臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第568號上 訴 人即 被 告 廖國龍選任辯護人 陳國瑞律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 王仁宏選任辯護人 郭宗塘律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第632號中華民國109年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度營偵字第335、638號；移送併辦案號：同署107年度偵字第15187號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於廖國龍如附表一編號一至三所示罪刑及定應執行刑部分；廖國龍、王仁宏如附表一編號三所示沒收部分，均撤銷。
廖國龍犯如附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至三「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾壹年。
廖國龍、王仁宏未扣案之犯罪所得第一級毒品海洛因六分之一錢分別沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、廖國龍明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話作為聯絡販毒之工具，分別為以下行為：
（一）王仁宏於民國106年12月10日12時21分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打廖國龍之上揭門號行動電話聯絡表示欲購買毒品後，由廖國龍指示至臺南市○○區農會旁見面，王仁宏偕同女友黃千容於同日12時52分許在該處與廖國龍碰面後，由王仁宏交付新臺幣（下同）4,000元予廖國龍收受表明欲購買海洛因，廖國龍再獨自至不詳地點向姓名、年籍不詳，綽號「土豆」之男子購買海洛因後返回相約處，繼而販賣海洛因予王仁宏與黃千容1次。
（二）王仁宏於106年12月14日晚上，以前述同一方式向廖國龍表示欲購買毒品（此次王仁宏以門號0000000000號行動電話撥打），由廖國龍指示至臺南市○○區○○某統一超商見面，王仁宏偕同女友黃千容於同日22時17分許在該處與廖國龍碰面後，由王仁宏表明欲購買6,000元（其中4,000元以手機折抵價金，另付現金2,000元)之海洛因，廖國龍收受後，再獨自至不詳地點向不詳男子購買海洛因後返回相約處，繼而販賣海洛因予王仁宏與黃千容1次。
二、緣王仁宏、黃千容（業於本院撤回上訴確定）向廖國龍表明要購買海洛因，廖國龍因曾在林進財家出入，得知林進財有在販賣海洛因而持有數量不少毒品，遂於106年11月9日某時，與林進財聯絡有2個朋友要去其住處找他，林進財認為廖國龍要帶友人購買海洛因，告以要很晚才會回家。嗣廖國龍與王仁宏、黃千容竟共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，於106年11月9日晚上某時，與王仁宏、黃千容及不知情欲購買海洛因之不詳姓名友人同車，從嘉義出發，欲前往林進財位於臺南市○○區○○里○○○00號住處，出發前廖國龍即攜帶含有服用後會使人入睡之不詳藥物（下稱安眠藥）1包，途中在臺南市○○區○○統一超商附近，廖國龍即叫王仁宏下車購買燒仙草5碗，廖國龍與不詳姓名者各吃1碗，廖國龍並將安眠藥置入其中1碗，因沒作記號要王仁宏不要弄錯，將之送給林進財食用。於同日晚上某時，至林進財上址住處附近，廖國龍將車停在附近天橋下之停車場，並假藉與林進財關係交惡為由，留在車上，由王仁宏、黃千容持燒仙草3碗（其中1碗有摻安眠藥，廖國龍有交待沒作記號不要拿錯）下車在林進財住處前等林進財回家，嗣因久候（約等半小時）未見林進財返家，該不詳姓名友人乃先搭乘火車（附近有火車站）離開。嗣王仁宏、黃千容在林進財屋前一直等到林進財回來，王仁宏、黃千容即向林進財表明係其綽號「西德」友人之朋友，要購買大量毒品海洛因，林進財不疑即與渠等進入住處，林進財拿出1錢重之海洛因2包要賣與王仁宏，王仁宏就將摻有安眠藥之燒仙草1碗交與林進財食用，林進財即與在場友人林泳伸各分食半碗，林泳伸食後先行離去。因王仁宏無錢付毒品價金，為免林進財起疑，表明要先外出等友人湊錢前來，王仁宏明知廖國龍一直在屋外天橋下停車場等，且不會進來林進財家中，為應付林進財，乃於同日23時9分以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打廖國龍之上揭門號行動電話，佯問廖國龍到那裡了？廖國龍不知其用意，即表明:「我還在前面這裡（意即在停車場）」，王仁宏繼續假裝稱:「那裡？我是說你到那了，我在這裡等你，老兄財哥回來了」、「他說要下去台南，去處理另外那個」、「趕一下」，假裝催友人趕快來付錢，不久林進財因食用含有安眠藥之燒仙草而昏睡，王仁宏、黃千容見狀趁林進財無法抗拒旋即取走林進財之海洛因（約半錢），再一起到天橋下停車場找廖國龍，三人均分海洛因（各1/6錢），並先在車上一起施用海洛因後，再由廖國龍開車載王仁宏、黃千容返回王仁宏位於嘉義縣○○鄉住處休息。