臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第559號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 蔡丁農
李建鋒
李義朗上二人共同選任辯護人 許哲嘉律師
林湘清律師被 告 丁其銘
朱禎祥上 一 人選任辯護人 蔡奉典律師上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第626號中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第4638號、第5049號、第5055號、第5542號、第6724號、第6725號、107年度偵字第3052號、第3078號、字第4226號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告蔡丁農係北港分局偵查隊第三小隊小隊長（業於106 年
7 月21日調任雲林縣警察局斗六分局偵查隊）；被告李建鋒為該小隊偵查佐（業於106 年8 月1 日調任雲林縣警察局西螺分局吳厝派出所）、被告李義朗係北港分局第三小隊偵查佐、被告丁其銘係雲林縣警察局臺西分局偵查隊第三小隊偵查佐（業於106 年7 月14日調任雲林縣警察局臺西分局警備隊警員）、被告朱禎祥係北港分局口湖分駐所警員。渠等依刑事訴訟法、警察法及警察職權行使法等規定，負責轄內犯罪調查及取締不法行為之職務，均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；同案被告黃國雄（綽號「瘋狗」）及其女友許家雀二人（所涉圖利聚眾賭博罪，另案由臺灣雲林地方法院以108 年度簡字第68號為有罪判決確定，於本案重複起訴部分，經原審法院為免訴判決確定），承租雲林縣○○鎮○○路000 ○0 號旁之檳榔攤（檳榔攤已無營業），並在該檳榔攤後方鐵皮屋共同經營職業賭場（下稱本件鐵皮屋）。
二、同案被告黃國雄及許家雀自105年9月起至106年8月3日為警查獲為止，基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，利用本件鐵皮屋作為賭博場所，以麻將為賭具，不定時聚集林明堯、林景暘、侯守訓、鄭傳章、被告蔡丁農等5人及其他不特定人在上址，以賭麻將之方式賭博財物。賭場開設時間約自14時許至隔日3、4時許，賭博方式係以新臺幣（下同）500元、1,000元或2,000元為底，每檯金額以100元或200元計，賭場抽頭金按每底500元、1,000元及2,000元區分，每雀分別抽取600元、1,200元及2,400元，由前三位自摸者平均分攤，若該雀無人自摸，則由最後三位胡牌賭客均攤，賭博時若有旁人插花下注，則另外計價抽成。嗣經警於106年8月3日於上址內當場查獲，並扣得賭資23萬7,900元、筆記本、桌曆等物。
三、被告蔡丁農、李建鋒、李義朗均明知渠等當時分別擔任北港分局偵查隊小隊長及偵查佐，係有調查犯罪職務之人員，依刑事訴訟法、警察犯罪偵查手冊等之規定對犯罪有調查之義務，對轄內賭場亦有查緝取締之責。詎被告蔡丁農、李建鋒、李義朗竟共同基於對轄內職業賭場包庇之犯意聯絡，被告丁其銘、朱禎祥雖非北港分局之員警，然其2人均身為雲林縣警察局之員警，竟仍分別與被告蔡丁農共同基於包庇上開職業賭場之犯意聯絡，亦分別親自至上址職業賭場與被告蔡丁農及其他不特定人賭博財物。上開等員警為使同案被告黃國雄、許家雀得繼續經營賭場獲得不法利益，竟違背上開等法令，不予查緝，且瀆辱職守，其中被告蔡丁農、李建鋒每隔四至五日甚或執勤中，竟即赴上址職業賭場參與賭博；而同案被告黃國雄及許家雀均明知所經營之賭場事業，顯為警察取締之對象，對身為轄區刑事偵查人員之被告蔡丁農、李建鋒、李義朗本應避之唯恐不及，竟為圖渠等護航賭場，乃邀集被告蔡丁農、李建鋒、李義朗到經營之職業賭場參與賭博（被告蔡丁農自105 年9 月18日至同年12月19日為止，參與賭博計11次；被告李建鋒自105 年9 月18日至同年12月19日為止，參與賭博計17次；被告李義朗自105 年11月24日至同年12月19日為止，至少參與賭博共計2 次），非轄區之員警被告丁其銘、朱禎祥亦一同參與被告蔡丁農於該賭場內之賭博（被告丁其銘至少與被告蔡丁農參與賭博2 次；另被告朱禎祥至少於106 年3 月13日參與1 次，與被告蔡丁農一同參與賭博2 次），同案被告黃國雄、許家雀並由被告蔡丁農等人將所贏得之賭金歸己，輸錢時則由同案被告許家雀以每次1 萬元至數萬元不等之無息借款現場供應現金與渠等作為賭資（迄查獲時，被告蔡丁農尚積欠同案被告黃國雄賭債6萬5000元，被告李建鋒積欠同案被告黃國雄7 萬5000元）。
被告蔡丁農等五人不但違反上開法令所要求積極查緝賭場之義務，更以轄區刑事偵查人員身分積極到上開賭場參與賭博，以實際參與賭博之行動，傳達不會對上開職業賭場取締移送之意，使同案被告黃國雄、許家雀及到場之其他賭客認為該賭場有警察包庇，而不會遭查獲，以此方式包庇同案被告黃國雄、許家雀所經營之賭場，致該賭場能順利經營不被取締，達到圖同案被告黃國雄、許家雀經營賭場以獲取不法利益之目的，且渠等二人以此方式乃獲有每月約2 萬元之不法利益（自105 年9 月至106 年8 月計11個月，獲利金額約22萬元）。
四、因認被告蔡丁農等五人均涉犯刑法第268 條、第270 條之公務員包庇賭博罪嫌，及刑法第266條第1項之賭博罪嫌（檢察官於上訴後主張，詳下述）。
貳、起訴及本院審理範圍之說明
一、依刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者而言（最高法院99年度台上字第5498號判決意旨參照）。犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為判斷之標準（最高法院100年度台上字第2441號判決意旨參照）。而起訴書所指之罪名，在審判上並無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實（最高法院97年度台非字第108號判決意旨參照）。
二、本件起訴書就犯罪事實壹部分，認為被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥涉犯刑法第268條、270條之公務員包庇賭博罪嫌，檢察官上訴後，另主張：起訴犯罪事實另包括涉嫌刑法第266條第1項之賭博罪嫌，此部分就犯罪之手段等犯罪事實，於起訴書犯罪事實欄已有載明等語（本院卷二第12頁），查：起訴書於論罪科刑欄雖未論及刑法第266條第1項之賭博罪，然於犯罪事實欄壹記載：「二、黃國雄及許家雀自105年9月起至本件106年8月3日為警查獲為止，基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，利用上開鐵皮屋（即雲林縣○○鎮○○路000○0號旁之檳榔攤）作為賭博場所，以麻將為賭具，不定時聚集林明堯、林景暘、侯守訓、鄭傳章、蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥等人及其他不特定人在上址，以賭麻將之方式賭博財物。賭場開設時間約自14時許至隔日凌晨3、4時許，賭博方式係以500元、1,000元或2,000元為底，每檯金額以100元或200元計，賭場抽頭金按每底500元、1,000元及2,000元區分，每雀分別抽取600元、1,200元及2,400元，由前3位自摸者平均分攤，若該雀無人自摸，則由最後3位胡牌賭客均攤，賭博時若有旁人插花下注，則另外計價抽成」、「三、蔡丁農、李建鋒及李義朗…，丁其銘及朱禎祥…，亦分別親自至上址職業賭場與蔡丁農及其他不特定人賭博財物。…，其中蔡丁農及李建鋒每隔4至5日甚或執勤中，竟即赴上址職業賭場參與賭博；而黃國雄及許家雀均…，邀集蔡丁農、李建鋒及李義朗到經營之職業賭場參與賭博（蔡丁農自105年9月18日至同年12月19日為止，參與賭博計11次；李建鋒自105年9月18日至同年12月19日為止，參與賭博計17次；李義朗自105年11月24日至同年12月19日為止，至少參與賭博共計2次），非轄區之員警丁其銘及朱禎祥亦一同參與蔡丁農於該賭場內之賭博（丁其銘至少與蔡丁農參與賭博至少2次；另朱禎祥至少於106年3月13日參與1次，與蔡丁農一同參與賭博2次）」等語，就被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥賭博之方式、時間、地點及次數已有記載，核屬關於刑法第266條第1項賭博罪構成要件之描述，應認為已足以特定犯罪事實，符合刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，而為起訴範圍，且業經公訴檢察官於本院審理時敘明，本院並告知該部分所犯罪名及法條，並於調查證據後由檢察官、被告及辯護人進行辯論（本院卷第34-38頁），是本院自應就該部分犯罪事實予以審理。
