臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第328號上 訴 人即 被 告 文虹葸選任辯護人 陳偉仁律師上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第632號中華民國109 年1 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第4640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於文虹葸部分撤銷。
文虹葸共同犯圖利容留使少年為有對價之性交、猥褻行為罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、文虹葸為址設雲林縣○○市○○路○○○ 號「○○○養生會館」實際負責人，從事媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為以營利為業。鄭氏秋霞（經原審判處罪刑確定）受僱於文虹葸，為「○○○養生會館」員工。華○○（真實姓名年籍詳卷，未據起訴）係越南籍代號00000-Z000000000少女（民國00年0 月生，行為時未滿18歲；真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之阿姨（即甲女母親之親妹妹），與文虹葸則為朋友關係，並知悉文虹葸所經營之「○○○養生會館」係從事有對價之性交或猥褻行為為業。文虹葸與華○○均明知甲女係未滿18歲之少年，竟共同基於意圖營利媒介、容留使未滿18歲女子與他人為有對價之性交、猥褻行為之犯意聯絡，先由華○○向甲女表示：可以來臺灣打工賺取金錢補貼家用等語，甲女因家中經濟困窘，遂於108 年7 月9 日自越南入境臺灣，並於入境時，由文虹葸派車將甲女接送至「○○○養生會館」。自甲女入境臺灣時起至108 年7 月13日23時10分許為警查獲止，文虹葸並與不知甲女為未滿18歲之鄭氏秋霞，共同基於意圖使女子為性交、猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，媒介、容留使甲女接續在「○○○養生會館」內，與真實姓名年籍不詳之男性客人以每次新臺幣（下同）2,300 元之代價，為全套性交易行為（即男性以生殖器插入女性生殖器至射精為止）4 次（於108 年7 月10日為3 次全套性交易、108 年7 月11日為1 次全套性交易，文虹葸均未將4 次全套性交易之所得分予甲女），及以每次1,500 元之代價，從事半套性交易行為（即以手撫摸男性生殖器至射精為止）4 次（於108 年7 月12日為4 次半套性交易，每次文虹葸抽取700 元，甲女實拿800 元）。嗣於108 年7 月13日23時許，男客許博凱前往「○○○養生會館」欲從事全套性交易行為，鄭氏秋霞攜同甲女媒介與許博凱為全套性交易行為，適警員於同日23時10分許，前往「○○○養生會館」實施臨檢，故未能完成性交易，並經文虹葸同意，搜索扣得保險套56個、現金簿1 本、iPhone牌手機1 支及SAMSUNG 牌手機1 支，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告文虹葸及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第131-133 、258 頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭圖利媒介、容留使少年為有對價之性交及猥褻行為之犯罪事實，業據被告於本院時（本院卷第198-199 、266-267頁）供認不諱，並有如下證據可資證明：
㈠證人甲女於警詢、偵查及原審時（警卷第14-19 頁、臺灣雲
林地方檢察署108 年度偵字第4640號卷一《下稱偵卷一》第15-20 、279-284 頁、原審卷一第299-345 頁）之證詞。
㈡證人鄭氏秋霞於偵查、原審時（偵卷一第52-54 頁、臺灣雲
