臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1259號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 丙○○ 真實姓名年籍資料詳卷指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人因家暴傷害致重傷害案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第492號中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度少連偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與丁○○（涉及傷害部分，業經檢察官為不起訴處分確定）為夫妻，兩人於民國000年0月間生下被害人長子Α童（真實姓名及年籍詳卷，下稱Α童），被告與Α童具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。
被告與少年甲○○（00年00月生，真實姓名及年籍詳卷，所涉傷害部分業經原審少年法庭裁定訓誡，並予以假日生活輔導確定）2人主觀上雖無欲使Α童受有重傷害之意，惟客觀上可預見新生兒因身體發育尚未完全，身體器官、構造均極為脆弱易損，如猛力撞擊新生兒腦部、不斷予以大力激烈搖晃，將造成新生兒受有硬腦膜下積液、雙側視網膜出血等嬰兒受虐待性腦破壞傷（舊稱嬰兒搖晃症候群）之傷害，嚴重者即會導致重大不治重傷害結果之可能，竟分別基於傷害之接續犯意，甲○○先於107年10月26日下午2至3時許，在雲林縣○○鄉某候選人服務處（詳細地址詳卷），以雙手將Α童舉起，致Α童頭部猛力撞擊上方帆布鐵桿；再於107年10月31日下午3時許，在被告位於雲林縣○○鄉之居處（詳細地址詳卷），利用丁○○請其照看Α童之機會，咬傷A童之右大腿；被告丙○○於107年10月31日、同年11月1日，在其上開居處及外出前往雲林縣○○鄉等地時，因無法忍受Α童哭鬧，數次用手摀住Α童口鼻，以雙手抱住Α童後，前後大力激烈搖晃Α童一段時間、抓住Α童右腳小腿及大腿，使Α童受到猛烈、非意外、重複、加速暨減速的頭頸部劇烈運動等方式接續傷害Α童，Α童因而陸續受有右小腿螺旋性骨折（人為受虐性骨折）、腹部瘀青3*2cm，合併右大腿咬痕等身體傷害，並受有雙側硬腦膜下積液、合併新的顱內出血點、雙側視網膜出血等嬰兒虐待性頭部外傷，嗣因Α童突發性抽搐及意識不清，經被告丙○○及丁○○於107年11月1日下午5時許，將Α童送往國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院急救，經治療後，腦部超音波顯示Α童腦室擴大，疑有腦部萎縮，智力、行動力皆全面遲緩，左側聽力障礙，視能只剩光反應，有嚴重減損之程度，而受有重大不治之傷害。因認被告丙○○係涉犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷害及修法前刑法第286條第1項對於未滿16歲之人施以凌虐等罪嫌。
二、按兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項規定，宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1 項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人（第1 項）；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。查本件之Α童現未滿12歲，係兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之「兒童」，依前揭規定，本判決自不得揭露足以識別Α童身分之資訊。而其之父即被告丙○○、母丁○○之真實姓名年籍及住址，均屬足資識別Α童身分之資訊，均不予揭露。另本案證人甲○○當時亦為少年，其真實姓名年籍亦不予揭露，合先敘明。