參、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文。而基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥涉犯包庇賭博、賭博等罪嫌，係以：㈠同案被告黃國雄、許家雀之證述。㈡被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥之供述。㈢證人林明堯、林景暘、侯守訓、鄭傳章之證述㈣被告蔡丁農、李建鋒、同案被告黃國雄、許家雀、王瑞發之通訊監察譯文及通訊監察錄音光碟。㈤被告蔡丁農及李建鋒至上開賭場次數彙整表。㈥北港分局警察人員基本資料表及北港分局偵查隊刑責區暨業務分配表。㈦內政部警政署1
06 年8 月17日警署刑偵字第1060128618號函。㈧法務部調查局中部機動工作站行動蒐證作業報告表及照片㈨雲林縣警察局督察科106年8月3日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表。㈩雲林縣警察局106年1月6日雲警刑一字第1060000608號函、雲林縣警察局執行「106年加強重要節日安全維護作」勤務督導執行計畫。本院100年度重上更㈡字第48號判決最高法院100年度台上字第957號判決。最高法院100年度台上字第6422號判決最高法院102年度台上字第1650號判決臺灣高等法院103年度矚上訴字第2號判決。臺灣雲林地方法院106年聲搜字第541號搜索票、雲林縣警察局督察科搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表。臺灣雲林地方法院106年聲搜字第541號搜索票、雲林縣警察局督察科搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表。臺灣雲林地方法院106年聲搜字第527號搜索票。臺灣雲林地方法院106年聲監字第238號、239號、328號、327號、聲監續字第423號、422號、534號、535號、536號、537號、647號、648號、649號、650號、750號、751號、752號、753號通訊監察書暨電話附表。臺灣雲林地方法院105年聲監續字第1144號、第1257號、第1402號、第1559號及106年聲監字第64號通訊監察書暨電話附表。內政部警政署聲請通訊監察報告等證據為憑。被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥均否認有何包庇賭博、賭博之犯行，辯稱：
一、被告蔡丁農部分：我不知道跟同事打個麻將就是構成犯罪，況且檢察官所提出的證人，都沒有人認識我，或是與我打過麻將，這樣就要判我賭博罪，本件從頭到尾都是因為我去檢肅一個地痞流氓，他去跟人家灑金紙、潑油漆，恐嚇600萬與200萬，該地痞流氓就去找檢察官與警察來辦我，就是俗話說的我去擋到人家財路了，但我身為警察，我能不辦嗎？若人生可以重來的話，我不想再當警察了，我的父母被地痞流氓搞到家破人亡，本件應該以最高法院歷年來的見解與各級法院的累積判決，而不是臆測等語。
二、被告李建鋒、李義朗部分：㈠包庇必須是積極行為，檢察官起訴引用的判決見解後來被最高法院給推翻了，與最高法院積極的包庇要件是不吻合的。卷內證據都無法證明被告李建鋒、李義朗說已經有人安排要查緝了，用他們的影響力去阻止別人的查緝，也沒有發現有他們去洩露查緝的情資給賭場知道的情形，唯一比較有爭論的是檢察官提到警察自己都跑去賭了，不會有人來查，但是除了被告李建鋒、李義朗等幾位警察，難道北港分局、雲林縣警察局都沒有人了嗎？沒有人會去查嗎？即便被告等人有賭博的行為，也不代表不會有其他單位去查緝。㈡原審也訊問很多賭客，包括黃國雄、許家雀也都有證述過，他們雖然有去賭麻將，但從來沒有人告訴他說這個場子是沒有問題的，今天賭很安全，不會有人來，完全沒有人告訴他們的訊息，與包庇賭博的構成要件是不相當的。㈢公訴意旨又認為會構成賭博罪，在起訴書中雖然有提及被告李建鋒、李義朗等人有去那裡賭博，但起訴書並無起訴此部分，法條也沒有論述。且賭博罪必須到公共場所或公共得出入的場所，而意圖營利聚眾或是提供賭博場所，不一定要公然，但是賭博就必須要公然，檢察官起訴並無就此部分加以論述。而本件是在黃國雄檳榔攤後面的鐵皮屋，不是公共場所，是有門的，去賭博的人都是朋友，都是認識黃國雄才進得去，不是隨便人等門開了就能進去的，故不是公眾得出入之場所，就算他們有在那邊玩麻將，也不會構成刑法266條第1項賭博罪。㈣包庇賭博當然就是營利聚眾賭博或是提供賭博場所的幫助犯，只是本質上獨立成罪而已，則如果認為這樣的行為不會構成包庇，那就當然不會被認為是提供幫助的行為，怎麼不成立包庇反而又成立了幫助意圖營利聚眾賭博或是提供賭博場所，且本件被告並沒有提供方便營業之行為，例如幫他租房子、幫忙買籌碼等犯罪工具，只是單純的賭博。
三、被告丁其銘部分：檢察官的起訴我認為都是莫須有的罪，因為都是用臆測，我只知道那個不是公共出入的處所，我們也沒有實際參與刑法268條的行為，我本身是在臺西分局，我怎麼去洩密等語。。
四、被告朱禎祥部分：㈠被告朱禎祥是口湖派出所的警員，階級是一線三星，最基層的警員，本案賭場是開設在北港地區，並非口湖派出所能夠管轄的轄區，以被告朱禎祥個人的警階，可以說對北港其他地區的分局或是警員並無任何影響力，被告朱禎祥也無法參與北港地區是否有規劃何時要去查扣本案的賭場，而預先通知黃國雄或是許家雀，讓他們能夠避免被查緝，被告朱禎祥只是利用個人的休假期間到該處與其他警務人員玩麻將，去了三次，只是這樣子就被認定他有包庇的積極行為，與最高法院歷年的判決認為包庇必須要有積極的行為是完全不同。㈡而刑法266條第1項賭博罪部分，並非起訴效力所及，且必須要有公共場所，該處並無積極證據證明是公共場所，故不能構成刑法第266條第1項之罪。㈢幫助必須要有幫助的犯意，檢察官沒有提出被告朱禎祥有任何幫助的犯意，不構成刑法第268條之幫助犯等語。
伍、客觀事實之認定
一、被告蔡丁農、李建鋒、李義朗均為北港分局偵查隊第三小隊警員，被告蔡丁農為小隊長，被告李建鋒、李義朗均為偵查佐。被告丁其銘為雲林縣警察局臺西分局偵查隊第三小隊偵查佐，被告朱禎祥係北港分局口湖分駐所警員。其等依刑事訴訟法、警察法及警察職權行使法等規定，負責轄內犯罪調查及取締不法行為之職務，均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員乙節，有雲林縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○區○○○○○○○○000 號卷第120 頁至第
123 頁，他1043號卷三第119 頁、第121 頁至第125 頁反面）在卷可稽。