林地方檢察署108 年度偵字第4640號卷二《下稱偵卷二》第10-15 頁、原審卷二第52-73 頁）、證人即男客許博凱於警詢、偵查時（警卷第22-23 頁、偵卷二第153-155 頁、原審卷二第74-89 頁）、證人即甲女之阿姨華○○於警詢、原審時（偵卷二第106-108 頁、原審卷二第193-217 頁）之證詞。
㈢○○○養生會館之商業登記公示資料查詢單1 紙（警卷第51
頁）、甲女之入出境資訊連結作業查詢結果1 紙（原審卷第
105 頁）、被告之雲林縣警察局斗六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份（警卷第25-31 頁、偵卷一第73-79 頁）、被告之自願受搜索同意書、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（偵卷一第165-173 、199-207 頁）、雲林縣警察局斗六分局臨檢紀錄表1 份（警卷第55-56 頁）、甲女之兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份（臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第4640號密卷《下稱偵密卷》第15-24 頁）、甲女之身分證、護照影本、個別查詢及列印（詳細資料）各1 份（偵密卷第33-35 頁）、現場及蒐證照片14張（警卷第57、59頁、偵卷二第35-39 頁）、甲女手繪現場平面圖1 紙（偵卷一第175 頁）、扣押物照片5 張（偵卷二第75頁）、檢察官於108 年7 月15日勘驗被告遭扣押iPhone手機內容之勘驗筆錄1 份暨翻拍照片43張（偵卷一第245-267頁）、檢察官於108 年7 月26日勘驗被告遭扣押SAMSUN
G 手機內容之勘驗筆錄1 份暨翻拍照片40張（偵卷二第41-6
0 頁）、扣案之現金簿影本1 份（偵卷一第177-187 頁）、甲女所持用手機記事本內容翻拍照片1 張（警卷第53頁）、雲林縣警察局斗六分局108 年9 月17日雲警六偵字第1080017835號函暨檢附之內政部警政署刑事警察局108 年9 月6 日刑生字第0000000000號鑑定書1 份（原審卷一第205-208 頁）、原審於108 年10月14日當庭翻拍照片4 張（原審卷一第427-429 頁）、原審108 年11月21日勘驗筆錄1 份（原審卷二第62頁）、原審108 年12月5 日勘驗筆錄1 份（原審卷二第385-390 頁）附卷可稽。
㈣扣案之被告所有iPhone牌及SAMSUNG 牌手機各1 支、保險套56個。
綜上所述，被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、至於本件被告有無違反兒童及少年性剝削防制條例第33條第
2 項、第1 項之意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使少年為有對價之性交及猥褻行為？㈠辯護人為被告辯護稱：
⒈被告對於甲女並未監控其行動，亦無扣留證件，至於甲女是
否能夠外出，可能影響因素眾多，故甲女來臺從事性交易，是否違背其意願，即屬有疑。
⒉甲女來臺仲介費1,600 美元，已超過越南當地半年薪資，而
甲女擬來臺1 、2 次後即還清費用並幫助家用，豈有可能不知來臺從事行業為何。
⒊甲女打算來臺賺取高額薪水，甲女阿姨華○○亦知悉「○○
○養生會館」工作性質，本於至親關係介紹工作機會，並無詐騙之理。況且，被告對於甲女阿姨華○○對甲女究竟如何宣稱來臺工作性質，毫無所悉，自難執此即稱被告有意迫使甲女為性交易行為。
⒋甲女償還費用，不限於一次來臺行程即完成，另甲女來臺後
不僅接客，且自行記帳，不因月經前後而有異，且甲女未曾向其阿姨華○○求援，甚至於警察查緝時，亦未有求援之舉動，而是選擇自行閃避躲入房間，足見甲女自行選擇此份工作並欲賺取金錢，故原審判決認被告違反甲女意願而使其為性交易行為，顯有違誤。
⒌甲女經其母同意，並在其母陪同下，已與被告達成和解，且
被告已於109 年3 月18日匯款和解金額1,000 美元予甲女，應足為本件量刑之參考。
㈡按「違反本人意願之方法」，係指除所列舉之強暴、脅迫、