三、本件被告丙○○雖於本院110年8月13日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於110年7月13日合法送達被告丙○○住所，有原審送達證書在卷可稽（本院卷第221頁），是本件被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告否認犯罪事實所持之抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，而遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第482號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。復按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。
五、另有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是本院以下所引用之證據，就證據能力部分爰不予論述。
六、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以證人丁○○、甲○○、乙○○、蔡政憲醫師於偵訊之證述，兒童少年保護及高風險家庭通報表、雲林縣保護案件報告表、衛福部南區兒少保護醫療區域整合中心受理疑似兒少保護事件綜合評估報告書、全戶戶籍資料查詢結果、Α童之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書及中文病歷摘要、嬰兒搖晃症候群防治建議、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院108年5月24日恩醫事字第1080002424號函暨所附醫師回覆病歷摘要各1份，暨現場照片8張、Α童之腦部影像、X光及傷勢照片共7張為據。被告經合法傳喚於本院審理期日無正當理由不到庭。而其於原審及本院準備程序時均堅決否認涉有上揭犯行，辯稱：伊為Α童之父親，伊雖有摀住Α童嘴巴，且有為了安撫Α童而輕輕搖晃，絕無大力搖晃Α童等語。
七、經查：㈠被告丙○○、丁○○為Α童之父母，甲○○為被告之友人，甲○○於10
7年10月26日下午2至3時許，在雲林縣○○鄉某候選人服務處（詳細地址詳卷），以雙手將Α童舉起，致Α童頭部撞擊上方帆布鐵桿、被告於107年10月31日晚間，與證人丁○○、甲○○等人外出時，曾因無法忍受Α童哭鬧，在車內有用手摀住Α童口鼻，並前後搖晃Α童等情，業據被告、證人丁○○、甲○○於原審審理時供述一致，此部分之事實，先應堪信為真實。
㈡被告丙○○堅決否認有起訴意旨所指以雙手抱住Α童，前後大力
激烈搖晃Α童，或抓住Α童右腿猛烈搖晃或旋轉Α童，因而導致Α童受有起訴書所載嚴重傷勢之犯行。而查：
⒈證人丁○○於警詢證稱：107年10月31日我從早上照顧Α童到下
午3點多，因為我肚子餓有外出買東西，期間請被告的朋友甲○○幫忙照顧，晚上5點多接近6點時，我跟被告、甲○○、乙○○相約去逛汽車百貨，回到家後被告跟他朋友在倉庫修車，我則在一樓顧我兒子，到107年11月1日凌晨1點我小叔幫Α童洗澡及餵奶，9點多我便起來照顧Α童，直到下午2-3點我出門買菜換成被告照顧，約下午4點多回到家中，被告請我煮飯，他要幫Α童洗澡，後來我上樓準備幫Α童餵奶時，我發現Α童叫不醒，四肢抽搐，請被告打電話給119 ……Α童頭部遭甲○○撞到是約10月多的下午，在候選人服務處發生的，當天甲○○雙手托著Α童的腋下舉高，便撞上帳棚鐵桿，當下力道很大，而且Α童頭部撞到鐵桿時還發出鏘一聲，我有檢視Α童頭部受傷情形，只有紅腫的現象等語（警卷第13頁至第14頁）；於偵訊證稱：被告面對Α童的哭鬧，有時候會不耐煩，有時候會把Α童抱起來安慰，有時候會說夠了，不要哭，有點大聲，我還會說幹嘛那麼大聲，他是小孩不懂事……甲○○覺得我的小孩很可愛，就跟他玩，不小心就讓Α童撞到頭部，Α童頭部受傷之後，他飲食非常OK，食量沒有改變，也沒有出現不適的狀況，一樣很活潑……在107年10月31日下午5 