二、黃國雄、許家雀於105年9月起至106年8月3日間，提供其等所承租本件鐵皮屋作為賭博場所，賭博方式為麻將，以賭客4人一桌，分東、南、西、北風4圈，4人輪流作莊，以每底500元至2,000元，每臺100元至200元之方式對賭，胡牌者可依牌型所對應之臺數向輸家收取賭金，自摸者須支付黃國雄、許家雀500元之抽頭金（打完16次，每人以支付2次抽頭金為限），無人自摸則由最後3位胡牌者支付，期間被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥，與賭客吳明旭、鄭傳章、林景暘、侯守訓、林明堯等人，均曾前往該處賭博等情，業據相關證人證述如下：
㈠、證人黃國雄證稱：我承租該鐵皮屋已五、六年，當時租來是要賣檳榔，但是因為生意不好，加上常有朋友在我那邊聊天、打牌，所以二、三年前就開始兼營賭場，之後檳榔攤收掉就專門以賭場維生。但是我們並不是每天都會開賭場，只是有朋友來或有朋友表示要賭博時我們才會找其他牌咖進來一起賭博，每次都是一桌四人，但有時中途會換人，賭客最多約七、八個，都是打麻將，並沒有玩其他推筒子或是撲克牌等賭博；通常一將抽成1,200元，一將指的是東西南北風各輪1 次。如果是500 底的，一將抽成600 元，至於這600 元由何人支付我不會過問；1,000底的，一將抽成1,200元，原則上前三個自摸的人各要出400 元，如果都沒有人自摸就由北風圈最後三個胡牌的人各付400 元；如果在玩牌時旁邊有人插花，我一將就可以抽成1,500元至1,600元。通常我們如果賭場有開張，一天大概會打二將，最多會打到六將，一個禮拜大約開打二、三天，大部分都開在禮拜四、五或六，但我跟許家雀每天都會到鐵皮屋顧店，因為很多朋友或是員警都會去那邊泡茶聊天，有時候人湊齊大家又有意願就會開；被搜索那天，在場人員有綽號「食品」鄭姓男子（應為鄭傳章）、「阿弟仔」林景暘、「堯哥」林明堯、侯守訓及林景暘的友人（姓名不清楚），我們在裡面賭博大概不到15分鐘，專案人員就進來搜索了；蔡丁農、李建鋒或丁其銘我與他們認識一年多，他們有時候會來我這邊泡茶或打牌，蔡丁農、李建鋒去年次數比較頻繁，大概一週1 、2 次左右，兩個也不一定會同時來，李建鋒去比較多次，今年李建鋒大概來了30幾次，蔡丁農也大概有20幾次，朱禎祥有來賭博，他去的次數不到5 次，一個斗六分局的員警吳明旭會來我這邊賭（他1043號卷二第126 頁至第132 頁，警2900號卷第25頁至第42頁）；我跟許家雀一起，我只打麻將，一將抽成1,200元，500底就抽600 元，通常是前三個自摸的賭客各自分攤抽成的費用，如果都沒有人自摸，就是最後三家贏的人分攤，一、二年有了；蔡丁農、李建鋒、丁其銘我都認識，他們會到我上開賭場泡茶，此外，如果有欠賭客，李建鋒、蔡丁農也會賭，李建鋒、蔡丁農、丁其銘賭博頻率有時候一個禮拜來1 、2 次，有時候一個禮拜都沒有來，一個月大概來5至10次（他1043號卷二第150 頁至第155 頁）；都固定500、1000元，抽頭是打500 元，抽頭600 元，打1,000元，抽頭1,000元（偵4638號卷ㄧ第184 頁反面至第185 頁反面）等語。
㈡、證人許家雀證稱：被執行搜索時我與黃國雄在場，侯守訓、林景暘、林明堯及一位姓鄭從事魚丸加工的老闆四人正在打麻將。該檳榔攤由我接手後，因為利潤不佳，約三年前我就停售檳榔，提供場地給認識的朋友打麻將，因為場地限制，裡面只有一桌，一週約打2 至3 次，底數由玩家決定，以50
0 元一底為例，一雀四圈的抽頭金為500 元，一底超過1,000元以上的，就抽1,000元；蔡丁農、李建鋒、李義朗、朱禎祥、丁其銘都是警察，我都認識，蔡丁農、李建鋒會上桌打牌；李義朗住在口湖，放假會過來泡茶，偶爾會打麻將，已經很久沒來了；朱禎祥有來打過麻將2 次，但是因為牌品不好，所以我就不讓他來了；丁其銘曾經當過鄉長隨扈，後來調臺西分局內勤，放假偶爾會過來打牌（他1043號卷二第16
0 頁至第164 頁反面，警2900號卷第43頁至第56頁）；檳榔攤已停業三年了，平常有閒時會打麻將，裡面有一桌，一個星期偶而打二、三次。一次是打三一、五一，他們四人說好就好，以500 元為一底，一雀四圈500 元，一底超過1,000元，就收1,000元（他1043號卷二第193 頁至第201 頁）；抽頭是打500 元的抽頭600 元，打1,000元就抽頭1,000元，抽頭金我都拿去買東西給他們吃，還要繳水電，根本沒有多的（偵4638號卷ㄧ第183 頁至第184 頁反面）等語。
㈢、證人黃國雄、許家雀上開證述並無不符之處，再佐以警方於106年8月3日至黃國雄、許家雀本件鐵皮屋執行搜索，現場除黃國雄、許家雀外，另有賭客林明堯、林景暘、侯守訓、鄭傳章等人在場，並扣得麻將2盒、牌尺4支、風向球1顆等物品，此有雲林縣警察局督察科106年8月3日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警2900號卷第133頁至第138頁、第141頁至第144頁）附卷為憑，證人林明堯、林景暘、侯守訓、鄭傳章亦就賭博之事實證述明確（他1043號卷二第107頁至第111頁、第93頁至第98頁、第121頁至第123頁、第81頁至第84頁）。而黃國雄、許家雀於105年9月起至106年8月3日止，圖利聚眾賭博等犯行，業經臺灣雲林地方法院以108年度簡字第68號案件簡易判決處刑確定，並有判決書附卷可參（原審卷二第21頁至第25頁）。
㈣、除有上開證人證述及客觀證據可證外，並有以下被告之供述可佐：
⒈被告蔡丁農供稱：我曾經於下班時間去過黃國雄及許家雀非
營業的檳榔攤打麻將幾次，賭客有我記得有黃國雄、李建鋒、李義朗、朱禎祥、丁其銘及王瑞發等人，我們去黃國雄及許家雀那邊打麻將的人，自摸的人要拿500 元給許家雀代購便當、飲料及檳榔（他1043號卷三第11頁至第17頁反面，警2900號卷第1 頁至第14頁）；我跟李建鋒、丁其銘、朱禎祥、李義朗、朱禎祥有去檳榔攤打牌，李義朗打1 、2 次而已，我們都打麻將，底至少都1,000，有時打2,000元，剛開始去打都打1,000元，今年過年後才改打2,000元，另外底1,000元，一臺就是100 元，底2,000元一臺就是200元，要付報酬給租場地的人，因為還有便當、飲料、香菸提供給我們，底1,000就抽1,000元，底2,000元就抽2,000，自摸就要抽，沒有自摸，那雀最後胡的人就要抽，錢交給許家雀，自摸抽頭金扣掉買便當、飲料、香菸等的錢，應該還有剩，每次去打都有收抽頭金（他268 號卷第196 頁至第201 頁）等語。
⒉被告李建鋒供稱：我有到黃國雄、許家雀經營的檳榔攤後面
打麻將，若以500 元一底，一雀四圈的抽頭金為500 元，若一底超過1,000元以上的，就抽1,000元，由第一個自摸的賭客支付，現場相關賭具也確實都是黃國雄及許家雀的（他1043號卷三第1 頁至第4 頁反面，警2900號卷第15頁至第24頁）；我有去那邊打麻將，但那裡是家庭衛生麻將，並非賭場，跟我打牌的人是黃國雄、蔡丁農、林明堯、侯守訓，還有
二、三個人，其他不認識的，都是男的，沒有跟女的打過，底是500 或1000，臺是100 ，從106年1 月10日左右開始，一雀500 就抽500 ，1,000就抽1,000元，自摸的人一定要被抽500 元，如果沒有人自摸，那雀當中最後一把胡的人就要被抽500 元，如果底是1,000元，就要抽1,000元，給黃國雄、許家雀買便當、飲料，還有水電費、租金，他們檳榔攤早就沒開了，每次去打黃國雄、許家雀都有對我和其他人收抽頭金，丁其銘、李義朗、朱禎祥我有跟他們打過1 次（他26
8 號卷第187 頁至第191 頁）等語。⒊被告李義朗供稱：我認識黃國雄、許家雀，之前曾有同事帶
