臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第54號上 訴 人即 被 告 黃坤宗指定辯護人 黃崑雄律師上列上訴人因家暴公共危險案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度訴字第637 號中華民國108 年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第4814號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、黃坤宗係黃正宜之弟弟，兩人平時因父親照顧等事宜而感情不睦，且因互告傷害罪而有刑事案件尚在法院審理中（下稱另案），黃坤宗因而對黃正宜心生不滿，竟基於放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物、放火燒燬他人所有物之犯意，於民國108 年7 月25日（即兩人另案所訂審理期日當天）上午8 時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱
A 機車）先至雲林縣○○鎮之「○○加油站」購買汽油後，再至黃正宜所有位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○○ 巷○○號之倉庫（下稱○○路倉庫），以將汽油倒在○○路倉庫西北側硫化銅門東、西側附近某處，再持打火機點燃汽油而引發火勢，雲林縣消防局獲報後，前往現場撲滅火勢，始未發生燒燬該建築物之結果，然已造成黃正宜所有之○○路倉庫部分烤漆浪板牆面呈煙燻、積碳、變色、氧化鐵色，亦使黃正宜所有放在該倉庫之發電機呈煙燻、積碳，電源線被覆燒熔、燒失，但未熔斷，木質矮凳呈碳化、燒失，約10個輪胎碳化、燒熔等情。嗣經警在現場進行採證〈即水泥地板殘跡2件（編號0000000-0 、0000000-0 ）〉，並扣得菸蒂1 只、玻璃瓶底、瓶蓋（含棉布）各1 件、瓶身標籤1 件、玻璃碎片1 包、紙類碎片1 包等物，復調閱案發現場附近監視器錄影畫面，而循線查獲黃坤宗，始悉上情。
二、案經黃正宜訴由雲林縣警察局○○分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中就本院提示全部證據均同意有證據能力（見本院卷第85至91、93頁），亦未於言詞辯論終結前具狀聲明異議，原審審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，原審認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經原審於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審羈押訊問、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第5 至9 頁；偵卷第19至20、89至90頁；聲羈卷第31至37頁；原審卷第35至39、
95、96、172 頁；本院卷第84、245 頁），核與證人即告訴人黃正宜指述之被害情節（見警卷第11至14頁；偵卷第79至81頁）大致相符。且本件被告縱火之動機係因與告訴人黃正宜間有糾紛，對告訴人不滿所致一節，並據證人黃正宜於警詢時證述：我與被告有家暴糾紛，我們互告的案件還在法院審理中，案發當天本來該案要開庭，被告卻未到場等語（見警卷第13頁）；證人黃平在於警詢、偵訊時證述：○○路倉庫現在是大兒子黃正宜所有，現在沒有人住；108 年7 月25日上午11時許，二兒子黃坤宗騎機車來我租屋處找我，講說倉庫是他縱火的，講完就離開了；黃坤宗與黃正宜有糾紛，我認為他是針對黃正宜不滿才這樣做的等語（見警卷第15至17頁；偵卷第85至86頁）在卷可認。此外，復有A 機車之車輛詳細資料報表（見警卷第31頁）、原審105 年度家護字第
14 7號民事通常報護令（見原審卷第55至57頁）、107 年度家護字第208 號民事裁定（見原審卷第51至54頁）、108 年度暫家護字第51號民事暫時保護令（見偵卷第65至67頁）、
10 8年度家護字第429 號民事通常報護令（見偵卷第123 至
12 4頁）、被告出具之勘察採證同意書（見警卷第33頁）各
1 份、刑案現場勘察報告1 份（含現場蒐證及證物照片28張、證人黃正宜出具之勘察採證同意書1 紙、證物清單1 份）（見偵卷第95至120 頁）、內政部警政署刑事警察局108 年
9 月10日刑生字第000000000 號鑑定書〈結果略以：編號A菸蒂檢出1 男性DNA-STR 型別，與被告DNA-STR 型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為7.7810（-21 ）〉1 紙（見原審卷第125 至126 頁）、雲林縣消防局
108 年8 月16日火災原因調查鑑定書1 份（含證人黃正宜
108 年7 月25日談話紀錄、報案者廖綵媚108 年7 月25日談話紀錄、內政部消防署火災證物鑑定報告1 紙、現場位置圖
3 紙、現場照片26張）在卷可證（見偵卷第133 至213 頁，鑑定結果略以：綜合現場勘察、火災出動觀察、報案人及關係人所述，本案起火戶○○○鎮○○路○○○ 巷○○號，其起火位置分別為上址車庫西北側硫化銅門東、西側二處不連貫處，而起火原因以「縱火」引起燃燒之可能性較大）、雲林地檢署108 年度保字第984 號扣押物品清單1 紙、扣案物照片
7 張（見偵卷第221 至235 頁）、現場及監視器翻拍照片共10張（見警卷第19至29頁）、證人黃正宜指認被告之相片影像資料查詢結果1 紙（警卷第35頁）在卷可稽，且有扣案之水泥地板殘跡2 件（0000000-0 、0000000-0 ）、玻璃瓶底
