臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1150號上 訴 人即 被 告 劉正心上列上訴人因傷害案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第242號中華民國109年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第533號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉正心部分撤銷。
劉正心犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、劉正心、陳明顯（業經原審判處有期徒刑3月確定在案）於民國108年10月6日下午1時許，在陳明顯位於雲林縣○○鎮○○里○○0號住處旁，因土地糾紛而起爭執（劉正心涉犯妨害自由及妨害名譽罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分確定），其等竟各基於傷害之犯意，相互拉扯、互毆，致劉正心受有顏面部挫傷、左腕表淺擦傷及右手第一掌骨骨折之傷害；陳明顯則受有左手中指挫傷、左胸挫傷之傷害。
二、案經陳明顯訴由雲林縣警察局○○分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本件上訴及本院審理範圍：㈠本件被告劉正心、同案被告陳明顯被訴涉犯傷害罪嫌，經原
審審理後，判決被告劉正心、同案被告陳明顯均犯傷害罪，各處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。
㈡上述原審判決後，檢察官及同案被告陳明顯均未提起上訴，
僅被告提起上訴，是原判決關於同案被告陳明顯犯傷害罪部分，因檢察官及同案被告陳明顯均未提起上訴，而告確定在案，本件上訴及本院審理範圍，應僅限於原判決關於被告涉犯傷害罪嫌部分，合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據檢察官、被告劉正心於本院準備程序中及審理時皆表示對證據能力均不爭執，同意有證據能力（見本院卷第70至76頁之準備程序筆錄、第128頁審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑
事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告劉正心固坦承於108年10月6日下午1時許，在告訴人陳明顯位於雲林縣○○鎮○○里○○0號住處旁，與告訴人發生衝突拉扯之事實，然矢口否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：我對告訴人陳明顯身上有傷沒意見，告訴人當下叫我過去一點，我想說有話好說，他就直接摔，他摔我，我不可能站直挺挺的，我是因為被告訴人摔，當下自然反應，並非他要摔我，我趕快打他，而是自然反應抓破了衣服云云。惟查：㈠告訴人陳明顯於警詢供稱：於108年10月6日大約下午1時許，
劉正心來我家（雲林縣○○鎮○○里00鄰○○0號），表示要拆我們家冷氣、豬舍及我家三合院的房子，當時我跟劉正心說「冷氣、豬舍及我家三合院的房子都是我們家族的，所以不能拆」，劉正心就非常不高興，並表示一定要拆我們家冷氣、豬舍及我家三合院的房子，在言語你來我往訴說當中，劉正心冷不防突然出手抓住我的衣服並用力扯破，往我的左臉頰揮拳以後，我被劉正心打到，就先後退，之後我就與劉正心在拉扯，劉正心叫我到他們正要建築的工地，到了之後，我們又起衝突等語（警卷第2頁）；而被告則於警詢供稱：於108年10月6日下午1時許，我在我家（雲林縣○○鎮○○里○○0號）準備興建的空地裡，因為我知道陳明顯兄弟有在家，所以我走過去陳明顯他們家（雲林縣○○鎮○○里○○0號）旁邊的樹林內，想要與陳明顯他們談土地分割的事情，陳明顯問我說「是誰說要拆我家冷氣的？」，我回答說「因為你超過我們所屬的土地，我希望你們能把冷氣拆除，以利我們的興建作業。」，陳明顯就很不悅地說：「那就是你說要拆除冷氣的囉。」，接著陳明顯趁我不注意，朝我臉部揮拳，導致我的帽子、水瓶、眼鏡掉落在地，接著陳明顯又拉住我的手，要對我過肩摔，造成我的右手拇指骨折，因為我看對方有3個人，怕我會被他們圍毆，所以跑到外面的空地，我對陳明顯斥喝「為何動手打人？」，然後陳明顯和我又發生口角糾紛，陳明顯再朝我的臉部揮拳，我有用手去阻擋，導致我的手被陳明顯抓傷等語（警卷第6頁）。被告與告訴人雖就雙方衝突過程所述截然不同，然該2人就於108年10月6日下午1時許，被告主動前往雲林縣○○鎮○○里○○0號旁，與告訴人商談土地糾紛一事，旋起爭執等情，則均不予爭執，此部分先予認定。