藥劑、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑及催眠術等相當之強制方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之決定者，即合於「違反本人意願之方法」之要件（最高法院108 年度台上字第3438號判決意旨參照）。
㈢證人甲女之歷次證述如下：
⒈於108 年7 月14日偵查時證稱：（你從越南要來臺灣之前就
知道是要做性交易的嗎？）我親阿姨有打電話回越南問我要不要來臺灣工作賺錢，我有問她來臺灣工作的內容是什麼，她說來臺灣是做卡拉OK的伴唱小姐，如果客人有需要做性交易，我同意的話就可以接，不同意的話就可以拒絕，我就同意要來臺灣工作賺錢，我就把我越南的證件交給一個男生。（你來○○○養生會館後，是誰跟你介紹工作內容？）我來○○○養生會館時，文虹葸就問我能不能接客人，我知道文虹葸問我能不能接客人就是問我能不能做性交易，因為在我從機場回到店裡的路上，就有人在車上跟我說我來臺灣工作是要做性交易，不是要做伴唱小姐。（你越南身分證及護照有讓你自己保管？）有，我自己保管。（文虹葸還有跟你講什麼跟性交易有關或違反你的意願的事？）我7 月9 日來臺灣後，文虹葸就問我說可以接客人了嗎，我說不行，我MC月經來，文虹葸又問說那什麼時候月經才會結束，我說5 到6天，文虹葸說你來臺灣才14天，月經就5-6 天，你怎麼有錢買機票回越南，我就擔心沒有錢買機票回越南，我逼不得已才會從事性交易。（在○○○養生會館期間，你有沒有被強迫或威脅做什麼事？）沒有。（你自己有沒有要告文虹葸、鄭氏秋霞？）《哭泣》我不想告，因為會影響到我親阿姨（偵卷一第17-20 頁）等語。
⒉於108 年7 月19日偵查時證陳：（文虹葸有沒有強迫你跟客
人發生性關係？）沒有，但是我是來觀光14天，我來臺灣的手續費就要1,600 美元，我還欠文虹葸1,600 美元，文虹葸跟我說如果沒有工作，怎麼有錢可以還她。（你的意思是你為了要還文虹葸錢，你才會做性交易？）我過來這邊就只有性交易這個工作可以做，我才有錢可以還文虹葸。（文虹葸都不讓你出○○○養生會館的大門？）我是觀光過來的，我如果出去怕會被警察抓，有一次是我阿姨帶我去菜市場。（文虹葸平常不會讓你出去？）對。（你有沒有跟文虹葸說你想要出去，但是文虹葸不讓你出去？）我如果要出去，文虹葸沒有不讓我出去。有一天我跟裡面的小姐在聊天說想要出去，小姐就叫我不要出去，因為出去如果被警察抓到，我欠文虹葸的錢要怎麼還。（你阿姨有沒有在○○○養生會館裡面工作？）沒有。我阿姨是住臺北，她是下來看我。（你阿姨知道你在○○○養生會館裡面做性交易？）她知道（偵卷一第281-282 頁）等語。
⒊於原審時證述：（妳一開始來臺灣之前就知道是要做性交易
的工作嗎？）不知道。（不然妳以為來臺灣是要做什麼工作？）陪客人唱歌。（妳本身有要從事全套或半套性交易工作嗎？）沒有。（既然妳不想做，為何妳最後還是會在那裡跟客人從事性交易？）因為我想我還欠債1,600 美元，所以我要做。（妳有跟文虹葸「虹姐」說妳不想做嗎？）沒有。（文虹葸有跟妳說沒有還1,600 美元，妳就不能回國嗎？）沒有。（妳那個時候有錢買機票回越南嗎？）沒有。（文虹葸有沒有跟妳說過「沒有做就沒有錢買機票回越南」？）有。（阿虹說現在去看看，妳就跟她去了嗎？）因為那時候阿虹問我說我可不可以去陪客人，我說那時候我有月經來所以不能去，阿虹問我月經要多久才能結束，我說7 天，阿虹跟我說才來14天而已，妳只做7 天的話，妳哪有錢可以回越南，所以我本身有這樣的壓力，所以我就跟她去了。（在妳還沒有到臺灣之前，是誰跟妳聯絡介紹妳到臺灣來的？）我的小阿姨華○○。（當時阿姨跟妳說到臺灣是要做什麼工作？）陪客人唱歌。（從機場到店裡的車上，不管是9 號或是另外兩位同時來臺灣的越南小姐，有無談到到○○○養生會館是要做什麼工作嗎？）那時候有人問我說，我是否知道我過來做什麼工作嗎，我說我知道，因為那時候我知道我是來這裡陪客人唱歌的，而不是來這邊從事性交易的。（在車上有沒有人跟妳講說，其實妳到○○○養生會館是要從事性交易的？）在車上我不知道，到○○○養生會館之後我才知道的。（到○○○養生會館之後，是誰第一個跟妳講說妳的工作內容是性交易？）