我去黃國雄的檳榔攤泡茶，當時黃國雄跟他女友許家雀都有在場，我偶爾會過去泡茶，後來蔡丁農當我小隊長時，因為蔡丁農跟黃國雄比較熟，所以有時會找我下班時一起過去泡茶及打麻將，因為我本身不愛打麻將，只有打過1 、2 次，都是蔡丁農或李建鋒找我去我才會去，所以賭博時大部分都是自己人，我們在打麻將時確實有補貼黃國雄茶水費，至於補貼他的茶水費怎麼計算我已經忘記了，印象中自摸時會拿給他一臺的臺費，所以如果是玩底300 元、一臺100 元的麻將，前4 次自摸的人就會放100 元在桌旁，事後黃國雄會收走，但好像黃國雄有時候也沒有向我們收取茶水費（偵4638號卷一第65頁至第67頁反面，警2900號卷第98頁至第105 頁）；我曾經去打牌，但我不知道那裡在經營賭場，因為我去的時候沒有其他賭客，就我跟蔡丁農、李建鋒在那個地方打牌，我們去那邊打牌，會喝飲料、抽菸、吃檳榔，就是拿抽頭金去買，抽頭金以臺為主（偵4638卷ㄧ第69頁至第70頁反面）等語。
⒋被告丁其銘供稱：106 年3 、4 月間我因為要找一位朋友（
何人我已不記得），恰巧朋友在黃國雄所有位於雲林地方法院北港簡易庭對面的貨櫃屋內，所以才邀請我前去黃國雄前述處所泡茶，並介紹我認識的，後來我經過黃國雄前述處所時就會進去坐坐，去過幾次與黃國雄較為熟識後，有時他們在前述處所打麻將，就會問我要不要一起玩，所以我曾在前述處所打過麻將。印象中有跟蔡丁農一起打過麻將（偵4638號卷ㄧ第56頁至第58頁反面，警2900號號卷第87頁至第92頁）；麻將都打500 底或1000底，有的時候有抽頭，有時沒有，有一次去玩是跟「瘋狗」黃國雄及他的二個朋友玩，他的二個朋友我都不認識，那次沒有抽頭，就這次沒有抽頭，那次剛去沒多久，後面又去玩了2 至4 次，都有抽頭，如果是
500 底，就抽600 元，如果是1,000底就抽1,000元，我們有玩過麻將的人都知道要怎麼樣玩抽頭，自摸的時候就要抽頭，如果沒有自摸，那圈最後胡牌的人就要抽頭，抽頭的錢就給那個地方的負責人黃國雄、許家雀，跟蔡丁農在該處打牌過應該2 次（偵4638卷ㄧ第61頁至第62頁）等語。
⒌被告朱禎祥供稱：因為我跟王國雄（同上）認識很久了，我
們有時會私下打牌，對於蔡丁農、李建鋒說跟我在黃國雄那邊有打過麻將，我沒有意見，我過年有去那邊打麻將，我知道如果是玩1,000底就抽1,000元，玩2,000底就抽2,000元（偵4638卷ㄧ第99頁正反面）等語。
⒍依其等上開供述，均曾坦承有在本件鐵皮屋打麻將，輸贏有
金錢賭注，黃國雄、許家雀有收取抽頭金等事實。再佐以法務部調查局中部機動工作站行動蒐證作業報告表暨照片（偵5055號卷第95頁至第101 頁），及被告蔡丁農、李建鋒、黃國雄、許家雀持用之行動電話門號實施通訊監察期間，被告蔡丁農、李建鋒均曾表示人在綽號「瘋狗」處、彼此或與其餘被告相約至該處打麻將，黃國雄除邀約被告蔡丁農、李建鋒、丁其銘、朱禎祥等人來上開處所打麻將外，亦曾向他人表示「蔡小」、「炮鋒」（應分別為擔任小隊長之被告蔡丁農及被告李建鋒之暱稱）在該處，有其等通訊監察譯文（偵5055號卷第73頁至第90頁反面、第59頁至第63頁）及被告蔡丁農及李建鋒至上開賭場次數彙整表（偵5055號卷第91頁至第94頁）可參，足證被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥，均曾於本件鐵皮屋內參與麻將賭博之事實。
陸、關於刑法第270條包庇賭博罪之成立要件
一、刑法第270條之公務員包庇賭博罪，以公務員包庇他人犯刑法第21章各條之賭博罪為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使該行為人順利遂行其犯罪行為，而不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年度台上字第2334號、93年度台上字第5655號、97年度台上字第2800號、107年度台上字第612號、108台上2406號判決意旨參照），關於包庇賭博罪所稱「包庇」行為，應以公務員對於犯賭博罪者，客觀上有排除阻力、積極保護之具體行為為限，尚不包括消極不予舉發之行為，此為最高法院穩定之見解。
二、起訴及公訴意旨（本院卷二第32頁），分別引用最高法院100年度台上字第957號、第6422號、102年度台上字第1650號（起訴書證據清單一、編號、）、106年度台上字第2862號、107年度台上字第4191號判決意旨認為（判決意旨及犯罪事實概要，如附表所示），所謂包庇行為，應包括消極不作為部分，實則，上開最高法院判決意旨係指明：「警察之勤務計畫，不論其既定『內容』係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而『告知』警察勤務，『既已為告知之積極行為』，且『有助益他人犯罪之完成』，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同」等情，判決內容所稱消極不作為，乃指警察勤務計畫本身（即是否前往或前往何處查緝等情）而言，並非認為行為人縱使有消極不作為之事實，亦可構成包庇行為，該等案件之行為人係因有「告知或洩漏警察勤務內容」之「積極行為」，使賭博業者得以躲避查緝，而成立包庇賭博罪，上開起訴及公訴意旨所引用之最高法院見解，仍認為應以行為人之積極作為為構成要件，並未變更見解。
三、而刑法包庇賭博罪除應以公務員對於犯賭博罪者，客觀上有排除阻力、積極保護之具體行為必要，依最高法院100年度台上字第6422號、106年台上字第2862號判決意旨均指出，因包庇賭博罪屬幫助犯之特別規定，因此行為人之幫助行為，亦需有助益於賭博犯罪之完成或不被查獲，最高法院107年度台上字第612號判決亦指明，警員前往賭場聚賭，倘無證據顯示轄區警局知悉該賭場存在，但憚於其等之勢力未敢取締，經營賭博場所者或賭客主觀上縱認警察不會前來取締，警員前往參與賭博之行為，能否謂係給予經營賭博者相當之保護，而排除外來之阻力，仍應有其他證據加以證明，尚不能僅以警員有前往賭場賭博之事實，即遽以認定成立包庇賭博罪。
柒、本件被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥確實有如上所述參與賭博之事實，固屬明確，然其等參與賭博之行為，是否已達有助於黃國雄、許家雀賭博罪犯行之完成或不被查獲之程度，或客觀上有給予相當之保護，而排除外來阻力之事實，經查：
一、就經營賭博之黃國雄、許家雀而言，黃國雄、許家雀於歷次供述或證述中，並未證稱被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥有何積極掩護其等經營賭場之舉動，並於原審審理中，證人黃國雄證稱：我知道蔡丁農等5人是警察，他們5位沒有跟我說過什麼時候最好不要開店這樣的話，不可能跟我講「因為他們在這裡賭博或打牌，所以其他警察不會來衝」這樣的話等語（原審卷四第23頁至第25頁），證人許家雀則證稱：被告他們沒有曾經告訴過我什麼時候最好不要營業，因為有人會來臨檢或搜索，我們沒有跟在庭的幾位被告說過請他們不要帶人過來臨檢，或是如果有什麼活動要告訴我們，他們不會跟我們說，我們也沒有這樣要求過他們等語（原審卷四第42頁、第47頁），是依證人即經營賭博之黃國雄、許家雀之證述，均證稱其等經營賭博場所，並未曾受惠於被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥實質之幫助，或因此躲避何查緝行為，其等僅屬賭客性質。
二、就曾經參與賭博之賭客而言，證人即賭客林明堯、林景暘、侯守訓、鄭傳章，亦從未證稱因知悉該場所有警員在場賭博甚或包庇，因而不擔心被查緝之情況，復於原審審理時，證人林明堯證稱：我有在黃國雄檳榔攤看過被告蔡丁農、李建鋒，我不知道黃國雄那邊有其他的警察會去打牌，我覺得都是他的朋友，我不是會過問的人，也不會問其他人是誰，黃國雄沒有跟我說過因為有警察會來這邊打牌，所以不用擔心等語（原審卷四第94頁至第96頁），證人林景暘證稱：黃國雄沒有跟我說過，來這邊安啦，不會有警察來臨檢之類的話，也沒說過他認識哪些警察，我去那裡他沒有講過不會臨檢等語（原審卷四第110 頁），證人侯守訓證稱：黃國雄不會跟我說過他那邊很穩，不會有警察來抓，打麻將怎麼會有警察抓，不會講這些等語（原審卷四第123 頁），證人鄭傳章證稱：狗哥（黃國雄）沒有跟我說有警察會去他那邊打麻將，也沒有跟我說過這邊不會有警察來臨檢之類的話等語（原審卷四第132 頁），均明確證稱從未聽聞該賭場因有警察在內賭博或有其他積極包庇行為，使其他轄區警察不敢取締，致其等賭客得安心在內賭博而不會遭查獲之情形。