1 件、瓶蓋（含棉布）1 件、瓶身標籤1 件、玻璃碎片1 包、紙類碎片1 包可資佐證，綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）稱家庭庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。本案被告與告訴人係兄弟關係，為家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員，而被告對告訴人為放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂之犯行，應屬家庭成員間實施其他不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條所稱之家庭暴力，且構成刑法第174 條第4 項、第1 項之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪（詳後述），惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以依刑法之規定予以論罪科刑。
（二）按所謂燒燬，係指火力燃燒，喪失物之效用而言，必須其物喪失主要效用，始得謂放火既遂，即必須房屋構成之重要部分已燒燬，如僅房屋內之傢俱、物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度，則僅該當放火未遂之罪名（最高法院76年度台上字第8230號、79年度台上字第2656號判決意旨參照）。查被告對○○路倉庫縱火後，○○路倉庫之「外觀部分」，東、西側外牆保持完整，南側外觀保持完整，均未有煙燻、燒損，然西北側烤漆浪板牆面煙燻、積碳，「內部情形」，北側均保持完整，未有煙燻、燒損，西南側烤漆浪板牆面及門窗，均保持完整，未有煙燻、燒損；又西北側烤漆浪板牆面呈煙燻、積碳，變色、氧化鐵色，以越往東、西側越輕微，硫化銅門則保持完整，未有燒損，然東、西側烤漆浪板牆面呈煙燻、積碳、變色、氧化鐵色，以越遠離下方越輕微等情，有前揭雲林縣消防局火災原因調查鑑定書在卷可稽，並未燒燬○○路倉庫建築物構成之重要部分如屋頂、樑柱、牆垣燒失燬壞，尚未達使建築物本身喪失效用之程度，自應認被告所為僅構成未遂犯，故核被告所為，係犯刑法第174 條第4 項、第1項之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪。又按放火罪之直接被害法益，為一般社會公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬住宅或建築物，自係指住宅或建築物之整體而言，應包括牆垣及其內所有設備、傢俱、日常生活一切用品，故一個放火行為，若同時燒燬住宅或建築物與其內物品，無論該物品為他人或自己所有，皆與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175 條第1 項、第2 項之罪或刑法第354 條毀損罪之餘地（最高法院29年度上字第2388號、79年度台上字第1471號判決意旨參照）。經查，被告放火行為，雖同時造成告訴人放在該倉庫之發電機呈煙燻、積碳，電源線被覆燒熔、燒失，但未熔斷，木質矮凳呈碳化、燒失，約10個輪胎碳化、燒熔等情，有前揭雲林縣消防局火災原因調查鑑定書在卷可稽，惟參以上述，不另論刑法第175 條第
1 項或第354 條之罪。
（三）刑之加重、減輕事由：
1、未遂減輕部分：被告已著手於放火行為之實行而未生燒燬建築物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、累犯加重部分：
（1）按依司法院釋字第775 號解釋意旨，有關刑法第47條第
1 項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108 年度台上字第2828號判決意旨參照）。
（2）被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以106 年度沙交簡字第804 號判決判處有期徒刑
3 月確定，於107 年1 月22日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於上開徒刑執行完畢後，仍無視法律嚴厲禁制，再為本件公共危險罪，足徵被告並未真正悛悔改過，足見被告有其特別惡性及對刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節亦具相當惡性，自不宜量處最低法定刑，如酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，爰依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，並與前揭部分，依法先加後減之。被告及辯護人主張本件與前案犯罪之犯罪型態不同，不應依累犯規定加重其刑，並無可採。
3、被告並無以下減刑規定之適用：
（1）自首部分：按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」。上揭所規定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地（最高法院109 年度台上字第1850號判決參照）。易言之，自首要件有三，一係行為人申告自己之犯罪、二係犯罪尚未被偵查機關發覺、三係申告後必須自動接受裁判。查本件係員警接獲報案後，調取路口監視器並詢問告訴人後，經告訴人陳述被告為犯罪嫌疑人及指認監視器畫面內之疑似犯嫌之男子是被告之相關線索，而由警方追緝破獲，有監視器錄影翻拍照片2 張、告訴人之警詢筆錄附卷可參（見警卷第13、27頁），是本案犯罪事實係於有調查犯罪權限之警察機關已知悉犯罪事實，且有合理懷疑係被告所為之後，被告在警員詢問下，被動供述上開犯行，是核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，爰不得依自首規定減輕其刑。
