已明確證稱被告並沒有販賣其甲基安非他命；又關於乙○○、雷家誠之通訊監察譯文，並無涉及甲基安非他命交易之暗語、數量及金錢之對話，不足以作為補強證據，另有關於丙○○之通訊監察譯文，則不足以佐證丙○○之指證屬實；另關於被告轉讓禁藥部分，僅有證人乙○○、雷家誠之證述，且雷家誠偵審之證述不一，其於原審審理中並已證稱被告未轉讓其甲基安非他命，此部分有無其他補強證據可資佐證，應無從形成有罪之確信云云。經查：
㈠、被告於雲林縣麥寮鄉經營「○○機車行行」（市話登記為「00-0000000」），其有施用甲基安非他命之習性，且其持用市內電話00-0000000號與證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話，及持用門號0000000000號行動電話與證人乙○○持用之門號0000000000號、雷家誠持用之門號0000000000號行動電話，於如附表三所示之時間，通聯如附表三所示通訊監察譯文之內容，另證人丙○○、雷家誠、乙○○均有施用毒品，而警方持臺灣雲林地方法院核發之搜索票，於108年10月8日上午9時許，至被告經營位於雲林縣○○鄉○○路000號「○○機車行行」執行搜索，並扣得搭配門號0000000000號行動電話（LG廠牌、含SIM卡1張）1支等情，為被告所不爭執，且證人丙○○、乙○○、雷家誠等人均有施用甲基安非他命之情，亦據其等證述（丙○○見原審卷二第166、173頁；乙○○見偵6775卷一第238-240頁；雷家誠見偵6775卷一第191-192頁)在卷。此外，並有如附表三所示之通訊監察譯文、臺灣雲林地方法院108年聲監字第309號通訊監察書暨電話附表(見他1363號卷第17-18頁)、臺灣雲林地方法院108年聲監字第381號通訊監察書暨電話附表、臺灣雲林地方法院108年聲監續字第494號通訊監察書暨電話附表、通聯調閱查詢單(見警7371號卷第41-50頁)、臺灣雲林地方法院108年聲搜字第721號搜索票、臺南市政府警察局學甲分局108年10月8日（受執行人：甲○○、執行處所：雲林縣○○鄉○○路000號）之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警7371號卷第69-75頁）、被告之臺灣雲林地方檢察署鑑定許可書、臺南市政府警察局學甲分局偵辦毒品危害防制條例毒品（尿液）初步檢驗報告單、臺南市政府警察局學甲分局偵查隊採集尿液姓名對照表、臺南市政府衛生局檢驗結果報告〈甲基安非他命呈陽性反應〉（見警7371號卷第83-85頁；原審卷一第221頁）、雷家誠之臺南市政府警察局學甲分局勘查採證同意書、臺南市政府警察局學甲分局偵辦毒品危害防制條例毒品（尿液）初步檢驗報告單、臺南市政府警察局學甲分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表、臺南市政府衛生局檢驗結果報告〈甲基安非他命呈陽性反應〉（見偵6775號卷一第127-131頁；原審卷一第229頁）、乙○○之臺灣雲林地方檢察署鑑定許可書、臺南市政府警察局學甲分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表(乙○○於108年10月8日13時49分許經警採尿送驗)、臺南市政府警察局學甲分局偵辦毒品危害防制條例毒品（尿液）初步檢驗報告單、臺南市政府衛生局檢驗結果報告〈甲基安非他命呈陽性反應〉（見偵6775號卷一第217-221頁；原審卷一第225頁）、00-0000000號之市內電話資訊查詢(見本院卷二第85頁)在卷可稽，是上開部分之事實，堪予認定。
㈡、被告販賣甲基安非他命與丙○○、乙○○、雷家誠部分：
１、被告販賣甲基安非他命與丙○○部分（附表一編號1、2部分）：
⑴、①被告於108年10月8日第2次警詢時供承，其有於108年7月26
日19時49分許，與丙○○對話結束後，販賣2,000元之甲基安非他命與丙○○之事實(見警7371號卷第10-11頁)；②被告復於108年10月8日偵查中坦認，108年7月26日19時44分許如附表三編號1①中所說「錢我順便拿過去」，是指毒品的錢，丙○○證稱於最後1通電話(按即108年7月26日19時49分許如附表三編號1②所示通話)結束後不久，在被告住家（按即雲林縣○○鄉○○村○○000號）附近的樹下，丙○○以2,000元向被告購買0.5公克之甲基安非他命乙節屬實(見偵6775號卷一第160頁)；③被告又於108年11月20日偵查中供承，丙○○證稱其於108年9月20日，在○○縣○○鄉○○路被告之機車行内，以1,000元向被告購買1包甲基安非他命乙情屬實，此部分事實涉犯販賣第二級毒品罪，其認罪(見偵6775號卷二第141-142頁)；④被告更於108年11月26日警詢明確供承：「（問：丙○○於警詢筆錄中稱〈第1次指認〉，他以所持用行動電話撥打你機車店市内電話00-0000000，由你本人接聽，這次丙○○向你購買2,000元的毒品安非他命，重量約0.5公克，最後1通通話結束後，丙○○直接去你家後面的樹下拿取毒品安非他命，並將2,000元放在原地給你，你就會自己去拿錢了，是否屬實？你有無意見？）屬實，但是他都是會事先電話跟我說要多少量，我再準備好放在樹下，他就會把錢丟在樹下，然後他把毒品拿走，我再去拿錢。」等語（見警7371號卷第16-17頁)；⑤被告於108年11月26日偵查中，仍坦認於108年7月26日丙○○有向其購買甲基安非他命（見偵6775號卷二第191頁)。
⑵、證人丙○○於偵查中結證：如附表三編號1所示之通訊監察譯文