三、起訴意旨所舉之證人，僅上開經營賭博者，即黃國雄、黃家雀，及參與賭博者，即林明堯、林景暘、侯守訓、鄭傳章等人，然依其等證述，均無法證明被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥參與該處賭博，有何助益於黃國雄、許家雀經營賭博之事實，依其等證述，亦無法認定該處經營賭者及參與賭博者，主觀上有何因被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥在該處賭博，即可不必擔心遭查獲之認知，況且，縱使經營賭博場所者或賭客主觀上認為警察不會前來取締，警員前往參與賭博之行為，客觀上是否確實有發揮保護之事實而排除外來之阻力，起訴意旨並未指明，實不能僅以推論之方式，認為被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥以其等警員之身分參與該處賭博，即因此導致該處經營賭博或參與賭博者未被查獲。
四、依被告蔡丁農、李義朗、黃國雄、許家雀持用之行動電話通訊監察譯文（偵5055號卷第73頁至第90頁反面、第30頁至第71頁）、被告蔡丁農及李建鋒至上開賭場次數彙整表（偵5055號卷第91頁至第94頁），固足以證明其等間有所聯繫，且被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥曾到黃國雄、許家雀所經營之賭博場所參與賭博之事實，公訴意旨並認為，被告蔡丁農、李建鋒、李義朗藉此洩漏自己勤務時段，然查：
㈠、公訴意旨並未指明何部分之通訊監察譯文足以證明被告蔡丁農、李建鋒、李義朗有洩漏勤務時段之事實，則尚不能僅以被告蔡丁農、李建鋒、李義朗有與黃國雄、許家雀聯繫之行為，即均認為與洩漏勤務有關，況且警察勤務甚多，亦非全部均與取締賭博有關，公訴意旨所提出之通訊監察譯文，究竟何部分與洩漏勤務有關，並因此導致黃國雄、許家雀免於遭查緝，自應負有說明及說服之義務。是以，上開通訊監察譯文，雖有包含：⒈105 年9 月21日17時26分37秒，黃國雄問被告李建鋒「要上班嗎」，被告李建鋒回答「要」（偵5055號卷第73頁正反面）；⒉105 年10月19日14時14分21秒，被告李建鋒向同案被告黃國雄稱「等一會兒，我先過來辦公廳待會再過去」（偵5055號卷第77頁）；⒊105 年10月22日19時31分46秒，被告李建鋒向黃國雄稱「泡沒完，問題是現在我值班，是要泡什麼啦」（偵5055號卷第78頁正反面）；⒋105 年10月26日19時29分44秒，同黃國雄問「在組裡嗎」，被告李建鋒答「嘿啦，你過來一下」（偵5055號卷第80頁）；⒌106 年4 月24日22時53分19秒，被告丁其銘向黃國雄稱「在處理工作」（偵5055號卷第47頁）；⒍106 年5 月12日22時45分35秒，黃國雄向不詳之人提及「蔡小今天休息」（偵5055號卷第55頁正反面）；⒎106 年5月27日14時5 分37秒，黃國雄向被告丁其銘稱「你現在打上班，我就不打啊」（偵5055號卷第58頁）；⒏106 年5月31日21時9 分53秒，被告李義朗於黃國雄邀約吃飯時說在值班（偵5055號卷第64頁）等情，然上開通訊監察譯文，並無任何關於勤務之內容，或要黃國雄、許家雀關閉賭博場所，以免遭查緝之語，而被告蔡丁農、李義朗因前往黃國雄、許家雀所經營之賭博場所賭博，因而與黃國雄、許家雀有所交情，則其等上開通話，多呈現黃國雄邀約其等前來打牌、泡茶或吃飯等內容，並無不合理之處，並無從認定被告蔡丁農、李義朗等人、有何藉此洩漏與查緝賭博相關訊息之行為。
㈡、公訴意旨另認為，106 年5 月28日許家雀、黃國雄與王瑞發間之通訊監察譯文（偵5055號卷第59頁至第63頁），足以證明賭客王瑞發因知悉被告蔡丁農、李建鋒包庇黃國雄經營賭場，因而常至該賭場賭博等事實，然該部分之譯文係許家雀、黃國雄與王瑞發間之通話，被告蔡丁農、李建鋒並未參與其中，而縱使許家雀、黃國雄、王瑞發於主觀上認為，該賭博場所因有被告蔡丁農、李建鋒等警員參與賭博，而無遭查緝之風險，然仍應以客觀上被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥有何具體之包庇行為為必要，尚無從僅以黃國雄、許家雀主觀上之有不被查緝之期待，即推論被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥確實有積極之包庇行為，已如上所述。況且，上開通訊監察譯文，主要內容為王瑞發與黃國雄、許家雀、綽號「阿華」之人，與「夢幻」、「砲鋒」間之糾紛，然具體事實為何，依證人黃國雄證稱：許家雀與王瑞發講的是那天蔡丁農來賭場時，聊到李建鋒去外號「炸粿」在北港鎮邦尼熊汽車旅館旁邊開設的賭場翻桌的事，「夢幻」（女性，姓名不清楚）也在那個賭場賭博，李建鋒來時她就跟李建鋒說「你如果要玩，我這位子賣你1萬」，李建鋒聽了不開心就翻桌，王敬華就跟蔡丁農說如果是他開的賭場，就不會讓李建鋒這樣翻桌，如果翻桌王敬華就要去檢舉等語（他1043號卷二第129 頁反面至第130 頁，警2900號卷第35頁正反面），及證人許家雀證稱：我們聽說李建鋒在自己轄區綽號「炸粿」的場所時，因為一位綽號「夢幻」小姐問李建鋒如果想打牌，她的位子用1萬元讓給他，李建鋒不高興就當場翻桌，王敬華泡茶時聽到表示，如果這是他的場子，不會讓有參與打麻將的「戴帽子」隨便翻桌，他一定會提出檢舉，這個話被剛好走進來的蔡丁農聽到，蔡丁農聽了不高興轉頭就走，我猜因為李建鋒是蔡丁農的隊員，所以他對李建鋒的事才特別敏感等語（他1043號卷二第
163 頁反面，警2900號卷第53頁正反面），均證稱，該部分譯文實為談論被告李建鋒在其他賭場賭博發生糾紛之事，與黃國雄、許家雀所經營之賭博場所無關，而證人王敬華即「阿華」於原審審理時證稱：我不記得了，都會練瘋話（臺語），我也沒聽過「砲鋒」、「夢幻」等語（本院卷四第33頁至第102 頁），亦未證述上開通訊監察譯文與本案賭場有何關連。
㈢、上開通訊監察譯文無法證明被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥有何洩漏勤務機密，因而包庇黃國雄、許家雀經營賭場所之犯行，再經本院發函雲林縣警察局，調取黃國雄、許家雀經營本案賭博場所期間，關於該賭博場所之全部檢舉、臨檢及搜索紀錄，由雲林縣警察局以109年9月11日雲警刑一字第1090037329號函責成雲林縣警察局北港分局辦理，雲林縣警察北港分局則以109年9月21日雲警港偵字第1090010766號函覆略以：經清查本分局及警察局110報案系統，於105年9月1日至106年8月3日間，均查無檢舉關於黃國雄、許家雀於雲林縣○○鎮○○路000○0號旁檳榔攤或鐵皮屋經營賭博之資料等語（本院卷第619頁、621頁），則本件亦無證據可以佐證，黃國雄、許家雀所經營之本件賭場，有何經檢舉或臨檢，卻因被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥等人，有通報或洩漏勤務資料，導致免於查緝之事實。
五、此外，公訴意旨另以北港分局警察人員基本資料表及北港分局偵查隊刑責區暨業務分配表（他268 號卷第120 頁至第12