我來的時候，我看到○○○養生會館全部都是床，我就大概知道是什麼工作內容；還有我還沒有陪客之前，就有幾位去陪客人了，所以我大概知道工作內容。（是何人第一個很清楚的跟妳講說，這裡的工作就是要從事全套或是半套工作？）阿虹。（妳在○○○養生會館的這段期間，妳的行動有無被限制？）就是我不能出去外面。（除了妳說因為妳是持有觀光護照的原因之外，有無人跟妳說不讓妳出去是怕妳逃跑？）沒有。（108 年7 月9 日至13日這段期間，妳有跟妳阿姨華○○出去過嗎？）有，我有跟阿姨出去過一次。（妳自己有月經來，為何妳還願意做全套的？）因為我想到我欠的這筆錢。（所以妳當時跟妳阿姨出去的時候，並沒有向妳阿姨求助的意思嗎？）因為我還沒來這邊之前，阿姨有跟我說心裡話，她說她想讓我過來這邊工作，如果賺到錢的話，第一可以幫助爸爸媽媽的生活，第二如果有賺到錢也可以幫助阿姨，可以借一筆錢給阿姨用，再加上我還有1,600 美元的壓力，所以我才做。（在妳與被告文虹葸的通話過程中，妳有無詢問過文虹葸來臺要做什麼樣的工作內容嗎？）沒有。（妳是否知道1,600 美元是被告文虹葸所支付的嗎？）知道，是阿虹付的。（妳是如何知道1,600 美元是文虹葸所支付的？）我阿姨有說。（所以妳來臺之前，就知道欠文虹葸1,600 美元嗎？）是。（妳有預計來臺幾天？）我來是觀光的身分，所以來14天就回去。（妳來臺之前就知道欠文虹葸1,600 美元，卻不知道來臺每日所得多少，為何會願意來臺灣？）阿姨曾經跟我說，我來臺灣一次、兩次就可以還掉這些錢。（來臺灣是否是想賺超過1,600 美元？）是。（如果不知道每天可以賺多少錢，怎麼預計14天可以賺超過1,600 美元？）我阿姨曾經跟我說，以我的年齡過來臺灣一、兩次就可以還清這筆錢。（妳的阿姨華○○曾經在○○○養生會館工作過嗎？）不知道。（妳阿姨怎麼知道妳來臺灣一、兩次就可以還清1,600 美元？）因為我阿姨是阿虹的朋友，也有來過阿虹的店找她，所以也有看到。（妳阿姨到底是怎麼跟妳講來臺灣的工作內容？請詳細說明。）我還沒有來之前，阿姨問我要不要來這邊工作，我說我要，阿姨說來這邊就是陪客人唱歌、幫客人倒酒，如果客人有意願想跟我性交易，如果我願意的話就做，如果我不願意可以不要做。（妳有沒有把妳阿姨告訴妳的工作內容詢問過被告文虹葸？）沒有。（剛剛妳有提到妳有月經卻還要接客人的原因是因為還欠1,600 美元嗎？）是。（阿虹有跟妳說要多少錢才能回越南嗎？）沒有。（跟妳確認，其實文虹葸在妳來臺之前，都沒有跟妳確認工作內容嗎？）是。（妳來臺以後，文虹葸才有跟妳提到必須要跟客人做性交易嗎？）是（原審卷一第303-306 、310-311 、313 、317-318 、320-321、331-336 、343 頁）等語。
㈣經核證人甲女上開歷次證詞，析論如下：
⒈被告從未扣留甲女之越南身分證及護照，而是由甲女自行保
管之，且於甲女在臺期間，均持有其iPhone牌手機，得據以對外聯繫。又被告並未限制甲女外出，亦未有任何監控甲女之措施，且甲女曾與其阿姨華○○外出一次。依此，甲女在臺期間仍得自由行動、外出，亦得自行對外聯絡一節甚明。至於「○○○養生會館」人員雖告知甲女：其持觀光護照入境臺灣，外出可能被警察抓到等語，然此僅是向甲女說明，如其外出可能有為警查獲之危險，且所謂「因為出去如果被警察抓到，來臺灣的費用1,600 美元就沒辦法還」，此僅係甲女主觀上認為該次是來臺灣賺取金錢補貼家用，如一不小心為警查獲，不僅無法賺錢，可能因而多增加債務之心理壓力，並非被告有監控甲女之行動自由。依上可知，被告並無監控或限制甲女行動自由之情事，堪以認定。
⒉復次，縱認甲女來臺灣之前，其阿姨華○○係以來臺伴唱之
名義，欺騙甲女來臺工作，而隱瞞甲女來臺實際上就是要從事性交易之事實。然查，被告否認知悉華○○係以來臺伴唱名義而使甲女入境臺灣一情，且依證人華○○之證詞（偵卷二第106-108 頁、原審卷二第193-217 頁），完全否認甲女所述上情，是被告是否確知華○○向甲女佯稱：來臺從事伴唱小姐之工作云云，並非無疑。又甲女於原審時證述：我並未以阿姨告訴我的工作內容詢問過被告，且在我來臺灣之前，都沒有跟被告確認過工作內容，是我來臺以後，被告才有跟我提到要跟客人做性交易等語，故甲女於來臺之前，從未向被告提及或確認是否從事伴唱小姐工作之事。據此，尚難僅以甲女證稱：華○○係告知來臺從事伴唱小姐工作等語，即認被告有以欺瞞之違反甲女意願之方法，而使甲女為本件有對價之性交及猥褻行為。