係伊與甲○○之對話，譯文中「你要雞蛋」是指甲基安非他命，「錢我順便拿過去」這是伊打給甲○○要跟他購買甲基安非他命的意思，他在修理機車，伊不可能跟他說要買雞蛋，「雞蛋」就是指甲基安非他命；這次伊向他購買2,000元的毒品甲基安非他命，最後1通通話結束後，伊直接去他家（新吉村）後面的樹下，他把甲基安非他命放在樹底下，伊就自己去拿取毒品甲基安非他命，伊並將2,000元放在樹底下給他，他就會自己去拿錢了(即附表一編號1部分)；又於108年9月20日，伊另向甲○○購買1,000元之甲基安非他命，地點在甲○○的機車行(即附表一編號2部分)等語(見偵6775號卷二第8-9頁)；丙○○復於原審審理時到庭結證同上開意旨內容之證述（見原審卷157-178頁)，其中並結證：108年7月26日當天伊有先去甲○○之機車行找甲○○，伊見到甲○○後，甲○○有跟伊講到樹下拿甲基安非他命，錢伊沒有先拿給甲○○，伊有跟甲○○說錢伊會放在樹下等語（見原審卷二第163-165頁)。
⑶、被告上開自白，核與證人丙○○前揭證述之情節大致相符，又
被告雖於原審準備程序即已否認上開犯行，惟於原審準備程序亦供承，108年7月26日其與丙○○聯絡後，丙○○有與其見面，且有交付其2,000元(然被告辯稱2,000元係丙○○用以清償對其之欠款)，及108年9月20日其與丙○○確有見面之事實(見原審卷一第166頁)。又觀之如附表一編號1①之通訊監察譯文內容，其中：A（按指丙○○）：我過去喔，B（按即被告）：
你要「雞蛋」，A：我「錢」拿過去，B：「雞蛋」拿過去，
A：「錢我順便拿過去」等語，顯指丙○○要過去找被告拿「雞蛋」，且要將拿「雞蛋」的錢交與被告，而被告亦明確要丙○○過來將「雞蛋」拿過去，惟被告係經營機車行修理或買賣機車，顯與「雞蛋」之買賣無關，且丙○○亦已明確證述所謂之「雞蛋」係指甲基安非他命，被告亦供承譯文「錢我順便拿過去」，是指毒品的錢。是綜觀如附表一編號1通訊監察譯文之內容，核與一般毒品交易雙方為避免檢警追緝，而約定毒品交易之代號或暗語等情相符，堪認被告上開自白，核與事實相符，足堪採信。
⑷、又被告及丙○○均有施用甲基安非他命之習性，衡情被告自有
取得甲基安非他命之管道，況被告亦自陳其施用甲基安非他命之來源，係向綽號「中和」之男子所購得（見警7371卷第5頁)，是被告顯可取得甲基安非他命以供販賣與丙○○之用，而丙○○既有施用甲基安非他命之習性，則其證述向被告購得甲基安非他命供其施用，亦與常情相符；再者，被告前有施用毒品等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院卷二第163-183頁)在卷可稽，其對販賣第二級毒品甲基安非他命係屬重罪，衡情自難諉為不知，是倘其確無前述販賣甲基安非他命與丙○○2次之情，應無於上開警詢、偵查中為上開自白，且其自白又與丙○○指證之情節大致相符之理，益證被告上開自白，確與事實相符，而足採憑。至被告及辯護人雖以被告經營「○○機車行行」之00-0000000號市內電話與丙○○持用之門號0000000000號行動電話，於108年7月26日19時49分許(附表三編號1②)，為以下通聯，即A（按指丙○○）：「我在你們後面了...」、B（按即被告）：「開門了阿」等語，而認被告與丙○○於該日見面之地點係在「○○機車行行」，並非在被告之上開住處，復進而辯稱被告自白及丙○○證述其等於該日交易之地點並非在「○○機車行行」，而係在被告上開住處後方之樹下乙節，並不實在，然丙○○業已證述，當天其有先去被告之機車行找被告，其見到被告後被告有跟其講到樹下拿甲基安非他命等情（詳如前述），堪認丙○○確有先至被告經營之「○○機車行行」與被告見面等情無訛，要難據前揭通訊監察譯文之內容，即遽認被告自白及丙○○證述其等於該日交易之地點並非在「○○機車行行」，而係在被告上開住處後方之樹下乙節，即屬不實。
⑸、另辯護人復為被告辯護稱：對照被告使用市內電話00-000000
0之基地台位置係在「雲林縣○○鄉○○路000巷00號4樓4樓頂」，然被告之住處地址為「雲林縣○○鄉○○村○○000號」，顯見交易之地點，並不是丙○○言之鑿鑿之被告住處云云。惟如附表三編號1①②所示108年7月26日19時44分、同日19時46分通訊監察譯文之基地台位置，固均在「雲林縣○○鄉○○路000巷00號4樓4樓頂」，有該通訊監察譯文（見偵6775卷一第250-251頁)存卷足稽。然此係指丙○○持用門號0000000000號行動電話，與被告所持用00-0000000號市內電話為上開通話時，丙○○所持用門號0000000000號行動電話係透過上址基地台傳送訊號，非指是時被告之位置即在上開基地台之地址，且上開基地台訊號約涵蓋半徑800公尺左右的區域，可涵蓋到「雲林縣○○鄉○○村○○000號」（被告住處）及「雲林縣○○鄉○○村○○路000號」（○○機車行行）等情，有台灣大哥大股份有限公司110年1月12日台信網字第1100000102號函檢附之基地台涵蓋範圍位置圖（見本院卷二第119-121頁)附卷足憑，足見辯護人上開所辯，並不足採，且益證丙○○證述其與被告為上開通聯後，有先至○○機車行行，之後再至被告上開住處後方樹下取走被告所放置之甲基安非他命，並將價金2,000元置於該處等情為可採。
２、被告販賣甲基安非他命與乙○○部分（附表一編號3部分）：
⑴、①被告於108年11月20日偵查中坦認，乙○○確有於108年9月21
日，在其雲林縣○○鄉○○村○○000號住處，以1,000元之價格向其購買1包甲基安非他命，此部分事實涉犯販賣第二級毒品罪，其認罪(見偵6775號卷二第142頁)；②被告復於108年11月26日警詢供承：「（問：乙○○於警詢筆錄中稱〈第1次指認〉，本次交易乙○○以持用的行動電話門號0000000000與你本人所持用的行動電話0000000000通話，上述通話是你本人親自接聽的，於108年9月21日9時30分許通話後，因為乙○○一直等不到你本人回到機車店，你就跟我說叫乙○○去你家找你，約過5分鐘後(108年9月21日9時35分），乙○○就騎機車到雲林縣○○鄉○○村○○000號的住處找你本人，到現場後乙○○拿1,000元交付給你，你收到錢後，就直接從手裡拿1小包安非他命毒品給乙○○，重量約0.5公克，雙方完成毒品交易，是否屬實？有無意見？）屬實。她也是事先跟我說要毒品的數量，然後再打電話跟我約地點，再見面交易毒品。」等語（見警7371號卷第17-18頁)。
⑵、證人乙○○於偵查中結證：「（問：提示監聽譯文於108年9月2