㈡被告雖以前詞置辯，並一再堅稱其遭告訴人毆打，係出於自
衛方扯破告訴人之衣服，告訴人對其造成內心巨大之恐懼，並表示告訴人之傷勢、衣服上之鞋印均為告訴人所自行加工而成等語，然員警姬志達於原審審理時具結證稱：我到現場時，並無察覺陳明顯、劉正心何人佔上風，陳明顯、劉正心雙方都很生氣，講話都蠻大聲的，並沒有感覺誰比較怕誰等語。並提供當天拍攝陳明顯受傷之手部及衣服破損照片為證（原審卷第312、355、357頁），而經原審勘驗陳明顯提供當天所穿著之上衣（勘驗筆錄及照片詳卷），陳明顯當天所穿著之上衣，除有明顯經拉扯之破損外，於胸口處有一明顯之鞋印，並於其他部分有細碎類似鞋印之痕跡，而該鞋印既於員警到場處理時即存在，當無事後遭陳明顯加工之可能，而該鞋印位處胸口上方，亦無陳明顯當下自行造成之可能，且被告僅空言否認鞋印與其有關，亦無證述有他人踩踏陳明顯之詞，是陳明顯供稱其當天與被告拉扯過程中，曾倒地並遭被告以腳踹向胸口等情，應屬實在。又員警姬志達於原審審理時進一步具結證述：當天我所拍攝之照片除其自身發現外，亦有劉正心、陳明顯2人告知其等受傷部分，由我拍攝，劉正心、陳明顯2人講述之受傷部分，我均已拍攝等語（原審卷第308頁）。而陳明顯當天經警拍攝有左手中指挫傷、左胸口遭踹之痕跡，故陳明顯雖於衝突後翌日方至醫院就診，然其左手中指挫傷、左胸挫傷等傷勢，應係本案與被告拉扯所致，應堪認定。被告雖辯稱無傷害對方之犯行，並以拉扯等詞為己辯解，仍不掩其互毆之犯行。
㈢再者，正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害
業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。而被告與告訴人2人相互攻擊行為，屬互毆，均本存有傷害之意，已詳如上述，難認有正當防衛之適用。至於被告雖於原審傳喚證人邱明慧（即被告之女友）、劉約（即被告之父）為其到庭作證，然證人邱明慧於原審審理時證稱其見聞陳明顯因揮空拳跌倒（原審卷第231頁），顯與其於警詢僅證述見聞陳明顯欲揮拳攻擊被告，未言及陳明顯因而跌倒之證述不符；而證人劉約於原審審理時證稱其有見聞陳明顯毆打被告劉正心等語（原審卷第298頁），然被告、邱明慧前於警詢或偵訊均未有此證述，則證人邱明慧、劉約此部分之證述，應屬維護被告之舉。上開證人之證述，均有避重就輕之情，而不足採信，附此敘明。
㈣綜上，足認被告上開所辯，顯係避重就輕卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告傷害犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告於密切接近之時地，持續徒手毆打告訴人數下，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分割，應包括評價為一行為較為合理，為接續犯，僅論以一罪。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於上開犯罪事實欄所示時、地傷害告訴
人陳明顯時，亦同時造成告訴人左腳第五趾挫傷、左腳跟擦傷、輕微腦震盪合併暈眩症之傷勢等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知
無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判決意旨可資參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定（最高法院52年度台上字第1300號判決意旨可資參照）。又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨可資參照）。