⒊依甲女所述來臺工作之原由，其證稱：阿姨華○○打電話回
越南問我要不要來臺灣工作賺錢，我有問她來臺灣工作的內容是什麼，她說來臺灣是做卡拉OK的伴唱小姐，如果客人有需要做性交易，我同意的話就可以接，不同意的話就可以拒絕，我就同意要來臺灣工作賺錢等語。準此而論，甲女從其阿姨華○○之言談中，當已知悉此次來臺工作之內容，有某程度從事性交易之可能性。且參以，甲女預計來臺1 、2 次，每次停留時間14日，除應償還來臺費用1,600 美元外，並可賺取金錢貼補家用，甚至還可以幫助阿姨華○○，是以如此短期間內得賺取高額報酬，甲女應可預期來臺工作之性質，可能是（或包含有）從事有對價之性交及猥褻行為。
⒋又甲女雖陳稱：被告問我說可以接客人了嗎，我說不行，我
MC月經來，被告又問說那什麼時候月經才會結束，我說5 到
6 天，文虹葸說你來臺灣才14天，月經就5-6 天，你怎麼有錢買機票回越南等語。惟查，甲女於原審時證稱：我並沒有向被告說我不想做，被告也沒有向我表示未還清來臺費用1,
600 美元，就不能回國等語，故被告僅係因甲女告知適逢月經而無法接客，始告以「你來臺灣才14天，月經就5-6 天，你怎麼有錢買機票回越南」等語，並非因甲女根本拒絕（不想或無意願）從事性交易行為，而以上開言詞為脅迫、恐嚇或違反甲女之意願。再者，該句「你來臺灣才14天，月經就5-6 天，你怎麼有錢買機票回越南」之內容，被告係就客觀情事（沒有賺錢，你怎麼有錢買機票回越南）告知甲女，而由甲女自行決定（月經期間是否接客），亦難認有何違反甲女意願之情事。另甲女雖有「擔心沒有錢買機票回越南」、「想還欠債1,600 美元」之心理壓力，惟上開情事，僅存在於甲女之內心想法，且被告係向甲女說明已存在之事實，並未有欲以此違反甲女意願之主觀犯意。從而，尚難僅以被告曾向甲女陳述上情，遽以認定被告有所謂以違反甲女意願之方法，而使甲女為本件有對價之性交及猥褻行為。
⒌甲女於入境臺灣後，自機場到「○○○養生會館」途中，已
得知來臺灣工作是要做性交易，而非伴唱小姐；或至遲進入「○○○養生會館」時，見店內全部都是床，知悉係從事性交易行為，則甲女於被告媒介、容留其為性交易行為前，即已知悉工作內容，是甲女如果根本就不想從事性交易行為，當得立即以手機聯絡在越南的家人，告知遭阿姨華○○欺騙之事，或請求返回越南，或對外請求幫忙、援助。然而甲女因主觀之心理壓力「想償還來臺費用1,600 美元」，而僅以月經為由，向被告表示現在不能接客，並非向被告表達不想從事性交易行為，且於被告告以「你來臺灣才14天，月經就5-6 天，你怎麼有錢買機票回越南」等語後，乃同意為性交易行為，故被告上開所為，並不具有壓制或妨礙甲女意思自由之決定甚明。
㈤承上說明，被告並未以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催
眠術或其他違反甲女意願之方法，使甲女為有對價之性交及猥褻行為，即被告上開行為與兒童及少年性剝削防制條例第33條第2 項、第1 項之構成要件尚屬有間。從而，辯護人為被告辯護稱：被告並無違反甲女意願而使其為性交易行為等語，自屬有據。公訴意旨認被告所為該當上開法條之構成要件（監控），不足採憑。
三、從而，本件事證明確，被告上開圖利媒介、容留使少年為有對價之性交及猥褻行為之犯行，已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按「人口販運」係指意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官；而「人口販運罪」，指從事人口販運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條例或其他相關之罪，人口販運防制法第2 條第1 款第2 目、第
2 款定有明文。被告媒介、容留未滿18歲之少女從事有對價之性交易行為，自屬人口販運行為而構成人口販運罪，惟人口販運防制法並無刑罰之規定，自應適用兒童及少年性剝削防制條例之規定。