1日9時29分許及9時30分許等通話內容），你以行動電話門號0000000000與甲○○所持用之行動電話0000000000門號通話〈A為甲○○；B為你本人〉是否為你本人與甲○○通話之內容？通話內容用意為何？）是我本人與甲○○對話無誤，這是我打給甲○○要購買安非他命的意思。」、「（問：於9月21日9時29分許通話內容中，你稱「喔！赫赫赫！我在後面辣！」是指何意？）我打電話給甲○○就是約定毒品交易地點，後來改去甲○○他住處（雲林縣○○鄉○○村○○000號）房間交易毒品。」、「（問：本次交易毒品的時間、金額、地點？）108年9月21日9時30分通完電話後不久，時間約10分鐘內，地點我是在他住家跟他交易，我用1,000元跟他交易甲基安非他命1小包，重量約0.5公克。」、「（問：甲○○自何處拿出毒品與你交易？）甲○○親自用手將安非他命毒品拿給我，我不知道他從何處拿出毒品。」、「（問：你所稱1小包安非他命毒品的外觀為何？重量多少？）外觀是以透明夾鏈袋內裝安非他命毒品，重量0.5公克。」、「（問：此次交易的第二級毒品安非他命，你如何處理？）甲○○交給我毒品安非他命後，我都直接在我的租屋處（雲林縣○○鄉0號)施用。」、「（問：你如何辨別甲○○所交付給你的毒品是第二級毒品安非他命？）因為是結晶體，我親自施用過，我知道那是安非他命。」、「（問：除上揭通話後成功交易毒品外，你總共向甲○○購買過幾次毒品？）108年9月21日9時35分購買安非他命1次外，沒有再向甲○○購買毒品等語（見偵字第6775號卷一第239-240頁）。
⑶、證人乙○○於原審證稱：「（問：請提示108年度偵字第6775號
卷第239頁，證人乙○○108年10月8日偵訊筆錄，檢察官當時問你在108年9月21日有打電話，電話中是說什麼，你答說約定毒品交易地點，後來去被告房間交易毒品，所述是否屬實？）對。」、「（問：交易什麼毒品？）安非他命。」、「（問：地檢署證述1,000元，正確嗎？）是。」、「（問：
被告拿安非他命給你，是不是？）是。」、「（問：9月那次是跟被告買，10月那次是被告請客？）是。」、「（問：
你有無欠被告錢？）確實有欠幾千元。」、「（問：什麼時候欠的？）忘了，那時候是8月份的時候，我剛住外面的時候身上沒有錢，所以有跟被告借幾千元確實有。」、「（問：8月份欠錢，為什麼後來身上還有錢可以買毒品？）偶爾身上有錢的時候會買。」、「（問：你沒有先還錢，卻先買毒品？）我有要還給他，但他說先暫時不用。」、「（問：請提示108年度偵字第6775號卷第204頁，證人乙○○108年10月8日警詢筆錄，警詢稱重量0.5公克，是這樣嗎？）忘記了，應該是。」、「（問：當時交易地點在哪裡？）被告的住處。」、（請提示108年9月21日上午9時30分26秒之通訊監察譯文〈按內容詳如附表三編號2⑤所示〉這是你們當時約的內容嗎？）對。」、「（問：當時是什麼情形？）當時打電話約在機車店，結果被告說他等一下才過去，之後又改來改去，後來約在他家，他家我不知道什麼方向，從我家到機車行大概10分鐘左右。」、「（問：提示108年9月21日9時29分13秒至30分26秒譯文〈108年度偵字第4811號卷第204頁〉，你連繫到被告，後來電話斷了，你又連續打三通，到第四通被告回撥給你，內容就是一開始要約機車行，後來改約被告家，當天因為什麼事情急著找被告？）沒有什麼事，因為我要跟被告買藥，電話都打不通。」、「（問：這通電話是你當下要跟被告買藥嗎？）對。」、「（問：從剛剛108年9月21日上午9時30分26秒譯文內容，你看起來不太知道被告他家，後來怎麼順利到達？）就邊找，大概知道什麼位置，那個地方不常騎，所以忘記了，店就比較清楚，橋頭派出所直走就到了等語（見原審卷二第56-78頁）。
⑷、按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品
購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年台上字第148號判決意旨參照）。依被告為附表一編號3所示販賣甲基安非他命與乙○○之如附表三編號2之通訊監察譯文，可知乙○○與被告於108年9月21日9時29分13秒至同日9時30分26秒，此僅1分13秒之期間即有5次通聯，其中第2至4次係於3秒之期間內由乙○○一直撥打與被告，但被告未接聽等情以觀，再參以被告及乙○○均有施用甲基安非他命之習性，且被告顯可取得甲基安非他命以供販賣與乙○○之用，已如前述，而乙○○既有施用甲基安非他命之習性，則其證述連續撥打電話係為向被告購得甲基安非他命供其施用，亦與常情相符；雖上開通訊監察譯文之內容，未直接提及欲交易毒品名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容，惟觀諸該通訊監察譯文，被告與乙○○通話之時間及內容多屬簡短，主要均在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，則依該通訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜，是上開通訊監察譯文與被告被訴販賣甲基安非他命與乙○○之犯罪事實具有相當程度之關聯性，自得佐證被告此部分之犯行。
⑸、綜上，本件被告上開自白，核與證人乙○○前揭證述之情節大
致相符，又被告雖於原審準備程序即否認上開犯行，惟其於原審準備程序亦供承，108年9月21日其與乙○○聯絡後，乙○○確有與其見面之事實(見原審卷一第167頁)。此外，並有如附表三編號2所示之通訊監察譯文在卷可稽，另依前揭說明，已足認乙○○證述如附表三編號2所示通訊監察譯文之通話目的係為向被告購買甲基安非他命，且雙方原本約在被告之機車行交易，後來改約到被告家交易，又因乙○○急需要向被告購買甲基安非他命，方會於3秒內連續撥打被告之行動電話3通等情為可採。再者，被告前有施用毒品等前案紀錄，其對販賣第二級毒品甲基安非他命係屬重罪，衡情自難諉為不知，是倘其確無前述販賣甲基安非他命與乙○○之情，應無於上開警詢、偵查中為上開自白，且其自白又與乙○○指證之情節大致相符之理。綜上，堪認被告上開自白，確與事實相符，而足採信。