林進財醒後發現遭搶不甘損失，揚言提告，廖國龍妻子賴淑真乃與之聯絡洽談賠償事宜，惟事後並未達成共識。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局白河分局報告同署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告廖國龍、王仁宏及渠等之辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第204至209、291至296頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上開犯罪事實欄一（一）、一（二）被告廖國龍販賣第一級毒品部分：
1、被告廖國龍此部分販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告廖國龍於本院審理中均坦承不諱（見本院卷第290至291頁），又被告廖國龍於107年5月29日偵查、107年6月1日原審訊問及於107年5月23日委任辯護人製作刑事自白狀，皆已明確坦承前述二次販賣海洛因予王仁宏、黃千容之犯罪事實（見偵1卷第275、314頁、原審1卷第73頁），核與證人王仁宏於警詢（見警1卷第56至57頁）、偵查（見偵1卷第123頁）；證人黃千容於警詢（見警1卷第36至38頁）、偵查（見偵1卷第142頁）及原審審理中（見原審3卷第104至108頁）之證述相符，並經原審法院於108年7月11日當庭勘驗屬實（見原審2卷第176至182、205至213頁），堪認被告廖國龍之任意性自白確與事實相符，足堪採信。至被告廖國龍於本院109年10月14日審理期日雖就犯罪事實欄一（二）部分供稱該次只有賣給王仁宏，沒有賣給黃千容等語（見本院卷第467頁），然被告廖國龍先前歷次均供述係販賣海洛因給王仁宏、黃千容二人，且證人王仁宏、黃千容亦均為相同證述，是本院認此部分應以被告廖國龍先前於之供述為可採，而不採被告廖國龍於本院109年10月14日審理期日之供述，併此敘明。
2、再觀之證人王仁宏、黃千容於警詢、偵查及原審審理時歷次之證述，渠等就被告廖國龍毒品來源、聯絡方式、進價等交易細節均一無所知，顯見被告廖國龍對於毒品之數量、價額、交付方式、取得管道等均有自主決定權，卷內亦無確切證據足以認定被告廖國龍所取得毒品之進價售價及數量，而難察得其取得毒品之交易實情，然本於利得非僅價差之金額為限，減省費用、供己施用之毒品皆可，是以王仁宏、黃千容與被告廖國龍除購買毒品外，並無其他交情，卷內又無事證堪認被告廖國龍係另基於某種非圖利本意之關係而交付毒品與王仁宏、黃千容，而證人黃千容於原審審理時復證稱：因無管道可購買海洛因，所以找廖國龍，這二次廖國龍均無出錢，廖國龍買回來後都要從中抽一點海洛因等語（見原審3卷第113至114頁），參以販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無故義務為該交易行為，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。據此足證被告廖國龍主觀上亦有獲取免費施用海洛因利益之意思而具營利意圖無訛，堪認被告廖國龍就事實欄一（一）、一（二）部分，係屬基於營利意圖，而為販賣第一級毒品海洛因行為。
3、被告廖國龍此部分先後販賣第一級毒品共2次犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
（二）上開犯罪事實欄二被告廖國龍、王仁宏共同強盜部分：
1、訊據被告廖國龍對於此部分共同強盜之犯罪事實，於本院審理中亦坦承不諱，核與共同被告王仁宏、黃千容於原審審理中之自白（王仁宏部分見原審3卷第94至95、323頁；黃千容部分見同卷第14至15、406頁）均屬相符，並有如附表二所示之相關事證在卷可稽，堪認被告廖國龍此部分任意性自白確與事實相符，堪以採認。
2、另訊據被告王仁宏則矢口否認有此部分共同強盜之犯行，並辯稱：其雖將放有安眠藥之燒仙草拿給被害人，但因當時尚有被害人之朋友在場，其並未進而「強取」被害人之毒品，其行為應屬強盜未遂。至於其拿走之海洛因毒品（約半錢），係被害人交付予其試用，並非其「強取」。原判決認係被告王仁宏趁被害人無法抗拒取走被害人之海洛因，認定事實有誤。就被害人交付予其試用之海洛因毒品（約半錢），其承認有付款不足之情形，願就付款不足部分給付予被害人之繼承人云云。
3、經查：
（1）被告王仁宏對於共同被告廖國龍於事實欄二所示時間、地點，開車搭載被告王仁宏、共同被告黃千容前往林進財之住處，並曾在燒仙草內放安眠藥，而其在王仁宏等候林進財期間，曾與王仁宏以電話聯繫等情，並不爭執，且有如附表二所示之相關卷內證據附卷可佐，是此部分之事實，堪予認定。