二、按「引誘」，指逗引誘惑，使原無性交、猥褻意思之人，產生與他人為性交、猥褻之意思；「媒介」，指居間介紹，使人因其介紹牽線而與他人為性交、猥褻之行為；「容留」，則指提供性交、猥褻之場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留於後，應僅擇一論以意圖使男女與他人為性交（或猥褻）之行為，而容留以營利一罪（最高法院95年度台上字第3247號判決意旨參照）。又按刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院92年度台上字第4958號、98年度台上字第862 號判決意旨參照）。
三、查甲女於本案發生時係未滿18歲之人，有真實姓名對照表附卷可參。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項、第1 項前段之意圖營利而容留，使少年為有對價之性交、猥褻行為罪，此亦屬人口販運防制法所指之人口販運罪。被告雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，惟兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項、第1 項規定，係針對被害人之年齡特設處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。又起訴書雖認被告係違反兒童及少年性剝削防制條例第33條第2 項、第1項之意圖營利以監控方式使少年為有對價之性交行為及猥褻行為罪，惟本件被告並未以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反甲女意願而使其為有對價之性交、猥褻行為，業經本院認定如前，且經本院當庭告知被告及其辯護人罪名，無礙其防禦權、辯護權之行使，爰依法變更起訴法條。
四、共犯及罪數：㈠被告與鄭氏秋霞（無證據證明其知悉或可得而知甲女未滿18
歲）間，就本案之基礎事實即刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以此部分之共同正犯。
㈡被告與華○○間，就違反兒童及少年性剝削防制條例第32條
第2 項、第1 項前段之意圖營利而容留，使少年為有對價之性交、猥褻行為罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪。是以對接續犯所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，當無必須限縮在同一時間、同一地點所為為限之必要。如反覆多次容留、媒介同一位女子為性交易部分，其行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包括之一行為予以評價較為合理，即應成立接續犯一罪；惟對於分別容留、媒介不同女子為性交易部分，行為可分而具有獨立性，自應予分論併罰（最高法院102 年度台上字第3388號、第596 號、101 年度台上字第3782號、100 年度台上字第2442號判決意旨參照）。查被告多次容留甲女為性交、猥褻行為，為反覆容留同一女子為性交、猥褻之數個舉動，係本於單一決意，於密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，僅論以接續犯之包括一罪。
五、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。辯護人雖為被告辯稱：被告已無經營特種行業，現待業中，且被告為單親，須扶養7 歲之未成年子女，又與甲女和解，並已給付和解金額，請依刑法第59條規定予以酌減其刑云云。惟查，保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值，被告竟為圖一己私利，媒介、容留未滿18歲之少女與他人從事性交易牟利，對社會善良風俗危害非淺，且實已戕害甲女之身心健全發展，自不宜輕縱。又違反兒童及少年性剝削防制條例第32 條第2項、第1 項規定，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑（併科罰金），且被告為開店營業之從事色情業者，前後媒介、容留甲女為5 次性交（含未交易成功之男客許博凱部分）、4 次猥褻行為，客觀上難以引起一般同情，犯罪情狀無顯可憫恕之處，與刑法第59條所規定之要件，已有不符，自無依該條酌減其刑之適用。從而，辯護人請求就被告所犯依該條規定酌減刑度，尚難採憑。