⑹、又被告及辯護人另辯稱係因被告與乙○○有各種糾紛，乙○○因
私人恩怨才誣指被告有販賣其甲基安非他命云云。然乙○○並非就被告交付其甲基安非他命乙節，均指訴係其以金錢向被告所購得，而是有所區分；況乙○○對於自己有積欠被告債務、有前去被告家中等情並未避諱，尤其乙○○自己僅是施用毒品之人，且本案乙○○係向被告購買甲基安非他命並加以施用，而施用甲基安非他命之刑責效果並不嚴峻，相較於販賣毒品動輒數年以上有期徒刑，供出上手又有毒品危害防制條例第17條第1項大幅度減刑之誘因，乙○○僅是單純之施用毒品者，倘若沒有向被告購買甲基安非他命之事實，又何必甘冒被告日後挾怨報復，且尚須至法庭接受交互詰問的心理負擔，而乙○○不利於被告之指證，應足採憑，已詳如前述，要難因被告及辯護人上開辯詞，即遽為有利於被告之認定。
３、被告販賣甲基安非他命與雷家誠部分(附表一編號4部分)：
⑴、①被告於108年11月20日偵查中坦認，雷家誠確於108年8月31
日9時56分通話結束後，在其○○縣○○鄉○○路機車行對面的倉庫，以1,000元之價格，向其購買1包甲基安非他命，此部分之事實涉犯販賣第二級毒品罪，其認罪（見偵6775卷二第142頁）；②被告復於108年11月26日警詢供承：警方所提供雷家誠指認向伊購買甲基安非他命之一覽表（交易時間：108年8月31日9時56分通話結束後約30分鐘、交易地點：○○縣○○鄉○○路000號〈機車行對面倉庫〉、交易金額、數量：1,000元、1包等情)是事實，伊有賣甲基安非他命給雷家誠等語（見警7371號卷第15-16頁)。
⑵、證人雷家誠於警詢時證稱：伊所施用之甲基安非他命是向「
甲○○」男子所購買的，通常都是以電話聯絡看他在不在機車行，再直接過去機車行找他，伊是之前在雲林看守所服刑經朋友介紹認識他的，認識約半年，甲○○家裡伊沒去過，但機車行伊去過約6次，經警方提示「指認犯罪嫌疑人紀錄表」，經伊詳細檢視，伊確定編號6號的男子就是甲○○（編號6號經查為甲○○），也就是販賣甲基安非他命給伊之人無誤；警方提示如附表三編號3所示之通訊監察譯文，是伊與甲○○之對話無誤，這是伊打給甲○○要跟他購買甲基安非他命的意思，這次交易伊以持用的行動電話門號0000000000與甲○○的行動電話0000000000通話，並由甲○○本人親自接聽的，於108年8月31日9時56分許通話後，因為通話的時候伊在甲○○的機車店後門口等他，甲○○說他在家裡，叫伊過去大門等他，約過20分鐘左右，甲○○就回到機車店開門，伊就直接到甲○○的機車店找他，然後約10分鐘後，甲○○就帶伊去機車行對面倉庫，然後伊拿1,000元交給甲○○，他收到錢後，就叫伊到旁邊摩托車拿1小包甲基安非他命，雙方完成毒品交易，甲○○可能是怕警察捉，所以事先將甲基安非他命放置在機車腳踏板上，收到錢後才叫伊自己去拿毒品，外觀是以透明夾鏈袋內裝甲基安非他命，重量伊不清楚，甲○○交給伊毒品安非他命後，伊就直接在他倉庫內施用毒品，伊僅向甲○○購買過1次甲基安非他命等語（見警7371號第36-39頁）。
⑶、證人雷家誠於偵查中結證：「我所施用的第二級毒品安非他
命是向『甲○○』男子所購買的。」、「（問：你向「甲○○」男子購買安非他命毒品都是如何聯絡？）我都是向『甲○○』男子購買的，我打電話是因為剛好要跟他買機車零件，再順便問他有沒有毒品。」、「（問：你如何與『甲○○』男子交易安非他命毒品？交易地點如何約定？）我通常打電話聯絡看他在不在機車行，也會直接過去機車行找他，我拿錢給他後，甲○○就把1小包安非他命毒品交給我。」、「（問：提示監聽譯文於108年8月31日9時56分許通話內容，你以行動電話門號0000000000與甲○○所持用之行動電話0000000000門號通話〈A為甲○○；B為你本人〉是否為你本人與文慶通話之內容？通話內容用意為何？）是我本人與甲○○對話無誤，這是我打給甲○○要跟他購買安非他命毒品的意思。」、「（問：本次交易由何人接聽電話？由何人親自前來交易及收取交易款項？）本次交易我以持用的行動電話門號0000000000與甲○○的行動電話0000000000通話，上述通話是甲○○本人親自接聽的，於108年8月31日9時56分許通話後，因為通話的時候我在甲○○的機車店後門口等他，甲○○說他在家裡，叫我過去大門等他，約過1、2分鐘後，甲○○就回到機車店開門，我就直接到甲○○的機車店找他，然後約4、5分鐘後，甲○○就帶我去機車行對面倉庫，然後我拿1,000元交付給甲○○，他收到錢後，就叫我到旁邊摩托車拿1小包安非他命毒品，雙方完成毒品交易。」、「（問：甲○○為何會叫你去旁邊摩托車拿安非他命毒品？）我不知道，因為他放在那裡。他可能是怕警察捉，所以事先將安非他命毒品放置在機車腳踏板上，收到錢後他跟我一起過去，他就叫我自己去拿毒品。」、「（問：你所稱1小包安非他命毒品的外觀為何？重量多少？）外觀是以透明夾鏈袋內裝安非他命毒品。重量我不知道，一點點而已。」、「（問：此次交易的第二級毒品安非他命，你如何處理？）甲○○交給我毒品安非他命後，我就直接在他倉庫內用玻璃球施用毒品。」、「（問：你如何辨別甲○○所交付給你的毒品是第二級毒品安非他命？）因為我曾施用過安非他命毒品，所以能夠清楚知道那包就是安非他命毒品。」、「（問：你與甲○○交易毒品時，有無其他人在場？）現場就只有我跟甲○○兩個人。」、「（問：除上揭通話後成功交易毒品外，你總共向甲○○購買過幾次毒品？）總共向甲○○購買過1次，我知道他有在販賣，但他都跟我說他要問一下，但我問他，他就又說有了等語（見偵字第6775號卷一第191-192頁）。
⑷、觀諸被告為附表一編號4所示販賣甲基安非他命與雷家誠之如