（2）另此部分犯罪係由共同被告廖國龍策劃前往林進財之住處，在燒仙草內摻入安眠藥後，共謀由王仁宏、黃千容佯稱是林進財友人「西德」之朋友，藉以取信林進財，進入林進財住處後負責將之交予林進財食用，迨林進財昏迷不省人事後再取走其所有之海洛因，得手後返回車內分配之犯罪事實，則據被告王仁宏、共同被告黃千容於原審審理中供承不諱，及為相同之證述（見原審3卷第133至141、267至288頁），並據共同被告廖國龍、黃千容於本院審理中自白在卷（見本院卷第332、469頁），並有如附表二所示之相關事證在卷可稽，業如前述，且證人即共同被告黃千容於警詢、偵查時亦陳述明確，業經原審法院於108年7月11日、108年8月15日當庭勘驗屬實（見原審2卷第183至199、223至235、259至265頁），是渠等前後陳述、證述互核均屬一致。
（3）又證人即被害人林進財於警詢及偵查時具結證稱：案發當日王仁宏、黃千容在伊住處前等候，碰面後說是廖國龍的朋友，並認識伊友人「西德」，伊不疑有他就請他們進入屋內，他們開口說要買海洛因，但身上的量不夠沒有賣，之後他們把燒仙草拿給伊吃，剛好有朋友「阿新」（即林泳伸）來找家裡伊，伊就倒半碗給「阿新」吃，「阿新」吃完後就先離開，「阿新」離開不久伊吃完另外半碗燒仙草後就昏迷，醒來之後發現伊的海洛因不翼而飛，後來「阿新」也有說吃了王仁宏、黃千容帶來的燒仙草後因昏迷駕車發生車禍，因此才確定燒仙草內摻有安眠藥，一切都是廖國龍設計等語（見警2卷第14至17頁、偵1卷第163至164頁）；而證人林泳伸於警詢時亦證稱：案發當晚曾至林進財住處找他，當時有一男一女要跟林進財購買海洛因，因數量不夠所以沒賣給對方，當時伊有吃燒仙草，吃完有事先離開，在回家的路上因頭暈失去意識自撞到安全島的電箱，民眾發現把伊拉出來，事後跟林進財談這件事，林進財說應該對方燒仙草內有放藥要迷昏他等語（見警3卷第41至42頁），所述情節與林進財前揭證述相符。再者證人林泳伸於翌日（10日）確曾至新樓○○醫院就醫，經醫護人員於急診檢傷紀錄記載106年11月10日00時50分自行到達醫院，表示開車去撞電桶，當時無loss con's，現意識清楚。
檢傷紀錄為頭部外傷，頭部鈍傷，急性中樞中度疼痛等情，有衛生福利部中央健康保險署南區業務組107年8月9日健保南費二字第1075011325號函暨所附林泳伸106年11月9日至106年11月30日健保就醫明細表及臺灣基督教長老教會新樓醫療財團法人○○新樓醫院108年6月13日麻新樓歷字第108338號暨所附病歷資料在卷可按（見原審1卷第273至277頁、原審2卷第123至137頁），而證人林泳伸於警詢中之陳述，距離該案之發生時間不久，對案發經過之記憶尚稱清晰，且其與被告廖國龍、王仁宏、黃千容互不相識，衡情應無設詞誣陷被告廖國龍等人之可能，足認證人林泳伸所言堪信為真。
（4）被告王仁宏雖以前揭詞情置辯，然查，被告王仁宏與共同被告廖國龍、黃千容係事先共謀以在燒仙草中加入安眠藥後拿給被害人林進財食用之方式讓被害人林進財入睡後，俾取走被害人林進財之海洛因，而被告王仁宏、黃千容係以佯裝要買毒品為由去找林進財，而依證人林進財、林泳伸之上開證述可知，被害人林進財當天係因被告王仁宏、共同被告黃千容佯稱要買毒品而讓其等入屋，而因毒品數量不夠，故實際上林進財並未賣毒品給王仁宏、黃千容。而共同被告黃千容於警詢時亦供稱：
我拿燒仙草給林進財吃後，趁林進財昏迷後，我就拿走他所有海洛因毒品。因為廖國龍有將安眠藥摻入林進財所吃燒仙草內，所以他吃後就馬上昏迷了。我忘了誰去買的，何人在車上就將安眠藥摻入燒仙草內我不知道。
我們臨時起意要去強盜林進財海洛因毒品，由廖國龍計畫要我與王仁宏佯裝要向林進財購買海洛因毒品，再拿摻有安眠藥燒仙草給林進財吃，之後趁他昏迷再拿走他海洛因毒品等語（見警卷第34至35頁）；被告王仁宏於警詢時亦供稱：黃千容拿燒仙草給林進財吃後，趁林進財昏迷後，我就拿走他拿給我試用海洛因毒品。因為廖國龍有將安眠藥摻入林進財所吃燒仙草內，所以他吃後就昏迷了。廖國龍要我去買的，我買完之後他在車上就將安眠藥摻入燒仙草內。我們臨時起意要去偷林進財海洛因毒品，由廖國龍計畫要我佯裝要向林進財購買海洛因毒品再拿摻有安眠藥燒仙草給林進財吃，之後趁他昏迷再偷走他海洛因毒品等語（見警2卷第25頁），依被告王仁宏、共同被告黃千容上開供述可知，王仁宏、黃千容向林進財表示欲購買毒品，應僅為一個得以進入林進財住處之藉口，且並無被告王仁宏所辯曾交付部分價金給林進財，部分賒欠之情事。又被告王仁宏既自承該包毒品為試用，且未付清價金，且被害人與被告王仁宏、共同被告黃千容素不相識，衡情被害人林進財應無可能同意被告王仁宏未付清價金之情況下即取走上開毒品，而被告在未得被害人林進財同意前，亦無擅自取走上開毒品之權利。另被告王仁宏雖於本院審理中聲請傳喚證人黃水明到庭，主張其有告知證人黃水明其身上錢不夠先去領錢等一下過來，其就拿走林進財拿給我的那包海洛因，黃千容就跟其一起離開云云，然經本院傳喚證人黃水明到庭，證人黃水明證述並未見過被告，亦不記得有被告所述上開情事等語（見本院卷第457至459頁），是被告王仁宏上述主張，亦無可採。是依上開證據相互勾稽以觀，被告王仁宏前詞所辯無非卸責之詞，不足採信。