、6點，我們一起去○○鄉時，被告有用手摀住Α童嘴巴，並雙手抓著Α童腋下，前後搖晃等語（偵卷第203 頁、第205 頁、第213頁）；於原審審理時證稱：甲○○讓Α童撞倒頭後，Α童頭頂上有紅腫，但之後沒有異狀……107年10月31日晚上大部分都是我抱著Α童，那時候我腰酸，Α童就給被告抱，Α童哭鬧被告無法安撫他，被告就摀住Α童嘴巴，說你可不可以不要再吵了，就把他抓起來，以雙手面對面的方式搖晃Α童，約搖了4-6 下，中度的力道，我有跟被告說不要這樣搖小孩，我就把Α童抱過來安慰他……被告沒有常搖晃Α童，只有車上那一次等語（原審卷第252頁、第242頁、第243頁、第229頁）；於本院復證稱：107年10月31日快接近6點的時候，我有跟被告、證人甲○○及證人乙○○一起出去要去逛汽車百貨，當時我在車上有看到被告摀著小孩的嘴巴，抓小孩起來前後搖。但沒有看過被告把小孩子的腳扭轉、旋轉的動作等語（本院卷第139頁、第140頁）。是依證人丁○○上開證述內容可知，被告僅在107年10月31當天，因Α童在車上哭鬧，而在車內有以手摀住Α童的嘴巴，並在車內以雙手抱起Α童，做前後大力搖晃之行為，此外並無看過被告有把Α童抬起來大力甩拋，或將Α童的腳扭轉等動作。
⒉證人甲○○於警詢證稱：107年10月間某日，我從嬰兒車抱起Α
童，順手舉直往上，剛好碰撞到帳篷鐵管支架，撞擊到Α童的頭部，因Α童有哭，丁○○馬上從我手中抱走，Α童約哭了一分鐘……當時Α童頭部有紅紅的，沒有傷口，隔天我有再檢視Α童頭部，頭皮已恢復正常顏色……於107年10月31日下午5-6時許，我們一同前往○○鄉牽機車（因朋友機車壞掉送修）時，被告就有2次在車上以抹布摀住該嬰兒嘴巴……車上有我、被告、丁○○、乙○○等人，當時Α童在車上哭，我親眼見到被告很生氣，雙手抱起Α童，大力搖晃並斥責Α童不要再哭，時間約4-5秒，力道、次數我不知道，但Α童頭部有晃來晃去等語（警卷第20頁至第22頁）；於偵訊證稱：107年10月31日晚上快9 點時，我跟乙○○、被告、丁○○及Α童去○○鄉要牽機車，當時我開車，被告、丁○○及Α童都在後座，乙○○下車去牽機車，因為Α童哭鬧，被告抓著他小力搖晃，搖晃後再用手用力摀住Α童的嘴巴和鼻子，我就拍一下被告要他不要對嬰兒這樣，後來我開車往東勢，乙○○騎機車跟著我們車，我接到乙○○打電話說他的機車又壞掉了，所以我們開車回頭，回頭時我車子停路邊，Α童又哭鬧，被告又用手摀住嬰兒的口鼻，我還是有出言勸阻被告不要這樣，小孩就是肚子餓而已，後來乙○○把機車騎回四湖後，換乙○○開車、我坐副駕駛座，開車途中原本Α童由丁○○抱著，被告突然把Α童抱過來並且非常大力的搖晃，並再用手大力摀住Α童的口鼻要他不要哭鬧等語（偵卷第43頁）；於原審審理時證稱：107年10月31日丁○○肚子餓，本來要找被告幫忙照顧Α童，但因為被告出去送貨，所以我就去幫忙照顧Α童，雖然有聽到Α童哭聲，但我都在外面擦車，沒有進到Α童睡覺的地方……在他們外出途中印象中被告有大力搖晃Α童1次等語（原審卷第180頁至第182頁）；於本院復證稱：在107年10月31日晚上9時許，我與被告丙○○、丁○○要去○○鄉牽車，有在車子裡面看到被告丙○○對其小孩虐童情形，當時被告丙○○坐在副駕駛座後面，證人丁○○坐在駕駛座後面，還有小孩，副駕駛座沒有坐人。我只看到被告丙○○是以雙手由小孩腋下抱住小孩胸部，做前後搖晃的動作，並沒有看到被告丙○○有抓住小孩單腳做前後甩動或是空中迴旋的動作等語（本院卷第123頁、第125頁至第第128頁）。是依證人甲○○上開證述內容可知，被告在107年10月31日當天，因Α童在車內哭鬧，有以手摀住Α童的嘴巴，並在車內以雙手由腋下抱起Α童做前後大力搖晃的動作，但沒有看到被告有抓住Α童單腳做前後甩動或是空中迴旋的行為。
⒊證人乙○○於警詢證稱：107年10月31日晚間我看到被告是直接
