臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第607號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 陳廷瑋律師
鄭猷耀律師吳鎧任律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第834號中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度調偵字第356號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知由其所擔任負責人之永佺保險經紀人股份有限公司（下稱永佺公司）於民國106年2月18日已受「○○資產管理顧問有限公司」聲請新臺幣（下同）500萬元之本票強制執行裁定，永佺公司之負債已高於資產甚多之重要事項下，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106年10月2日14時許，在臺南市○區○○路○段000號○樓之0，隱匿前揭重要事項，向甲○○詐稱：可以10萬元收購永佺公司一半股份，並由甲○○擔任永佺公司之負責人等語，致黃士豪陷於錯誤，遂應允乙○○，並給付10萬元與乙○○ 。嗣因乙○○多次藉口推託辦理變更永佺公司負責人登記，並向甲○○表示因甲○○之保險資歷不符，始無法辦理變更公司負責人登記，甲○○始覺受騙，乃向乙○○要求退款10 萬元亦遭拒絕。
二、乙○○基於行使偽造私文書之犯意，未得○○生技股份有限公司（下稱○○公司）負責人甲○○之同意，明知○○公司並未販售8罐「安妥芝」與張慧玉，竟於106年10月間某日，在臺南市○區○○路○段000號○樓之0，擅自取用○○公司二聯式統一發票（發票號碼QG00000000號）之第一聯存根聯，虛偽記載○○公司出售8罐「安妥芝」、每罐單價2,500元、合計19,048元，應稅952元，共計2萬元等事項，並盜用○○公司之統一發票專用章於該存根聯上，而交付與張慧玉以行使。嗣因張慧玉於106年10月27日，持上開發票前往○○公司詢問有關保險事宜，○○公司負責人甲○○始知○○公司發票遭乙○○盜開，足生損害於甲○○及○○公司計算營業稅額之正確性。
三、案經甲○○訴請臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告乙○○及辯護人於本院準備程序及審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第114-117、133、165頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第113、164、178-179頁），核與證人即告訴人甲○○（見警卷第7-9頁；107年度偵字第503號卷《下稱偵卷》第32頁、第125-126頁；108年度調偵字第356號卷《下稱調偵卷》一第47-49頁；原審卷第126-150頁）、證人張慧玉（見偵卷第49-50頁；原審卷第153-166頁）證述情節相符，並有股權讓渡書、永佺公司變更登記表（見警卷第15-20頁）、○○公司開立給張慧玉之統一發票《第一聯》、○○公司之空白統一發票《第二聯》（見警卷第20頁、第21頁）、臺南市政府106年08月17日府經工商字第10608155340號函及檢附之○○公司設立登記表（見警卷第22-28頁）、臺南市政府警察局第一分局府東派出所民眾言詞告訴紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表（見警卷第10、29-30頁）、原審法院106年度司票字第256號民事裁定（見偵卷第39-40頁）、臺灣新北地方法院107年7月12日新北院輝107司執衷61908字第42136號函《懿倍資產管理顧問有限公司聲請扣押永佺公司財產之函文》（見偵卷第159頁）等資料附卷可佐，足認被告之任意性自白確與事實相符，堪可採信。從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法第210條之偽造私文書罪，係指無製作權人，冒用他人
名義製作該文書，有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件，又真正名義人事後是否追認，與已成立之罪名並無影響（最高法院97年度台上字第4463號、99年度台上字第3821號判決要旨參照）。
次按統一發票係營業稅法第32條第1項所定營業人銷售貨物或勞務，開立予買受人之憑證，性質上屬私文書。觀之同法條第3項明定：「統一發票，由政府印製『發售』，或核定營業人『自行印製』……。」尤為明瞭。至財政部依營業稅法第58條訂定之「統一發票給獎辦法」，旨在防止逃漏、控制稅源及促進統一發票之推行，而以定期開獎，給予獎金之方式，鼓勵買受人向營業人索取統一發票，為其附隨目的。又有價證券固以實行券面所表示之權利時，必須占有該券為特質，但具有此項特質之證券（文書），在論理法則上，不能解釋為均屬有價證券。統一發票中獎與否，純繫於偶然之事實，不因中獎人必須占有該中獎之統一發票，始得領取獎金（統一發票給獎辦法第9條參照），而影響統一發票之私文書性質（最高法院94年度台上字第250號判決意旨可資參照）；又按商業會計法所規定商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，係指上開有權製作會計憑證之人，填製內容不實之會計憑證而言，倘無製作權之人，冒用他人名義，製作內容不實之會計憑證，則屬偽造私文書行為，兩者迥然不同（最高法院89年度台上字第1642號判決可資參照）。