肆、本院撤銷改判之理由：
一、原審判決以被告違反兒童及少年性剝削防制條例第33條第2項、第1 項之意圖營利，以其他違反本人意願之方法，使少女為有對價之性交、猥褻行為之犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告並未以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使甲女為有對價之性交、猥褻行為，業經本院認定如前；原判決未予詳究，而認被告係以其他違反本人意願之方法，使甲女為有對價之性交、猥褻行為，於法尚有未符。被告上訴意旨否認違反甲女意願而犯之，為有理由，自應由本院將原判決關於文虹葸部分予以撤銷改判，期臻適法。
二、爰審酌被告為求一己私利，竟使未滿18歲之甲女與他人從事性交易牟利，所為不僅戕害甲女之身心健全發展，並扭曲甲女之價值觀，亦間接影響社會善良風氣，實應予以相當之懲儆。惟念及被告素行非劣（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），雖於原審時否認犯行，惟事後已於本院時坦承認罪，頗具悔意，復甲女僅差幾天就滿18歲，且被告已與甲女達成民事和解，並給付和解金1,000 美元，有和解書（中文）及越南文版之和解書（經越南外交部認證）各1 份、甲女及其母親之身分證正反面、甲女及母親之照片、京城銀行匯出匯款單、和解書簽立當時之錄影光碟1 片（本院卷第141- 153頁）在卷可按。兼衡被告自述高中肄業（越南）之智識程度，離婚，育有1 名未成年子女，待業中，現與小孩同住等一切情狀，量處被告有期徒刑三年二月，併科罰金六萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，然本件被告無從依刑法第59條之規定減輕其刑，已如前述，且既判處被告有期徒刑三年二月，已不符合刑法第74條第1 項所定「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件。從而，辯護人為被告請求緩刑之宣告，於法未合，無從准許。
四、沒收部分：㈠證人甲女於原審時證述：全套性交易（性交行為）每次2,30
0 元，半套性交易（猥褻行為）每次1,500 元。我所為4 次全套性交易之所得，全部由被告拿走；4 次半套性交易，被告每次抽700 元，我實拿800 元等語，依此計算被告之犯罪所得為1 萬2,000 元（4 ×2,300 ＋4 ×700 ＝12,000），應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至扣案之保險套56個、現金簿1 本、iPhone手機、SAMSUNG
手機各1 支等物，雖可供本案補強證據使用，惟被告或供稱非其所有，或查無相關證據足資證明該等物品有直接供本案犯罪使用或預備犯罪之用，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項、第1 項，刑法第11條前段、第28條、第42條第3 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官蕭仕庸提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭馥萱中 華 民 國 109 年 9 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第32條：
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前2 項被害人或使之隱避者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前4 項之未遂犯罰之