附表三編號3之通訊監察譯文內容，雖未直接提及欲交易毒品名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容，惟該通訊監察譯文，被告與雷家誠通話之時間及內容簡短，主要均在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，另參以被告及雷家誠均有施用甲基安非他命之習性，且被告顯可取得甲基安非他命以供販賣與雷家誠之用，已如前述，而雷家誠既有施用甲基安非他命之習性，則其證述撥打電話係為向被告購得甲基安非他命供其施用，亦與常情相符，則依該通訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜，是上開通訊監察譯文與被告被訴販賣甲基安非他命與雷家誠之犯罪事實具有相當程度之關聯性，自得佐證被告此部分之犯行。
⑸、綜上，本件被告上開自白，核與證人雷家誠前揭證述之情節
大致相符，又被告雖於原審準備程序即否認上開犯行，惟其於原審準備程序亦供承，108年8月31日其確有與雷家誠為拿毒品之事而見面之事實(見原審卷一第167-168頁)。此外，並有如附表三編號3所示之通訊監察譯文在卷可稽，另依前揭說明，已足認雷家誠證述如附表三編號3所示通訊監察譯文之通話目的係為向被告購買甲基安非他命，雙方因而約在被告經營之「○○機車行行」見面後，在該機車行對面倉車交易甲基安非他命等情為可採。再者，被告前有施用毒品等前案紀錄，其對販賣第二級毒品甲基安非他命係屬重罪，衡情自難諉為不知，是倘其確無前述販賣甲基安非他命與雷家誠之情，應無於上開警詢、偵查中為上開自白，且其自白又與雷家誠指證之情節大致相符之理。綜上，堪認被告上開自白，確與事實相符，而足採信。
⑹、證人雷家誠嗣於原審審理時，雖翻異前詞，否認有任何向被
告購買甲基安非他命之行為，且如附表三編號3所示之通訊監察譯文內容與甲基安非他命之交易無關，但經檢察官提示其先前於警詢時之說法，雷家誠立刻表明自己當時是處於「茫茫渺渺」，所以才會於警詢時說有向被告購買甲基安非他命等情(見原審卷二第179-196頁)。但經原審勘驗警詢光碟卻完全未見其所述「茫茫渺渺」之情況，已論述如前，雷家誠在原審之說法顯然與其警詢、偵訊時大相逕庭，同一件事卻有兩種完全相反之說法，顯與常情相違，而雷家誠對於說法之差異硬推給自己精神恍惚這一戳即破之藉口，顯見其在原審審理之證述應係迴護被告之詞，無從據為有利於被告之認定。另被告辯解意旨雖又表示如附表三編號3所示之通訊監察譯文內容，係雷家誠之機車壞掉要找被告修理云云，惟對照如附表三編號3所示之通訊監察譯文內容，被告與雷家誠全然未提及雷家誠機車壞掉要修理之事情，雷家誠一開始即詢問被告現在在哪裡，倘雷家誠之機車確有故障待修之情，衡情應係請被告先在機車行內等候才是，或是至少提到機車哪裡有故障，尤其被告表示這一通的背景是雷家誠從彰化鹿港騎到雲林麥寮，機車既然故障，卻還要千里迢迢過來麥寮處理，核與事理有違，顯係因證人雷家誠在原審翻異前詞，被告方順著雷家誠曾改稱至被告機車行修理機車（見原審卷二第186-188頁)之說法而為之辯詞，況被告於原審準備程序，雖否認此部分之犯行，然係辯稱108年8月31日案發當日其與雷家誠見面是為了拿毒品的事，當天其有拿5,000元給雷家誠，並由雷家誠自己出5,000元，共同合資要去購買毒品（見原審卷一第167-168頁)，亦與被告前揭所辯不符，是被告前述辯稱雷家誠找其修理機車之辯詞，顯難採信。
４、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查本件被告與丙○○、雷家誠、乙○○進行甲基安非他命交易，均係有償交易，已認定如前，且被告與丙○○、乙○○、雷家誠，又非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供該等交易對象甲基安非他命，而為販賣毒品甲基安非他命之違法行為，足認被告主觀上確有販賣第二級毒品營利之意圖無疑。
㈢、被告無償轉讓甲基安非他命與乙○○、雷家誠部分（即附表二編號1、2部分)：
１、上開犯罪事實，業據被告於108年11月20日偵查中明確供承：「（問：乙○○證稱於108年10月5日在○○縣○○鄉○○路你的機車行内，你無償提供安非他命1包供她施用，是否屬實？）屬實。」、「（問：雷家誠證稱108年3月間，他在○○縣○○鄉○○路你的機車行内，你無償提供安非他命1包供他施用，是否屬實？）屬實。」、「(問：承上，上開事實涉犯...藥事法之轉讓禁藥罪，是否認罪？)認罪。」等語（見偵6775卷二第141-142頁)；其復於108年11月26日警詢、偵查中供承：
伊於108年10月5日晚上9時許，有無償提供甲基安非他命與乙○○施用1次等語（見警7371卷第17-18頁；偵6775卷二第191-192頁)。
２、⑴證人乙○○於偵查中結證：伊於108年10月5日晚上所施用之甲基安非他命，是甲○○於同日晚上9時許，在甲○○的機車行（按即○○縣○○鄉○○路000號「○○機車行行」）無償提供伊施用的等語（見偵6775卷一第238-240頁)；其復於原審審理時結證：伊於108年10月5日晚上所施用之甲基安非他命，是甲○○於同日送給伊施用的，並不是伊向甲○○買的等語（見原審卷二第57-58、62、64、67頁)。⑵證人雷家誠於偵查中結證：108年3月間，伊經朋友介紹剛認識甲○○，甲○○就在他的機車行，免費提供伊甲基安非他命施用，但伊不知道重量是多少等語（見偵6775卷一第192-193頁)。
３、經核被告上開自白，核與前揭證人乙○○、雷家誠證述之情節相符，再參以被告復於108年10月9日原審羈押訊問時供承：
伊有請乙○○、雷家誠施用甲基安非他命等語（見原審聲羈卷第22頁)，暨佐以被告及乙○○、雷家誠均有施用甲基安非他命之習性，且被告顯可取得甲基安非他命以供無償轉讓乙○○、雷家誠之用，已如前述，而乙○○、雷家誠既有施用甲基安非他命之習性，其等證述被告無償轉讓甲基安非他命供其等施用，亦與常情相符，而足採憑。綜上，堪認被告上開任意性自白，核與事實相符者，堪認屬實。
４、證人雷家誠嗣於原審審理時，雖翻異前詞，否認被告有何無償轉讓其甲基安非他命之行為，但經檢察官提示其先前於警詢時之說法，雷家誠立刻表明自己當時是處於「茫茫渺渺」，所以才會於警詢時說被告有無償提供其甲基安非他命等情(見原審卷二第179-196頁)。然經原審勘驗警詢光碟卻完全未見其所述「茫茫渺渺」之情況，已論述如前，基於同上開㈡３⑹之理由，顯見其在原審審理之證述應係迴護被告之詞，且雷家誠前開於偵查中不利於被告之指證，又堪採憑，詳如前述，是要難以雷家誠於原審審理時，翻異前詞，改稱被告無任何無償轉讓其甲基安非他命之行為，即遽為有利於被告之認定。