用手摀住Α童嘴巴，一次，時間約5-6秒，力道相當大，像失去理智一樣，沒有注意到當時被告有無搖晃Α童等語（警卷第28頁至第29頁）；於偵訊證稱：我看到嬰兒可能因為肚子餓而哭鬧，我覺得被告為了制止嬰兒理智線有點斷掉，竟然用台語說「你再哭我就讓你死」，當時我開車所以稍微轉頭稍微瞄一下，我看到被告用手摀住嬰兒的口鼻等語（偵卷第55頁）；於原審審理時證稱：我印象中被告摀住Α童嘴巴大概5-6秒，因在開車沒有看到被告搖晃Α童等語（原審卷第139頁、第144頁）；於本院復證稱：107年10月31日我有跟甲○○、被告丙○○、丁○○及他們的小孩要去○○鄉牽機車，不知道是要去的時候，還是要回來的時候，我忘記了，反正在車上小孩子在哭，他(被告)好像滿生氣的，我知道他（被告）有晃小孩，我有跟他（被告）說小孩子哭可能是肚子餓或不舒服，你不用這樣。我大概記得的是這樣，被告是以雙手抓住小孩腋下搖晃，但搖晃方式不知道是前後還是上下。這段期間沒有看到被告丙○○有以雙手抓住小孩單腳上下搖擺、扭轉、或空中旋轉的事情等語（本院卷第130頁、第134頁至第135頁）。是依證人乙○○上開證述內容可知，被告在107年10月31日當天，因Α童在車內哭鬧，有以手摀住Α童的嘴巴，並在車內以雙手由腋下抱起Α童做搖晃的動作，但沒有看到被告有抓住Α童單腳做上下搖擺、扭轉、或空中旋轉的行為。
⒋綜上可知，上開證人均證述在107年10月31日當天，被告因Α
童在車內哭鬧，有以手摀住Α童的嘴巴，並在車內以雙手由腋下抱起Α童做前後大力搖晃的動作，但沒有看到被告有抓住Α童單腳做上下搖擺、扭轉、或空中旋轉的行為。而被告與證人丁○○雖為夫妻關係，然自案發後已無聯繫，且目前辦理離婚中，業經被告與丁○○審理時供述明確，且證人丁○○於審理時之供述神態，提及被告用雙手搖晃Α童時，表示對Α童來說十分大力，顯亦無袒護被告之舉，而證人丁○○迄今仍多次探望Α童，希望得知造成Α童傷害之成因，故證人丁○○應無偏袒被告之動機，其所言應屬實在，佐以證人甲○○之證述觀之，堪認被告確於107年10月31日晚間，曾因Α童哭鬧，而在車內有以非輕之力道雙手抱住Α童前後搖晃約4-6秒之情。
㈢又Α童係因突發性抽搐及意識不清，經被告丙○○及丁○○於107
年11月1日下午5時許，將Α童先送往國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院急救，復經送○○○醫院治療後，腦部超音波顯示Α童腦室擴大，疑有腦部萎縮，智力、行動力皆全面遲緩，左側聽力障礙，視能只剩光反應，有嚴重減損之程度，而受有重大不治之傷害等情，有○○○醫療志業醫療財團法人○○○醫院108年5月24日恩醫事字第1080002424 號函暨所附醫師回覆病歷摘要在卷可稽（偵卷第233頁至第241頁）。堪認Α童上開傷勢已達重大不治之重傷害程度，然Α童上開傷勢，與被告於107年10月31日晚間，曾因Α童哭鬧，而在車內有以非輕之力道雙手抱住Α童前後搖晃約4-6秒之行為，有無相當因果關係？查：
⒈證人蔡政憲醫師即Α童之就診醫師於偵訊證稱：Α童確診是嬰
兒受虐性腦破壞傷，醫學舊名稱是嬰兒搖晃症候群，嬰兒搖晃症是一種受虐傷。Α童遭搖晃力道必需非常強烈，強到類似成人承受車輛被撞擊的情形，Α童兩側嚴重視網膜出血，左側確定失明，右眼有血塊，腦性麻痹，無法翻身等語（偵卷第103至104頁）；於原審審理時證稱：關於Α童受傷的機制，他身上沒有任何的肋骨骨折，可是卻有嚴重的受虐性腦傷，14天後就有空洞症，合併雙眼的視網膜嚴重出血及剝離，另外他腹部有瘀青、右大腿有咬痕、右小腿有受虐性骨折，所以我們醫學會議認為的受傷機制，懷疑是Α童的右腳小腿及大腿，被抓住或咬住，以水平或垂直的連續旋轉方式，導致嬰兒受到猛烈、重複的加速、減速的頭頸部劇烈運動，導致他嚴重腦部外傷……因為嬰兒在入院時，身高有61公分，假如是水平旋轉或垂直的話，加上成人手的長度，成人手的長度與身高有關，一般大約50-60公分，所以他的半徑應該有到120，直徑要220-240公分的距離連續搖晃，不管是水平或垂直，可是在車上是一個密閉的空間，不可能這樣連續搖晃，所以不可能在車上……依照我們神經外科醫師的說法，他腦部及眼睛都有嚴重的受傷，一定是一次非常大力劇烈的搖晃，如果是雙手抓住腋下劇烈搖晃，一般會有肋骨骨折，雙腳懸空，反而腳不會有任何的骨折，跟這個小朋友的受傷機制是不符合的……Α童外婆在107年10月28日有提供小孩的照片，根據外婆描述，那時媽媽、Α童在雲林，媽媽有拍照給外婆，外婆提供給我們參考，照片看起來寶寶是沒有嗜睡，眼神可以注視，所以我們至少可以確定Α童108 