4、綜上，被告廖國龍、王仁宏此部分加重強盜犯行之事證明確，亦堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）被告廖國龍犯罪事實欄一（一）、一（二）部分：
1、被告廖國龍為犯罪事實欄一（一）、一（二）販賣第一級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第1項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」修正後條文將罰金刑上限提高，對被告廖國龍並無較有利，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，以為論處。
2、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。是核被告就犯罪事實欄一（一）、一（二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告廖國龍、王仁宏犯罪事實欄二部分：
1、被告廖國龍、王仁宏、黃千容三人共同謀議在燒仙草內摻入安眠藥，由王仁宏、黃千容出面提供林進財食用，致林進財昏迷而無法抗拒，趁機強取林進財所有之海洛因，核被告廖國龍、王仁宏所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪。渠等與共同被告黃千容有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
2、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，固應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。但司法院釋字第109號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。準此，如在場共同實行，或在場參與分擔實行強盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，依刑法第二十八條所稱之共犯雖已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實行強盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上強盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通強盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實行強盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上強盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實行，仍應成立結夥三人以上強盜罪之共同正犯（最高法院100年度台上字第5208號判決意旨參照）。準此，被告廖國龍、王仁宏雖與共同被告黃千容共同謀議此部分犯行，惟實際到場實施犯罪之人僅被告王仁宏與黃千容二人，所為自與結夥三人以上而犯加重強盜之構成要件未合，是公訴意旨就此容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（三）被告廖國龍所犯販賣第一級毒品罪2罪及共同強盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕：
（一）被告廖國龍販賣第一級毒品罪部分：
1、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）。被告廖國龍就其上開所犯雖於原審審理時改辯稱係為受王仁宏、黃千容委託幫助渠等購買海洛因云云；然其於107年5月29日偵查、107年6月1日原審訊問及於107年5月23日委任辯護人製作刑事自白狀，就其所犯販賣第一級毒品罪，均已自白不諱（見偵1卷第275、314頁、原審1卷第73頁），揆諸前揭說明，仍合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，被告廖國龍此部分之犯行，均應依該規定減輕其刑。
2、次按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照。查修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，雖被告廖國龍所犯如附表一編號一至二所示之罪刑，依上揭說明，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科2千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。雖被告廖國龍已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。本件被告廖國龍為前揭所示販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然被告廖國龍各次販毒之交易情形，尚屬量小而金額非鉅之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，則就被告廖國龍所犯前揭販賣第一級毒品之犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且被告廖國龍前揭販賣第一級毒品犯行部分，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌量各再遞減輕其刑。