3 頁，他1043號卷三第119 頁、第121 頁至第125 頁反面）、內政部警政署106 年8 月17日警署刑偵字第1060128618號函（他1043號卷三第116 頁）、雲林縣警察局106 年1 月6日雲警刑一字第1060000608號函（偵4638號卷二第194 頁正反面）、雲林縣警察局執行「106 年加強重要節日安全維護作」勤務督導執行計畫（偵4638號卷二第195 頁至第198 頁反面），主張被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥有負責取締轄區內犯罪調查及不法行為之職務，而針對警方移送賭博案件之標準，均依刑法賭博罪章認定移送，內政部警政署並無訂定營利（抽頭行為）一定標準以下不予移送之規定，且曾以105 年12月22日警署督字第1050181203號函頒「106 年加強重要節日安全維護工作勤務督導計畫」，經雲林縣警察局進而訂定「106 年加強重要節日安全維護工作實施計畫」，於106 年特定時節督導所轄警察機關針對含「取締職業性賭場」在內之重點項目進行犯罪防制、取締，指示各單位應全面就轄區內可疑目標、場所進行清查列冊掌握，隨時更新資料，將取締職業賭博列為重點工作，妥善規劃查緝勤務，重要目標場所應事前聲請搜索票等情，惟此部分均屬雲林縣警察局所為通案式之查緝或移送標準，或針對特定期間所為之加強查緝作為，內容並非特別針對黃國雄、許家雀所經營之上開賭博場所，且亦無證據證明，蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥有洩漏上開內容之行為，或利用職務之便，使黃國雄、許家雀上開賭場免於查緝之情況。
六、綜上，依檢察官所舉之證據，僅得證明於公訴意旨所指時間，被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥有前往黃國雄、許家雀本件鐵皮屋賭博之事實，此外，無證據足認其等有包容庇護之積極行為，無從以包庇賭博罪論處。
捌、被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥有前往黃國雄、許家雀所經營賭博場所參與賭博之事實，業經認定如上，公訴檢察官於上訴後並主張，被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥參與賭博之行為，應構成刑法第30條第1項、第268條之幫助圖利提供賭博場所、聚眾賭博罪，及同法第266條第1項之賭博罪，然查：
一、賭博罪屬對向犯，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無犯意聯絡可言（最高法院98年度台上字第7914號判決意旨參照），而圖利提供賭場所及聚眾賭博罪，行為人圖利之對象即參與賭博者，提供賭博場所或聚眾賭博者，與參與賭博者（以構成刑罰之公然賭博行為人而言）之犯意各不相同，並無何犯意聯絡之可言。本件黃國雄、許家雀所經營之賭博場所，係由黃國雄、許家雀收取抽頭金，被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥並無參與收取抽頭金之行為，僅為前往參與賭博之賭客，其等參與賭博行為，與黃國雄、許家雀圖利提供賭博場所、聚眾賭博之行為間，為對向犯關係，尚無從僅以其等有參與賭博之事實，即認為與黃國雄、許家雀圖利提供賭博場所、聚眾賭博之行為間有何幫助或共同協力完成犯罪之可言，否則前往賭博場所參與賭博之賭客，如均與圖利提供賭博場所、聚眾賭博之行為人論以刑法第268條第1項之幫助犯或共犯，焉有刑法266條第1項賭博罪獨立成罪之必要。且刑法上之幫助犯，須有幫助他人犯罪之意思，如無此種故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助犯論（最高法院85年度台上字第270號判決意旨參照），本件被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥前往賭博，其主觀上係為透過賭博行為賺取利益，並非前往幫助黃國雄、許家雀經營賭博場所甚明，起訴意旨並未指出任何證據證明被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥有何與黃國雄、許家雀經營賭博場所共同獲利之事實，實難認其等於主觀上有何幫助黃國雄、許家雀之犯意，自無從就其等參與賭之行為，論以刑法第30條第1項、第268條之幫助圖利提供賭博場所、聚眾賭博罪。
二、關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。刑法第266條第1項普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問（最高法院109年度台非字第44號、108年度台非字第148號判決意旨參照）。就本件被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥前往黃國雄、許家雀所經營之賭博場所賭博，是否成立刑法第266條第1項之賭博罪，經查：
㈠、本件黃國雄、許家雀所提供賭客賭博之場所，係原經營檳榔攤後方之鐵皮屋，此為證人黃國雄證稱：我是向我女婿的同事「阿南」承租該鐵皮屋，一個月租金4,000元，我已承租5、6年，當時租來是要賣檳榔，但是因為生意不好，所以2、3年檳榔攤收掉（他1043號卷二第126頁背面），證人許家雀證稱：106年8月3日被搜索時，已經沒有經營檳榔攤生意約1年了，當時租約還沒有到，但我們沒有在營業，我們都在那邊泡茶、聊天，因為契約還沒有到，而且那邊的租金很便宜，才3千元（原審卷四第40頁至41頁）、檳榔攤已經停業，平時裡面會打麻將，前面的門沒有開，只有開側門（他1043號卷二第194頁）、如果有打麻將一定是在鐵皮屋裡面（原審卷四第45頁）等語在卷，是依上開證述，原承租該處係經營檳榔攤生意之用，然於106年8月3日遭搜索前前1年多，已經停止檳榔攤生意之經營，僅使用檳榔攤後方鐵皮屋與朋友聚會。
㈡、證人即查獲之賭客林明堯證稱：打牌的地方是檳榔攤後面，他是一整個貨櫃，後面打牌是指儲藏室，前半段是賣檳榔，後半段放麻將桌（原審卷四第93-94頁）等語；證人侯守訓證稱：我當天本來不是要去賭博，是要拿錢去還黃國雄，他邀我玩一下，是黃國雄開門讓我進去的，那裡不是給不特定人聚賭的地方，要認識的才能進去（他1043號卷二第115頁背面至116頁）等語，其等證稱，該處鐵皮屋前方為檳榔攤，後方為打麻將場所，與證人黃國雄、許家雀之證述並無不符，而依證人侯守訓上開證述，該處鐵皮屋須由黃國雄開門進入，且前方另有玻璃門，顯見該處在檳榔攤停止營業後，非公眾得出入之公共場所，應屬明確。又核以本件搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警2900號卷第132頁至138頁）及法務部調查站中部機動工作站行動蒐證照片（偵5055號卷第96頁至97頁），雲林縣○○鎮○○路000○0號地址，僅前方玻璃門及遮雨棚部分，為檳榔攤位，後方則為鐵皮屋，且對外設有玻璃門阻隔等情，亦與上開證人證述可以互為佐證。
㈢、本件鐵皮屋固有聚集多數人賭博之事實，然就聚集於該處之賭客，是否屬不特定之多數人，或為黃國雄、許家雀之親友方得進入，依證人黃國雄證稱：們並不是每天都會開賭場，只是有朋友來或有朋友表示要賭博時我們才會找其他牌咖進來一起賭博（他1043號卷二第126頁背面）等語，及證人許家雀證稱：去那邊打牌的都是我們認識的人，而且人數也要夠，不是常態性的，要約4個人，有時候也不一定（原審卷四第41-42頁）、不會有不認識的人進去打，一定都是朋友（同卷第46頁）等語，並未證稱該處屬不特定人得進入賭博之場所。而此實與證人即遭查獲之賭客以下證述相符：
⒈證人林明堯證稱：今天我剛好出差來南部，找黃國雄吃飯，
剛好有4人說要打麻將，就一起打了，我與林景暘是朋友。鄭傳章、侯守訓是黃國雄的朋友。林景暘、鄭傳章、侯守訓與我有參與賭博（他1043號卷二第101頁背面）、這次是林景暘約的，說他剛好也要來這邊，是否約一起碰面。他與黃國雄也是朋友，於是就約前一天一起吃飯，於是我們就去釣魚，本來隔天我要去高雄，但林景暘說前一天沒釣到什麼魚，還要再去，我就說那我晚點去高雄，所以我們吃飽飯後就去黃國雄的檳榔攤，我們四人就打麻將，想說晚點再去釣魚，結果就沒去釣魚了（同卷第108頁）、狗哥跟我是好幾年的朋友了，我如果出差往南部，偶爾都會去看他一下，那次我前一天就到了，約我弟弟林景暘，剛好他也來這邊，要去一間食品公司做空調的生意，所以我們就約在這裡吃飯，吃完飯我們就去釣魚，前一天釣到凌晨2、3時才回來睡覺，吃過午餐後原本還想去釣，但是太熱了，那天加上我們二個人，正好有四個人剛好都在檳榔攤，所以我們約一約就下去打了，剛打而已（原審卷四第84頁、90頁）等語。