年10月28日之前沒有受到嚴重的傷……Α童頭圍大小入院時在正常的範圍內，我們也有做超音波，有去看他的肌力是急性的還是慢性的，我們看到的都是急性的，如果是慢性的，應該會有一個fibrine（纖維蛋白），纖維素的沉澱，但是他沒有，所謂急性就是發生在72小時內之傷害等語（原審卷第317頁、第319頁、第324頁），是依證人蔡政憲醫師之證述，少年甲○○於107年10月26日下午2至3時許，在雲林縣○○鄉某候選人服務處，以雙手將Α童舉起，致Α童頭部猛力撞擊上方帆布鐵桿與本案Α童所受嚴重傷勢應無關，且依Α童右腿螺旋性骨折及肋骨無骨折之傷勢研判，應是係被人以抓住Α童右腳騰空方式連續水平或垂直之猛力旋轉所成，而非起訴意旨所載以雙手抱住Α童後，前後大力激烈搖晃Α童一段時間，使Α童受到猛烈、非意外、重複、加速暨減速的頭頸部劇烈運動之傷害，至於起訴意旨雖有提及「抓住Α童右腳小腿及大腿」然從前後描述，無法確知起訴意旨所指為何？縱係如醫生所述Α童嚴重腦傷成因，係被人以抓住Α童右腳之方式旋轉Α童，然在Α童送醫前三天與Α童相處之人除了被告外，尚有被告友人及其他家人，而從上開證人之證述、被告之測謊報告等，卷內全無具體事證足以證明被告有何於不詳時、地，以抓住Α童右腳騰空方式連續水平或垂直猛力旋轉之動作，來用以傷害Α童，自難以臆測之方式認定被告有此部分之行為。
⒉至於被告雖曾在車內，有以雙手抓住Α童腋下，前後搖晃Α童
之舉，然此是否係造成Α童本案傷勢之原因？經本院向國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院函詢結果，Α童之就診醫師蔡政憲醫師係認：「該嬰兒（即Α童）最有可能的受傷機制為施虐者抓住嬰兒右腳小腿，水平或垂直連續旋轉，導致嬰兒受到猛烈、非意外、重複、加速減速的頭頸部剪力劇烈反覆運動，蔡醫師主要判斷依據為雙眼視網膜嚴重出血，卻無任何頭部外傷、亦無肋骨骨折，這是慣性的顱骨損傷」、「慣性的顱骨損傷單純是由於全頭部的顱骨加速或減速，因為嬰兒頭部經由頸部如同繫繩連接到身體，當顱骨加速或減速時，通常為旋轉性(rotational)的傷害，而非直線性的傷害(rather than straight-line)，在此例，蔡醫師推斷該嬰兒被抓住右腿，水平連續旋轉，導致嚴重腦傷，而非一般常見嬰兒搖晃症候群是施虐者抓住嬰兒雙側腋下，前後甩動」等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院110年4月6日臺大雲分資字第1100002451號函及檢附對被害人 Α童之病情資料說明在卷可稽（本院卷第171頁），換言之，依Α童右腿螺旋性骨折及肋骨無骨折之傷勢研判，應是係被人以抓住Α童右腳騰空方式連續水平或垂直之猛力旋轉所造成，而非單純以雙手抱住Α童後，前後大力激烈搖晃Α童所致。再者，以Α童身長61公分，加上成人手臂約50-60公分，若是水平或連續旋轉搖晃應該有半徑110-120公分，直徑約240公分的圓形空間才能符合受傷機制，而Α童受傷機制為被抓住右腿，水平或垂直連續旋轉，導致嚴重腦傷，需要有直徑240公分的圓形空間，因此受傷地點不可能在自小客車内甚明。從而被告雖曾在車內，有以雙手抓住Α童腋下，前後搖晃Α童之舉，但此並非係造成Α童本案傷勢之原因，堪可認定。
⒊另證人丁○○於本院雖曾證稱：印象中不記得是什麼時間，有