（二）被告王仁宏共同強盜罪部分：被告王仁宏之辯護人雖以被告王仁宏所取得之海洛因數量不多，亦未進一步對被害人林進財為身體傷害之行為，且本件被害人損失者為毒品，持有毒品本為不法，與一般案件情節不同，若科以最低度刑，似嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情形，爰請依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院100年度台上字第114號判決意旨參照）。審酌被告王仁宏犯本案強盜犯行之動機及目的，僅係為取得海洛因施用，而為有計畫性之縝密預謀犯案，況其在原審審理過程對究否坦承犯行屢屢反覆，甚且在原審最後審理時雖為認罪之表示，然其以證人身分接受詰問時仍避重就輕，推諉未能完全據實之陳述，在本院審理中並否認犯行，難認有真誠悔悟之意，是被告王仁宏在客觀上實不足引起一般同情而認有即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重而應予憫恕之情或有情輕法重之憾甚明。準此，本院自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
參、撤銷原判決之理由及量刑：
一、原判決以被告廖國龍上開販賣第一級毒品；被告廖國龍、王仁宏上開共同強盜罪等犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）就被告廖國龍罪刑部分：
1、按量刑之輕重固均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且以自由證明為已足，然仍應本於一定之事實、情況，作為判斷之基礎，以達應報、一般預防、特別預防等多元刑罰之目的。是如關於量刑輕重所賴以決定之事實、情況已有變化，法院自得依職權自由裁量之，以達客觀上妥適量刑之要求。查，被告廖國龍於原審否認有販賣第一級毒品及共同強盜等犯行，然於本院審理中業已坦承全部犯行，與原審否認犯行之犯後態度已有不同，然原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，尚有未洽；又被告廖國龍共同強盜部分，被告廖國龍雖有提議強盜被害人林進財海洛因，然實際著手強盜財物之人為被告王仁宏、黃千容，而原審就被告廖國龍量處有期徒刑7年，較諸共同被告王仁宏僅量處有期徒刑5年6月；共同被告黃千容僅量處有期徒刑2年7月（適用刑法第59條酌減），被告廖國龍之量刑實屬過重。是被告廖國龍提起本件上訴請求從輕量刑，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
2、爰審酌被告廖國龍為賺取不法利益而販賣第一級毒品予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫，戕害施用者身心健康，對社會秩序實有不利影響；惟念及被告廖國龍已坦承犯行，尚有悔意，兼衡被告廖國龍販賣毒品之期間不長、販賣毒品之對象、所得金錢均非至鉅，其犯罪情節、所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者。另被告廖國龍與王仁宏不思以正當途徑獲取財物，竟對被害人林進財使用藥劑迷昏之方式而強盜財物，漠視他人財物之所有權，對民眾財產安全及社會治安均造成相當之危害，暨其智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第
2 項即如附表一編號一至三所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（二）就被告廖國龍、王仁宏共同強盜沒收部分：
1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。次按共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，往昔實務上雖採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不應再予援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決意旨參照）。是共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所實際分得之數額為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。