㈣、至「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，此為本院職權上已知之事項。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證人丙○○、乙○○、雷家誠於本案中談到「安非他命」應係「甲基安非他命」，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開販賣甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
」修正後該條文規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
㈡、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號、99年度台上字第2041號、98年度台上字第6962號判決意旨參照）。再按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處(最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定參照)。查被告如附表二編號1、2所示轉讓甲基安非他命與乙○○、雷家誠之數量，並無證據可資證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應予加重其刑之數量標準（淨重10公克以上），乙○○、雷家誠又均為成年人，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢、核被告就事實欄一、㈠即附表一編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄
一、㈡即附表二編號1至2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告持有禁藥之行為，參照上揭判決意旨，因藥事法並未處罰之，是依法律適用整體性之法理，不生被告持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之問題。被告就附表一編號1至4所示及附表二編號1至2所示之犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。至檢察官以109年度偵字第1151號移送併辦意旨書移送併辦之部分，經核與本案起訴之犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，本院自應予以審理，併予敘明。
㈣、累犯加重其刑部分：按依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第518、296號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，於108年5月20日經臺灣雲林地方法院以108年度港簡字第102號刑事判決，判處有期徒刑6月確定，甫於108年6月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷二第163-185頁）存卷足參。從而，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表一編號1至4及如附表二編號1所示有期徒刑以上之刑之罪，均構成累犯。被告前既因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，且於108年6月24日易科罰金執行完畢，其理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然被告卻於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件前揭販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件並無適用刑法第59條規定減輕之餘地，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要就如附表一編號1至4及如附表二編號1所示之販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟其中販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重。
參、撤銷改判部分（原判決關於所處罪刑、定應執行刑及其餘被訴無罪部分）：
一、撤銷改判之理由：原審以被告有罪部分（即如附表一編號3、4部分)犯罪事證明確，予以論罪科刑，及認被告被訴販賣甲基安非他命與丙○○2次（即如附表一編號1、2部分)，暨被告被訴無償轉讓甲基安非他命與乙○○、雷家誠各1次部分(即如附表二編號1、2部分)，均不能證明被告犯罪，而諭知被告此等被訴部分均無罪，固非無見。惟查，㈠本案被告所犯如附表一編號3、4所示販賣第二級毒品犯行，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，原判決未依該條項之規定加重其刑，容有違誤。㈡被告被訴販賣甲基安非他命與丙○○2次（即如附表一編號1、2部分)，及被告被訴無償轉讓甲基安非他命與乙○○、雷家誠各1次部分(即如附表二編號1、2部分)，均應為有罪之認定，詳如前述，原判決均為無罪之諭知，亦有未洽。被告上訴意旨，否認其有為本案如附表一編號3、4所示販賣第二級毒品之犯行，並無理由。檢察官上訴意旨，認原判決諭知被告其餘被訴部分無罪，原判決認事用法容有違誤，為有理由，至檢察官其餘上訴，則無理由。原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決關於所處罪刑、定應執行刑及其餘被訴無罪部分，予以撤銷改判，期臻妥適。