在房間看過被告丙○○在跟Α童玩時，會抓住小孩雙腳，輪流將腳朝向Α童面部彎曲再拉直，小孩是躺在床上但雙腳沒有懸空，過程中被告並無將小孩抬起來大力甩或在空中旋轉的動作，被告是在跟小孩玩，不是在虐待他等語（本院卷第143頁至第144頁）。姑不論證人所指該不詳時間點，是否與本案相關，就被告上開與Α童玩耍之動作，是否可能造成Α童在本案所呈現之右腿螺旋性骨折乙節，經本院向國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院函詢結果，Α童之就診醫師蔡政憲醫師係認：「螺旋性骨折為虐待性的骨折特徵之一，受虐兒少通常年紀較輕，大多發生在一歲之前或不會走路的嬰兒，同時被拉扯及旋轉的外力才會發生螺旋性骨折，單一外傷導致的長骨骨折為線性骨折，兩者可從X光片區別。該嬰兒（即Α童）受傷機制為被抓住右腿，水平或垂直連續旋轉，導致嚴重腦傷，同時同地發生右腿螺旋性骨折」、「男性成年人如將陳○○（即Α童）放置床上，並以雙手抓住陳○○雙腳輪流將腳朝陳○○面部彎曲再拉直，是否有可能造成陳○○之螺旋性骨折?蔡醫師研判不可能，因為嬰兒常骨相對於成人，膠質多、鈣質少，當成人的施虐力量足以發生骨折時，應為雙腿同時骨折、應為線性骨折，就發生地點而言，該證人敘述受傷地點是自小客車内，又說是床上(可能家裡），兩次兩地受傷，不符合該三個月男嬰單一次急性受傷之診斷」等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院110年4月6日臺大雲分資字第1100002451號函及檢附對被害人Α童之病情資料說明在卷可稽（本院卷第175頁），換言之，依Α童右腿螺旋性骨折及肋骨無骨折之傷勢研判，應係被人以抓住Α童右腳騰空方式連續水平或垂直之猛力旋轉所致，被告上開與Α童玩耍之動作，並不會造成Α童在本案所呈現之右腿螺旋性骨折，堪可認定。㈣公訴意旨雖認被告丙○○對被害人Α童所為，應構成108年5月31
日修正前刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪嫌，惟按修正前刑法第286條第1項之「凌虐」，係凌辱虐待之意，若偶有毆傷，而非通常社會觀念上所謂凌辱虐待之情形，祇能構成傷害人身體之罪（最高法院30年上字第1787號判決意旨參照），又按凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷。又本罪雖未如刑法第126條之凌虐人犯罪設有加重結果犯之處罰規定，如因合致本罪之凌虐成傷，致人於死或重傷者，應仍有刑法第277條第2項規定之適用（最高法院96年度台上字第3481號判決要旨參照）。經查，被告丙○○雖曾在車內，有以手摀住Α童嘴巴阻其哭鬧，並以雙手由腋下抱起Α童做前後搖晃的動作，但此並非係造成Α童本案傷勢之原因，業如前述，且卷內並無證據可證被告丙○○有於持續相當期間以前述各項積極或消極之不人道方式對待被害人Α童，依卷證資料僅能證明被告丙○○有於107年10月31日晚間，曾因Α童哭鬧，而在車內有對被害人Α童為上揭行為，尚非通常社會觀念上所謂凌辱虐待，自不能以修正前刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪相責，此外，檢察官並未舉證證明被告丙○○有故意對Α童施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育，而本院亦查無其他證據足證被告丙○○有故意傷害Α童之頭部，或以抓住Α童右腳騰空方式連續水平或垂直之猛力旋轉，致Α童受有前開嚴重腦傷之行為，依法自應為被告丙○○無罪之判決。
八、綜上所述，本件依調查證據之結果，並無積極證據足以證明被告丙○○涉有公訴意旨所指之犯行，而檢察官就此起訴之犯罪事實所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，即屬不能證明被告犯罪。原審因而對被告丙○○為無罪之諭知，核屬允當。檢察官上訴指摘原判決不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條之限制）。
本件被告不得上訴。
書記官 黃鋕偉中 華 民 國 110 年 9 月 16 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。