2、查被告廖國龍、王仁宏與共同被告黃千容共同犯強盜罪部分，因被告廖國龍、王仁宏與共同被告黃千容3人就自被害人林進財處取得之海洛因之數量、金額、渠等3人實際分配數量均供述不一，且就卷內現存之證據，無從認定渠等三人實際分配之犯罪所得為何，依上開說明，被告廖國龍、王仁宏及共同被告黃千容3人共同強盜取得之海洛因半錢，自應認為其3人所均分。是以，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，自應對被告廖國龍、王仁宏各諭知沒收、追徵其所得，亦即犯罪所得海洛因半錢之1/3即每人分得1/6錢。原判決對被告廖國龍、王仁宏與黃千容諭知共同沒收、追徵犯罪所得總額，容屬有誤。
肆、上訴駁回部分：
一、被告王仁宏共同強盜罪刑部分：原審認被告王仁宏共同強盜犯行之事證明確，因而適用刑法第28條、第328條第1項等規定，並審酌被告王仁宏年富力強，不思以正當途徑獲取財物，竟對被害人林進財使用藥劑迷昏之方式而強盜財物，漠視他人財物之所有權，對民眾財產安全及社會治安均造成相當之危害，應予嚴懲，惟念及被告王仁宏已坦承犯行（但於本院係否認犯行），尚有悔意，兼衡被告王仁宏就強盜部分所擔任籌劃及執行之角色、對犯罪所得是否具實質分配權限，暨渠等之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，經核其認事用法並無違誤，被告王仁宏否認犯罪提起上訴，並無可採，業如前述，被告王仁宏此部分上訴並無理由，應予駁回。
二、被告廖國龍販賣第一級毒品沒收部分：
（一）按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。
本案被告廖國龍係就原判決販賣第一級毒品、共同強盜罪均提起上訴，其效力仍應及於上開各罪沒收部分。
（二）而原審就被告廖國龍販賣第一級毒品沒收部分，業已敘明：1、本件未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告廖國龍供犯如事實欄一(一)、(二)所示販賣第一級毒品罪所用之聯繫工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就未扣案之前述行動電話1支宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、被告廖國龍因販賣本案毒品所得分別為4,000、6,000元，雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於對應犯罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其就被告廖國龍此部分犯行沒收之認定並無違誤，被告廖國龍此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第300條，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第328條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官陳瑞堯提起公訴及移送併辦，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠中 華 民 國 109 年 10 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 一 如事實欄一（一）所示 【罪刑部分】 廖國龍販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。 【没收部分】 未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得新台幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 【罪刑部分】 廖國龍販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。 【没收部分】 上訴駁回。 二 如事實欄一（二）所示 【罪刑部分】 廖國龍販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年貳月。 【没收部分】 未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得新台幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 【罪刑部分】 廖國龍販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳月。 【没收部分】 上訴駁回。 三 如事實欄二所示 【罪刑部分】 廖國龍、王仁宏、黃千容共同犯強盜罪，廖國龍處有期徒刑柒年；王仁宏處有期徒刑伍年陸月；黃千容處有期徒刑貳年柒月。 【没收部分】 廖國龍未扣案犯罪所得第一級毒品海洛因半錢，應與王仁宏、黃千容共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 【罪刑部分】 1、廖國龍部分： 廖國龍共同犯強盜罪，處有期徒刑伍年拾月。 2、王仁宏部分： 上訴駁回。 【没收部分】 廖國龍、黃仁宏未扣案之犯罪所得第一級毒品海洛因六分之一錢，分別沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。附表二：