⒉證人林景暘證稱：凌晨黃國雄、林明堯要去台西釣魚，釣到
凌晨4點多結束，我就去休息，後來吃完中餐，我就去黃國雄的檳榔攤，說要打麻將就開始了，我跟黃國雄本來是朋友，我找他就是去鐵皮屋（他1043號卷二第94頁至95頁）、我南部有工程，我就會來這邊找他，不是說約好要賭，有約他要來找他，但沒說要約賭，每次都是由黃國雄帶我進去檳榔攤，那邊有一個玻璃門，打開就能進去，那邊算是鐵皮屋，黃國雄拿鑰匙打開進去（同卷第96頁至97頁）、我當天是去找朋友黃國雄，約好要釣魚，去找的時候說缺人要打麻將（原審卷四第104頁）等語。
⒊證人侯守訓證稱：因為朋友寄一條錢在我這邊，叫我拿過去
給黃國雄。因為黃國雄是會首。去的時候，朋友在那邊，黃國雄就說要打麻將，於是就開始打（同卷第121頁）等語。
⒋證人鄭傳章證稱：當天是黃國雄找我才過去的（原審卷四第1
30頁）、他是說阿堯有回來，他說他有朋友在做冷凍庫，他知道我的工廠要做冷凍庫，要介紹給我認識，我就說好我過去看看，我是要跟林明堯、林景暘談生意，講完以後說要打麻將（同卷第133-135頁）等語。
㈣、綜合以上證人證述，及檢察官所提出之全部證據，均無從證明本件鐵皮屋屬於公共場所或公眾得出入場所，則縱使被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥有在本件鐵皮屋內賭博之事實，亦無從論以刑法第266條第1項之賭博罪，而僅屬是否依社會秩序維護法第84條處罰之問題。公訴意旨認被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥此部分之行為，仍構成刑法第266條第1項之賭博罪，尚有未合。
玖、駁回上訴之理由
一、本件依檢察官所舉之全部證據，就起訴意旨認為被告被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥涉犯包庇賭博，及公訴意旨認為其等另犯幫助圖利提供賭場所、聚眾賭博、公然賭博等犯行，均無法證明達於毫無合理懷疑之心證程度，原判決就包庇賭博罪部分，為被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥無罪之諭知，並無違誤，公訴檢察官於上訴後主張另犯刑法第266條第1項之賭博罪，仍屬無法證明，原判決就此部分雖未予審認，然於判決結果並無影響，應予維持。
二、檢察官上訴意旨雖以：㈠被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥確曾於黃國雄、許家雀本件鐵皮屋賭玩麻將。㈡黃國雄、許家雀均認識被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥等人，亦知其等是警察，而賭客即證人林明堯、林景暘、侯守訓均證稱，知悉其等為警員，或看過其等在本件鐵皮屋賭博，且黃國雄與證人侯守訓於106年5月28日下午2時41分許之通聯對話，亦曾提到找「蔡小」即被告蔡丁農等情，足證被告蔡丁農、李建鋒等警務人員，曾在本件鐵皮屋與不熟識或不認識的人進行賭博，或在不熟識或不認識之人賭博時在場聊天、喝茶。㈢證人黃國雄、許家雀於偵查後期及原審審理時，翻異其供，改稱未經營地下職業賭場、未收取抽頭金、被告蔡丁農等人未在賭場內賭博等虛假證詞；證人侯守訓則於審理作證時，完全不配合檢察官之詢問，一再迴避回答檢察官的問題；證人鄭傳章在審理時之證詞有關為何至黃國雄本件鐵皮屋賭博之原因、目的及經過，則與偵查中之證詞大相逕庭。以上種種，在在顯示上開翻供或刻意不配合詢問之證人，係因被告蔡丁農等人警察之身分影響，使其甘冒偽證罪之風險而反於真實之陳述，適足證明警察身分在一般人心中之權威地位及形象其影響力之鉅大，是只要被告蔡丁農等人具警察身分之人員，特別又是雲林縣警察局北港分局之偵查隊小隊長及偵查佐，出現在本件鐵皮屋內，應已足使一般人認定黃國雄本件鐵皮屋有警察在包庇之印象而不敢去檢舉、鬧場，並形成在該賭場賭博不會遭警察查緝之印象。㈣是以，被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥等人具備司法警察之身分，不知廉潔自持，不但違反司法警察應有之作為，未對本件鐵皮屋進行查緝，並違反公務員廉政倫理規範及公務員服務法等相關規定，頻繁的進入本本件鐵皮屋賭博，甚而向黃國雄及許家雀借錢，亦不忌諱在有不認識之民眾在賭場時聚賭，在旁喝茶聊天，均足使在本件鐵皮屋賭博又知悉被告蔡丁農警察身分之不特定民眾，更加信任且無懼的賭博，不會被警察查緝，實質上已對黃國雄及許家雀構成實質上之幫助，以遂行圖利聚眾賭博罪之犯罪行為，應足堪認定被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥等人本件鐵皮屋賭博之行為，已非單純不舉發或消極縱容，而係屬借用其司法警詢之身分為積極包庇行為等語。然查：
㈠、被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥曾有前往本件鐵皮屋參與賭博之事實，業據本院認定如上，然本件並無證據證明其等有何包庇賭博之積極行為，尚無從僅以單純參與賭博行為，即以包庇賭博罪相繩，已為原判決及本院詳論如上。上訴及公訴意旨或又主張，被告被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥等人前往賭博，即屬包庇賭博罪之積極行為，然包庇賭博罪除客觀上有積極舉動外，仍應以該舉動與有助益於賭博犯罪之完成或不被查獲有關，殊無將所有行為人之積極行為均解為屬包庇行為之理，本件被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥前往參與賭博固屬事實，然不論是依檢察官所提出之證據，或審理中調查證據之結果，就提供賭博場所之黃國雄、許家雀方面而言，均未曾證稱因此而得以免於查緝，且客觀證據亦無法證明其等間就警察勤務行為有何洩漏或告知之情況，則被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥單純前往賭博之行為，實非包庇賭博罪所稱積極行為。再就前往本件鐵皮屋賭博之人而言，檢察官僅舉出證人即賭客林明堯、林景暘、侯守訓、鄭傳章等人，然該四人均為黃國雄、許家雀之友人，依其等證述，或證稱不知道被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥為警員身分，或證稱並未經告知，該處因有警員而不會遭查緝等情，則上訴意旨認為，因被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥前往本件鐵皮屋賭博，致使黃國雄、許家雀，及前往參與賭博之人，無須擔心遭查緝等情，實無任何證據可以認定，是上訴意旨所謂「使一般人認定黃國雄本件鐵皮屋有警察在包庇之印象而不敢去檢舉、鬧場」部分，究竟係指何人有此主觀上之認知，或有何具體事實足以證明，一般人認為本件鐵皮屋不會被查緝，仍屬推論，而未提出其他相關證據。
㈡、上訴意旨認為，證人林明堯、林景暘、侯守訓、鄭傳章等人於原審審理時，翻異前詞，藉此推論被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥等人之警員身分，對於一般人具有權威地位及形象其影響力之鉅大，然證人於審理程序中證述不一之原因多端，並非均與被告是否身為警員有關，上訴意旨此部分仍屬推論，更何況證人林明堯、林景暘、侯守訓、鄭傳章於審理時之表現，如何回溯推論與本件行為時之心理狀態有關，實難認有何論理上之必然性。