（2）刑法第19條規定部分：被告之辯護人雖為其主張稱：被告之就醫紀錄表業已闡明被告犯有雙極性疾患，重度伴有精神病性特徵；撥諸，一般罹犯雙極性疾患之人主觀上感到異常的情緒低落，造成生活功能退化、認知障礙、睡眠障礙、負面想法，行動遲緩，罪惡感，甚至自殺等情事；從而，被告本件行為斯時有否因精神障礙致無法辨識渠行為違法，尚非無疑，顯有鑑定被告精神狀況必要性云云。惟徵諸被告本件縱火行為之動機係因與其兄即告訴人黃正宜之糾紛所致，嗣於引燃火勢後，並隨即離開現場並向父親告知此事，顯然被告對於其行為之認知、理解能力於本件案發前、後均無明顯之障礙，且經本院送請國立成功大學醫學院附設醫院鑑定被告於犯案時之精神狀況，是否有處於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形？經該院鑑定結果認：「本次案發前數日，黃員作息如常，在縱火當日意識清楚，事後能清楚陳述事件發生經過，並述明當時如何以低危險性的方式點火以避免自己受傷。黃員多次陳述其犯案動機，表示希望給長兄教訓，以及點火後為避免他人遭殃而在原地觀望等情事。綜合以上，判斷黃員於犯案時之精神狀況，非處於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。黃員辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力亦無顯著減低之情形。」等語，有該院109 年4 月29日成附醫精神字第0000000000號函所附精神鑑定報告書
1 份附卷可佐（見本院卷第167 至172 頁），與本院上開認定相同，自無刑法第19條第1 、2 項減輕或免除其刑規定之適用。
（3）刑法第59條部分：被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告刑責，然該條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照），是適用本條之前提要件係被告犯罪情狀於客觀上有顯可憫恕之情形，若無此前提要件，則不能僅因宣告法定低度刑期仍嫌過重，即適用上開規定予以減刑。本案被告因與告訴人相處不睦，即對告訴人之○○路倉庫縱火，惡性非輕，幸經警獲報及時到場，且經民眾與消防人員合力撲滅火勢，始未釀成重大災情，經本院再三斟酌被告犯罪之情狀，認在客觀上尚無可憫之處，亦不足以引起一般同情，而被告所罹精神疾病、犯罪時所受之刺激、與被害人之關係及其生活狀況等情，屬刑法第57條所定量刑審酌事項，尚無從據以為酌量減輕之理由，是辯護人請求依刑法第59條酌減其刑一節，自有未合。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第174 條第4 項、第1 項、第25條第2 項、第47條第
1 項等規定，論以被告犯刑法第174 條第4 項、第1 項之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪。復審酌被告除前揭構成累犯之前科外，前有家庭暴力之傷害、不能安全駕駛之公共危險等前科之素行，有前揭被告前案紀錄表在卷可參；被告與告訴人為親兄弟，兩人平時感情不佳，尚有案件在法院爭訟中，被告因故對告訴人心生不滿，即為本案放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂之犯行，實在不可取；又雖其縱火行為及時被他人發覺，而經消防員撲滅火勢，並未燒燬○○路倉庫之建築物，然已造成告訴人所有之○○路倉庫部分烤漆浪板牆面呈煙燻、積碳、變色、氧化鐵色，亦使告訴人放在該倉庫之發電機呈煙燻、積碳，電源線被覆燒熔、燒失，但未熔斷，木質矮凳呈碳化、燒失，約10個輪胎碳化、燒熔等情，對公共安全已生重大危害，且使告訴人受有財產上損失，所生損害實非輕微，告訴人並到庭表示：被告從頭到尾都沒有道歉，而且他的口氣也認為我的倉庫應該被燒，被告根本是蓄意的行為；這次還好是路人、警察及時發現，不然整棟燒掉，我會損失慘重，可能是賠上我一生的積蓄等語，惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，暨考量被告供稱因獲悉案發前1 天告訴人曾去找父親，無法控制情緒，而為本案犯行之犯罪動機，羈押前從事瓦斯配管工作，月薪約新臺幣5 、6 萬元之經濟狀況，為國中畢業之智識程度，離婚，家中有3 名子女（2 名在外地就讀大學、1名就讀國中，與被告同住）、父親（未同住）均需要被告照料及檢察官之求刑、被告對量刑之意見等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年8 月。本院核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。另就沒收部分：本件被告用以縱火使用之盛裝汽油之酒瓶及打火機，其中盛裝汽油之酒瓶已燒燬，其內汽油已燃燒殆盡；另打火機雖據被告供述為其所有，供本件犯罪所用，但並未扣案，且價值低微，沒收亦不具特別重要性，爰均不宣告沒收，應予補充。
二、被告上訴意旨認原審量刑過重，然刑法第174 條第4 項之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物罪，法定刑為3 年以上有期徒刑，加以被告係屬累犯，應依法加重其刑，另因被告所為係未遂，應依法減輕其刑，依法先加後減後，應判處刑度至少為有期徒刑1 年7 月以上，又被告別無其他（刑法第19條、第59條、第62條）減刑事由，業經本院說明如前，故原審量處被告有期徒刑1 年8 月，實已屬低度刑。準此，本件被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣雲林地方檢察署檢察官李松諺提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠中 華 民 國 109 年 6 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第174條放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅或現未有人所在之他人所有建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。
放火燒燬前項之自己所有物，致生公共危險者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
失火燒燬第1 項之物者，處6 月以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金，失火燒燬前項之物，致生公共危險者，亦同。
第1 項之未遂犯罰之。