二、量刑：本院審酌被告明知政府嚴令禁止販賣、轉讓甲基安非他命，竟無視國家杜絕毒品之嚴刑峻罰，及甲基安非他命對於人身之戕害，為圖不法利益，鋌而走險，販賣甲基安非他命及無償轉讓禁藥助長施用毒品之惡習及毒品之氾濫，所為非是；另衡酌被告於本案中販賣甲基安非他命、轉讓禁藥之次數、對象，以及販賣甲基安非他命所獲得之利益，又本案被告於偵查中坦承犯行，於原審及本院審理時否認犯行之犯後態度，並兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，離婚，有2名未成年子女，開設機車行從事維修機車及販賣電動機車之工作弟，家中尚有父母，須負擔家庭生活費用之家庭生活狀況（見原審卷二第287頁），暨被告之品性、犯罪之動機、目的、手段及累犯加重其刑等一切情狀，而就被告所為各次犯行，分別量處如附表一編號1至4「本院諭知之罪刑及沒收」欄及如附表二編號1至2「本院諭知之罪刑」所示之刑。另考量如附表一編號1至4、如附表二編號1至2所示各罪之犯罪時間、犯罪之同質性及被告整體犯罪之非難評價等項予以綜合判斷，暨定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的等情，定其如主文欄第2項所示之應執行刑。
三、沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項亦分別定有明文。查本案被告為如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行所用之市內電話機並未扣案，審酌該市內電話機僅為一般家用物品，倘予宣告沒收或追徵，對於刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，可認欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。另被告因如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命與丙○○所收取之價金分別為2,000元、1,000元，為其所有之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、上訴駁回部分（原判決關於沒收宣告部分）：原審以被告如附表一編號3、4部分所示販賣第二級毒品犯罪事證明確，並敘明被告持其所有供販賣毒品所用之LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡壹張），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之；被告就各次販賣毒品實際所得共計2,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原判決認事用法，並無不合，且沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），是被告及檢察官此部分之上訴，亦均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前），藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官蘇聖涵提起公訴，檢察官黃煥軒提起上訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 110 年 1 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號 販賣對象 犯罪事實 所犯罪名 原審諭知之罪刑 本院諭知之罪刑及沒收 1 丙○○ 甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年7月26日19時44、49分許，以其市內電話00-0000000號與丙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後（通話內容如附表三編號1所示），於上開通聯後之同日某時許，在甲○○位於雲林縣○○鄉○○村○○000號之住處後方之樹下，由丙○○將購買甲基安非他命之價金新臺幣(下同)2,000元放在樹下，並取走甲○○放在樹下之甲基安非他命1包，嗣由甲○○取走上開價金，以此方式完成交易。 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 無罪。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 丙○○ 甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年9月20日某時許，在甲○○所開設之○○機車行行（址設雲林縣○○鄉○○村○○路000號），以一手交錢一手交貨方式，由甲○○販賣甲基安非他命1包與丙○○，並收款1,000元（毒品重量不詳），以此方式完成交易。 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 無罪。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣臺仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 乙○○ 甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年9月21日9時29分至30分許，以其持用搭配門號0000000000號行動電話(LG廠牌、含SIM卡1張）與乙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後（通話內容如附表三編號2所示），於同日9時35分，乙○○即前往甲○○位於雲林縣○○鄉○○村○○000號之住所，雙面碰面後，以一手交錢一手交貨方式，由甲○○販賣甲基安非他命1包與乙○○，並收款1,000元（毒品重量約0.5公克），以此方式完成交易。 