㈢、至於被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥於上班時間前往賭博，或警察人員涉足不良場所，是否違反公務員服務法而應受懲戒或懲處，已非本案所得審認之範圍，應由相關權責機關，依法處理，併予敘明。
拾、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官黃立夫提起公訴、檢察官李濂提起上訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定限制。
被告不得上訴。
書記官 徐振玉中 華 民 國 110 年 1 月 19 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條第1項除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。附表、最高法院相關見解及案例事實編號 最高法院判決 包庇行為之定義 個案之行為態樣 １ 100年度台上字第6422號、第957號 刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第十一條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，助長犯罪。從而，「為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇」，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。 【通報臨檢行動】 1.被告賴○○任職嘉義市警察局第二分局刑事組偵查員、第一分局偵查隊偵查佐，其高中同學郭○○在嘉義市開設「夜世情理容名店」，因郭○○同業間風聞警方將於93年6月15日或翌日實施臨檢，郭○○遂於同日19時43分許，撥打電話向賴○○求證，賴○○以電話於同日時47分撥打郭錦池之電話，將查證結果確無臨檢行動之應秘密消息，以「同學會」之暗語回覆洩露予郭錦池知悉。 2.賴○○因參與執行臨檢職務於95年1月4日晚上某時，知悉嘉義市警察局第一分局排定95年1月5日夜間將有臨檢行動，惟目標、對象、地點不詳，持用電話撥打郭○○之電話，主動以「今晚要吵架哦」之暗語告誡防範警方之臨檢行動，嗣經過1小時24分許，郭○○遲未見警方前來，遂於當日20時55分撥打賴光權之電話詢問，賴○○則接續以「泡茶（與否）」之暗語告知郭○○警方臨檢行動之取消。 ２ 105年度台上字第3230號 依警察法第九條第三款、第四款規定，警察負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權。再按警察執行勤務，依警察勤務條例第十一條規定，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其不論積極採取甚或消極不採取任一勤務執行方式，均攸關警察任務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，助長犯罪。從而，若警察為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務作為，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容，究係警方積極作為或消極不作為，有所不同。至於因具警察身分，於知悉警局查緝賭場消息，事前透露給賭場人員預為因應，該當洩密，向無爭議。 【主動探詢警方內部查緝情形，並洩漏內容，指導如何應付警方查緝】被告韋○○、林○○、葉○○3人為警察。韋○○經不詳管道知悉警方前揭查緝計畫後（即新北市警局土城分局接獲民眾檢舉上開明德路址為賭場，且有員警在內賭博之情資，先後指派員警前往現場探訪、查緝，並將執行情形函覆原審法院及副知臺灣新北地方法院檢察署。），由葉○○主動探詢警方內部查緝情形，韋○○、林○○將該等應秘密之消息洩漏予胡○○知悉，及指導胡○○如何應付警方查緝、問話等偵查作為以避免遭查獲，以此等積極方式包庇胡○○繼續經營營利性質賭博場所。 ３ 106年度台上字第2862號 各級勤務機構因應治安之需求所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。 【將員警即將出勤之訊息告知賭博業者】被告黃○○利用其在八德分局警備隊值班之機會，探知八德分局偵查隊警員正聚集準備進行非例行性勤務之訊息，免呂○○所營職業賭場遭受查緝以電話告知「裡面很多人，可能馬上就要出去了哦！...裡面很多人，馬上要出門的樣子」、「去了哦！」等語，並應呂○○要求，在員警出勤時特別注意動向後轉知呂○○，以此方式向呂○○通風報信，使呂○○聞訊後決定暫停賭場營運並立即解散賭客，順利躲避員警查緝。 ４ 107年度台上字第4191號 警察為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務作為，或指導如何因應，既已為告知之積極行為，足以影響查緝效果，助長犯罪，即屬包庇，要不因其所告知之內容，究係警方積極作為或消極不作為，有所不同。 被告邱○○指導如何應付警方查緝，及陳○○、楊○○洩漏警察勤務作為，而助益他人犯罪，自當屬於積極之包庇行為。 ５ 107年度台上字第612號 刑法第270條之公務員包庇賭博罪，以公務員包庇他人犯刑法第21章各條之賭博罪為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使該行為人順利遂行其犯罪行為，而不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。 【員警前往賭場參與賭博】 ⒈原判決認定被告許○○、鄭○○、黃○○、蔡○○、胡○○、陳○○等6 人均係內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）高階警官或新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）員警，其等對於徐○○、李○○夫妻（下稱徐○○夫妻）在新北市○○區○○路00巷00號開設賭場及聚眾賭博之犯罪行為，均負有依法調查或通報等協助偵查取締之職責，竟於該賭場經營期間，不依法通報或協助轄區警局取締，反而無所顧忌，透過王○○連繫徐○○夫妻，各自前往該賭場參與賭博，以此在場聚賭之積極包庇賭場行為，使徐○○夫妻或在賭場內參與之賭客不再忌憚警察前來查緝取締，而安心經營賭場，或使賭客放心在場繼續賭博。其等各自基於包庇圖利供給賭場及聚眾賭博之犯意，而以在賭場內積極參與賭博之手段，包庇上開賭場等情。 ⒉惟許○○等人負有協助偵查取締上開賭場之職責，而未依法通報或協助轄區警局取締，其等縱容或不予取締之消極行為，尚非積極的包庇賭博行為。原判決固認定許○○等人係以參與聚賭為手段，使徐○○夫妻安心經營賭場，或使賭客放心在場賭博，然未敘明憑以認定之證據。且許○○等人前往上開賭場聚賭，倘無證據顯示轄區警局知悉該賭場存在，但憚於其等之勢力未敢取締，徐○○夫妻或賭客主觀上縱認警察不會前來取締，許○○等人所為能否謂係予徐○○夫妻以相當之保護，而排除外來之阻力，使徐明祥夫妻順利遂行圖利供給賭場及聚眾賭博犯罪，而不易被發覺之積極包庇賭博行為？ ７ 108年度台上字第2460號 所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員給予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使該賭博行為人順利遂行其犯罪行為，而不易遭發覺者而言，自以有積極之包庇行為為必要，尚與單純縱容或不予取締之消極行為有別。 陳○○關於此部分所為，似僅屬警方實施前開臨檢勤務後，受高○○之委託，前往海山分局瞭解該次臨檢的狀況，陳○○嗣即向高○○答覆，此祇是警方於春節期間之例行性查訪而已，能否逕謂已然該當於「包庇」高建勳犯圖利供給賭博場所及聚眾賭博的構成要件行為？似有斟酌之餘地。