再按盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，只成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收（最高法院86年度台上字第3295號判決可資參照）。查：甲○○為○○公司之負責人，有○○公司設立登記表1份在卷可憑（見警卷第25頁），依據商業會計法第71條、稅捐稽徵法第47條規定對於○○公司之會計憑證有據實登載，及不得以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之責任，然被告未獲得甲○○之授權，任意開立統一發票與張慧玉，倘張慧玉於統一發票開獎時，若有中獎而兌換，勢必使甲○○承擔逃漏稅捐之風險，已足生損害於甲○○及○○公司計算營業稅額之正確性。
㈡核被告就事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財
罪；就事實欄二所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告擅自盜用○○公司之統一發票專用章蓋於統一發票之「營業人蓋用統一發票專用章」欄內之盜用行為，係偽造私文書之階段行為，其偽造私文書為行使偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。查被告前曾因侵占案件，經原審法院以103年度簡字第1218號判處有期徒刑3月確定，於104年1月12日執行完畢（下稱甲案），雖甲案與被告另犯之業務侵占罪，事後經本院以108年度聲字第683號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，惟依前開說明，上開甲案所處有期徒刑3月之罪已於104年1月12日易科罰金執行完畢，自不因嗣後再與所處有期徒刑之其他各罪定其執行刑而影響該有期徒刑3月已執行完畢之事實，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。審酌被告前有侵占前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件詐欺取財、偽造文書犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴
按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告於警、偵及原審時雖否認犯行，然其事後已於本院審理時坦承不諱，表示認罪，且被告於本院審理期間已與告訴人甲○○成立和解，同意賠償告訴人甲○○18萬元，並已履行完畢等情，業據被告陳明在卷，並有本院109年度附民字第96號和解筆錄、被告匯款給告訴人甲○○之郵政跨行匯款申請書、玉山銀行匯款申請書在卷可查（見本院卷第141-142、183、187頁），顯見被告犯後態度已有不同，據此，有關原審就量刑審酌之事項已發生變動，原審未及審酌上情，而有未洽；⑵再者，被告已賠償告訴人甲○○18萬元，業如前述，顯已超過被告詐欺告訴人甲○○所得之財物10萬元，原審再為沒收及追徵被告此部分之犯罪所得，亦有未洽（詳後述）。檢察官上訴意旨以被告事後未與告訴人和解，賠償告訴人損失，難認其犯後態度良好，原審僅判處被告應執行有期徒刑7月尚嫌過輕等語，指摘原判決不當。然，被告於本院審理期間，已與告訴人甲○○達成和解，並已賠償告訴人甲○○所受之損失，檢察官以被告事後未賠償告訴人損失為由提起上訴，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告貪圖不法利益，隱匿永佺公司積欠債務之重大事
項，而向甲○○詐取10萬元，且未經甲○○之授權，恣意開立○○公司之統一發票與張慧玉，致生損害於甲○○與○○公司，動機及行為均可議。再者，除上開論以累犯之前科外，被告曾有詐欺之素行，有上開前案紀錄表可憑，難認其素行良好，惟念及其犯後已能坦承犯行，且已與告訴人甲○○達成和解，並已履行和解條件完畢，已如前述，足認其犯後態度尚可，兼衡被告自陳大專畢業之智識程度，未婚，育有1名未成年子女，目前從事生技商品之團購，月入約3萬元至5萬元之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收之說明：被告於事實欄一中向告訴人甲○○詐取之10萬元，為被告之犯罪所得，而被告已於本院審理時賠償告訴人甲○○18萬元，業據本院說明如上，參酌刑法第38條之1 第5 項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，自無庸宣告沒收及追徵，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官李駿逸提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
詐欺罪部分不得上訴。
其他如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 109 年 11 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。