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年貳月。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年參月。 4 雷家誠 甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年8月31日9時56分許，以其持用搭配門號0000000000號行動電話(LG廠牌、含SIM卡1張）與雷家誠所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後（通話內容如附表三編號3所示）約30分鐘，雷家誠即前往甲○○所開設之○○機車行行（址設雲林縣○○鄉○○村○○路000號）對面倉庫，待雙方碰面後，雷家誠先交付1,000元與甲○○，甲○○再告知其已經將甲基安非他命1包放置於停放於一旁機車的腳踏板上，雷家誠則自己過去拿取，以此方式完成交易。 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年貳月。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年參月。附表二：
編號 轉讓對象 犯罪事實 所犯罪名 原審諭知之罪刑 本院諭知之罪刑 1 乙○○ 甲○○基於轉讓禁藥之犯意，於108年10月5日21時，在雲林縣○○鄉○○村○○路000號，將重量不詳之甲基安非他命，無償轉讓與乙○○施用。 藥事法第83第1項之轉讓禁藥罪。 無罪。 甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。 2 雷家誠 甲○○基於轉讓禁藥之犯意，於108年3月間某時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路000號，將重量不詳之甲基安非他命，無償轉讓與雷家誠施用。 藥事法第83第1項之轉讓禁藥罪。 無罪。 甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。附表三：
編號 時 間 通 訊 監 察 譯 文 內 容 備 考 1 ①108 年7 月26日19時44分 A ：0000000000（丙○○） ↓ B ：00-0000000（被告甲○○） ㈠佐證附表一編號1之犯罪事實 ㈡通訊監察譯文出處：108年度偵字第6775號卷一第250-251頁 B ：你好 A ：你是好了沒 B ：你是誰. . . 好啦 A ：我過去喔 B ：你要雞蛋 A ：我錢拿過去 B ：雞蛋拿過去 A ：錢我順便拿過去 B ：從後面 A ：好啦 ②108 年7月26日19時49分 A ：0000000000（丙○○） ↓ B ：00-0000000（被告甲○○） A ：我在你們後面了. . . B ：開門了阿 2 ①108 年9 月21日9 時29分13秒 A ：0000000000（被告甲○○） ↑ B ：0000000000（乙○○） ㈠佐證附表一編號3之犯罪事實 ㈡通訊監察譯文出處：108 年度偵字第6775號卷一第203頁 A ：喂！ B ：喂！你在家嗎？ A ：嘿！剛醒內 B ：喔！赫赫赫！我在後面辣！ A ：沒辣！我. . . （斷話） ②108 年9 月21日9 時29分14秒 A ：0000000000（被告甲○○） ↑ B ：0000000000（乙○○） （未接通無內容，通訊監察譯文誤載為同上） ③108 年9 月21日9時29分16秒 A ：0000000000（被告甲○○） ↑ B ：0000000000（乙○○） （未接通無內容，通訊監察譯文誤載為同上） ④108 年9 月21日9 時29分16秒 A ：0000000000（被告甲○○） ↑ B ：0000000000（乙○○） （未接通無內容，通訊監察譯文誤載為同上） ⑤108 年9 月21日9 時30分26秒 A ：0000000000（被告甲○○） ↓ B ：0000000000（乙○○） B ：喂！ A ：我在我家內！ B ：你在你家？ A ：嘿阿！ B ：我想說看你的車在我這阿！我怎 麼知道. . . A ：誰？ B ：你的車阿！ A ：在哪裡？ B ：我在你家後面呢？ A ：在我家？ B ：摩托車店阿！ A ：對啊！我等一下才會過去！ B ：蛤？ A ：你要不要過來，不然我等一下才 會 過去！ B ：聽不懂！ A ：我等一下再過去辣！ B ：等一下再過來？多久啊？ A ：一下子而已！ B ：我. . . 怎麼知道，我不就要再 騎回去？ A ：要不然. . . 看來我家？ B ：赫辣！去你家，不過你家怎麼去 我忘記了 A ：廟那邊 B ：賀！ 3 108 年8 月31日9 時56分51秒 A ：0000000000（被告甲○○） ↓ B ：0000000000（雷家誠） ㈠佐證附表一編號4之犯罪事實 ㈡通訊監察譯文出處：108 年度偵字第6775號卷一第97頁 A ：打給我嗎？ B ：喂？ A ：你打給我嗎？ B ：嘿阿！ A ：怎樣？ B ：齁！你在哪？ A ：在家阿！ B ：剛剛在後面，我一直打，打到剛 剛！ A ：沒有阿！剛剛在我家！ B ：蛤？ A ：我家辣！ B ：你家在哪？ A ：阿. . . 我等一下. . . 我等一 下過去！ B ：你要回去橋頭（臺語音譯）還是 哪裡？ A ：回○○庄阿！ B ：你先到那邊，我在後面等你還是 你要開門，你要開門嗎？ A ：○○庄！你聽不懂？ B ：德化街○○庄？ A ：還是. . . 我等一下回去店裡！ 我回去店裡齁！ B ：嘿阿！你回去店裡阿！ A ：喔！你大門口那邊等我！ B ：快一點喔！ A ：賀！