㈢被告劉正心固經本院認定有上揭傷害犯行，然告訴人陳明顯
左腳第五趾挫傷、左腳跟擦傷之傷勢，係於案發後翌日方前往驗傷，而輕微腦震盪合併暈眩症則係案發後3日方前往就醫，此有告訴人陳明顯之○○○○醫院診斷證明書、中國醫藥大學○○附設醫院診斷證明書各1份在卷可查（警卷第23頁、偵卷第35頁），且告訴人於員警姬志達前往現場處理時，均未向員警表示其因本案受有上開左腳第五趾挫傷、左腳跟擦傷、輕微腦震盪合併暈眩症傷勢，業經證人姬志達於原審審理時證述詳實，當亦無員警相關之拍照可佐，而證人陳明欽於原審審理時亦就告訴人之左腳第五趾挫傷、輕微腦震盪合併暈眩症等傷勢證稱不甚明瞭（原審卷第241頁），又與被告及告訴人2人較無親屬關係之證人留李幼於原審審理時一再證稱：當天告訴人陳明顯有跌倒，但不知是否因為下雨而在爛泥巴上滑倒等語（原審卷第294、297頁）。則告訴人上開傷勢，除了遭被告毆打所致外，亦可能因告訴人當天著拖鞋，而地面因下雨有爛泥巴，告訴人與被告追逐時自行跌倒所致，告訴人受傷原因存有他種可能，則基於有疑唯利被告原則，卷內既無被告之傷害行為造成告訴人左腳第五趾挫傷、左腳跟擦傷、輕微腦震盪合併暈眩症之具體事證，公訴意旨所訴被告傷害告訴人導致告訴人受有左腳第五趾挫傷、左腳跟擦傷、輕微腦震盪合併暈眩症傷勢等情，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既不能證明被告此部分之犯罪，本應為被告無罪之諭知，然此部分如構成犯罪，與前開認定有罪部分，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審以被告傷害之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。被告上訴則否認本件傷害告訴人之犯行，請求諭知無罪云云。惟本件係被告與告訴人2人間之互毆行為，被告確有傷害犯行之情，業經敘明理由如上，被告猶執上詞提起本件上訴，核無理由。另查本件被告與告訴人間之互毆行為，依原審及本院所認定之事實，被告受有「顏面部挫傷、左腕表淺擦傷及右手第一掌骨骨折」之傷害；告訴人則受有「左手中指挫傷、左胸挫傷」之傷害；而經被告及告訴人均提起附帶民事訴訟後，原審法院民事庭就被告及告訴人2人因本件互毆犯行所受之傷勢，亦為相同之認定，並判決告訴人應賠償被告213,000元，被告應賠償告訴人5,740元，此有臺灣雲林地方法院109年度訴字第540號民事判決1份在卷可考（本院卷第99至110頁），足認本件被告與告訴人之互毆行為中，被告所受之傷勢顯較告訴人為重，告訴人之傷害情節及惡性應較被告嚴重，原判決卻判處被告及告訴人2人均有期徒刑3月，未參酌上情在上開2人之刑度上有所區隔，對被告之量刑顯然過重，而有未洽。被告提起上訴雖無理由，然原判決關於被告犯傷害罪部分既有上開未合之處，此部分核屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告犯傷害罪部分，予以撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，不思理性解決紛爭，不顧彼此之人身安全，任意傷害告訴人，足見被告對於他人身體健康之法益顯然欠缺應有之尊重，所為殊屬可議，且被告犯後矢口否認犯行，犯後態度難認良好，兼衡被告於本院審理時自述：「高職美工畢業，目前自己開店從事廣告設計，與兩位兒子同住（均已成年），太太過世了，我住在高雄，開業在高雄廣告公司，我父母住在案發地的○○，沒有同住。」（本院卷第138頁），暨其犯罪之動機、手段、智識程度、彼此所受傷勢程度等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林柏宇提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯法 官 陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華中 華 民 國 110 年 4 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。