編號 證據名稱 證據資料及出處 一 供述證據 1、黃千容之警詢、偵訊及原審之證述（警1卷第35至40 頁、警2卷第33至37頁、偵1卷第139至143、185 至191頁；原審1卷第415至421頁；原審3卷第14至15、103至 142、405至426頁）。 2、王仁宏之警詢、偵訊及原審之證述（警1卷第54至59 頁、警2卷第25至29頁、偵1卷第117至123、237至241頁；原審1卷第143至147、475至478頁；原審2卷第9至16頁；原審3卷第94至95頁、第249至289頁、第321至370頁）。 3、廖國龍之警詢、偵訊及原審之陳述（警1卷第6至9頁、警2卷第3至7頁、偵1卷第85至89頁、第185至191頁、第313至314頁；聲羈卷第29至34頁；偵聲1卷第29至33頁；原審1卷第71至75頁、第143至147頁、第231至238頁；原審3卷第321至370頁）。 4、林進財警詢及偵訊之證述（警2卷第14至17頁、偵1 卷第163至165頁）。 5. 林泳伸警詢之陳述（警3卷第41至42頁）。 6. 賴淑真原審之證述（原審3卷第95至103頁）。 二 非供述證據 1.門號0000000000持用人查詢之通聯調閱查詢單（警1卷第17頁）。 2.臺灣臺南地方法院106年監續字第1223號通訊監察書（警1卷第20至21頁）。 3.臺灣臺南地方法院106年聲監字第996號通訊監察書（警1卷第22至23頁）。 4.門號0000000000及0000000000持用人查詢之通聯調閱查閱單（警1卷第31頁）。 5.黃千容所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警1卷第41至 43頁、警2卷第38至40頁）。 6.王仁宏所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警1卷第60至 62頁、警2卷第30至32頁）。 7.廖國龍持用門號00000000000與王仁宏持用門號0000000000、0000000000行動電話間通訊監察譯文（警1卷第63至68頁；警2卷第41頁）。 8.廖國龍107年2月5日因強盜、毒品案件所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警2卷第8至13頁）。 9.林進財 107年1月18日因強盜案件所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警2卷第18至24頁）。 10.告訴人林進財遭強盜現場照片（警2卷第49至50 頁）。 11.黃千容與王仁宏之相片影像資料查詢結果（警3卷第 44至45頁）。 12.臺南市政府警察局白河分局108年1月22日南市警白偵第000000000號函暨附件（原審1卷第349至369 頁）。 13.臺南市政府警察局白河分局108年5月22日南市警白偵字第1080224373 號函暨附件（原審2卷第55至57頁）。 14.原審勘驗筆錄3份（原審2卷第167至239頁、第255 至279頁、第451至479頁）。 15.臺灣臺南地方檢察署108年8月26日南檢錦寒108蒞 8585字第1089054486號函暨附件1份（原審2卷第285至297頁）。附表三：本案卷證對照
1.【警1卷】：臺南市政府警察局白河分局南市警白偵字第1070070833號卷
2.【警2卷】：臺南市政府警察局白河分局南市警白偵字第1070070876號卷一
3.【警3卷】：臺南市政府警察局白河分局南市警白偵字第1070070876號卷二
4.【警4卷】：臺南市政府警察局白河分局南市警白偵字第1070381087號卷
5.【偵1卷】：臺南地檢署107年度營偵字第335號卷
6.【偵2卷】：臺南地檢署107年度營偵字第638號卷
7.【偵3卷】：臺南地檢署107年度偵字第15187號卷
8.【查扣1卷】：臺南地檢署107年度查扣字第137號卷
9.【查扣2卷】：臺南地檢署107年度查扣字第694號卷
10.【偵聲1卷】：臺南地院107年度偵聲字第60號卷
11.【偵聲2卷】：臺南地院107年度偵聲字第69號卷
12.【聲羈卷】：臺南地院107年度聲羈字第51號卷
13.【偵抗卷】：高等法院臺南分院107年度偵抗字第87號卷
14.【原審1卷】：臺南地院107年度訴字第632號卷1
15.【原審2卷】：臺南地院107年度訴字第632號卷2
16.【原審3卷】：臺南地院107年度訴字第632號卷3
17.【本院卷】：本院109年度上訴字第568號卷