臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第739號上 訴 人即 被 告 吳東昱上 訴 人即法定代理人 劉玉華選任辯護人 陳盈壽律師
黃俊嘉律師吳龍建律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第692號中華民國109年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第5309號、第5166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳東昱引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑貳年。
緩刑伍年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元；及於本判決確定之日起貳年內應接受法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表二編號3所示之物沒收。未扣案如附表一所示之電子訊號均沒收。
事 實
一、吳東昱於民國107年11月8日某時許，在新北市○○區○○路000巷00弄00號0樓住處，以其所有Apple廠牌行動電話（搭配使用門號0000000000號SIM卡1張，下稱本件手機）連結網際網路登入社群網站FACEBOOK（下稱臉書），並以暱稱「李○○」之女子身分（大頭照使用不詳女性數位生活照）認識代號3352-S10801號之少女（94年2月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女），在聊天過程中，得知A女就讀國中，為12歲以上未滿18歲之少女後，吳東昱明知A女為未滿18歲之少年，判斷力、自我保護能力均未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟以前開行動電話連結網際網路後，基於引誘使未滿18歲之少年製造猥褻行為之電子訊號之接續犯意，㈠先於107年11月10日下午3時12分許後之某時許，以「李○○」名義傳送臉書訊息向A女佯稱：其可以指導A女拍照及練身材為由，要求A女以自行拍攝之方式，製造裸露胸部等客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之猥褻數位照片電子訊號（下稱猥褻照片）、猥褻數位影片電子訊號（下稱猥褻影片）後回傳云云，A女因誤「李○○」為女性以及可以使其身材變佳之言詞，在無防備且因禁不起「李○○」多次請求之情形下，受其引誘而在A女住處內（住址詳卷），使用行動電話自行拍攝個人裸露胸部之猥褻影片1部而製造，並透過臉書傳送至吳東昱之手機。㈡於同年月11日上午6時42分許前某時許，以「李○○」之名義向A女佯稱：可以指導A女豐胸為由，要求A女拍攝個人裸露胸部之猥褻影片後回傳云云，A女受其引誘於同年月11日上午6時42分許，在A女住處內，使用行動電話拍攝個人裸露胸部之猥褻影片1部而製造，並透過臉書傳送至吳東昱之手機。㈢於同日晚間9時25分許，以「李○○」之名義要求A女拍攝個人裸露胸部及陰部之猥褻照片後回傳，以便瞭解A女現在身材為由，使A女受其引誘於同日晚間9時25分許後之某時許，在A女住處內，使用行動電話拍攝個人裸露胸部及陰部之猥褻照片6張而製造，並透過臉書傳送至吳東昱之手機。㈣於同年月12日晚間10時28分許，以「李○○」之名義仍以前開事由要求A女，A女受其引誘於同日晚間10時28分許後之某時許，在A女住處內，使用行動電話拍攝個人裸露胸部之猥褻影片1部而製造，並透過臉書傳送至吳東昱之手機。㈤於同年月19日晚間10時許前某時許，以「李○○」之名義仍以前開事由要求A女，A女受其引誘於同年月19日晚間10時許後之某時許，在A女住處內，使用行動電話拍攝個人裸露胸部及陰部之猥褻照片2張及裸露身體之猥褻影片1部而製造，並透過臉書傳送至吳東昱之手機。㈥於同年12月10日晚間9時55分許後之某時許，以「李○○」之名義向A女佯稱：要求A女拍攝尿尿中之猥褻影片後回傳，因A女察覺有異而未得逞。嗣經A女家人察覺有異報警處理後，警於108年8月5日下午3時30分許，持原審核發之搜索票在吳東昱上址住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經A女訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被害人之保護措施：按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第
2 項前段已有明文。又按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項、第2 項定有明文。查本件告訴人A 女係公訴意旨所指兒童及少年性剝削防制條例犯罪之被害人，且其於案發時為未滿18歲之少年，有兒少性剝削案件被害人真實姓名與代號對照表1 紙在卷可佐（見偵密卷第3 頁），依上開規定，為保護告訴人A 女之身分，本判決爰就其本身及相關可資識別身分之資訊均予隱匿，先此敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用之卷證資料，其中供述證據部分，雖有被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據（見本院卷第102至105、324頁），且本院審酌該等證據作成時之情況，亦無發現有違法不當或顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
均坦承不諱（見警卷第1至15頁；偵一卷第49至54、63至65頁；原審卷第96、231、359頁；本院卷第98、329頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵查及原審審理時之證述（見警卷第24至31頁；原審卷第233至247頁）相符，並有原審108年聲搜字第579號搜索票（見警卷第16頁）、雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第19至22頁）、內政部警政署刑事警察局臉書調閱案件申請單（見警卷第78至80頁）、被告使用之臉書帳號「000000000000@gma
il.com」IP查詢資料（見警卷第84至108頁）、通聯調閱查詢單（見警卷第148至186頁）、兒少性剝削案件被害人真實姓名與代號對照表（見偵密卷第3頁）各1份、WHOIS查詢結果1紙、告訴人提供之臉書對話紀錄照片7張（見警卷第110至146頁）、臉書對話紀錄翻拍照片12張（見偵密卷第5至9頁）、臉書對話紀錄翻拍照片共133張（見警密卷第3至47頁）、被告上開行動電話之資料翻拍照片14張（見偵密卷第11至17頁）、扣案物照片6張（見原審卷第49至53頁）在卷可稽，復有光碟1片可參（附偵卷彌封資料袋內），又有扣案如附表二編號3所示之Apple廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡1張）可佐，足認被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡至公訴意旨雖以被告上開接續行為所犯均係屬違反兒童及少
年性剝削防制條例第36條第3 項之以詐術使未滿18歲之少年製造猥褻行為電子訊號、影片罪嫌等語，然本院認：
⒈觀諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之規範
目的應是依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主意願型」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。犯罪之基本行為係行為人之行為導致未滿18歲之人為拍攝、製造猥褻行為之物品，再依是否另對被害人採取招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法；甚至以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，而逐漸加重處罰之刑度。詳言之：該條例第36條第1項，因屬基本規定，行為人之行為只須導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品，即可成立；而行為人若採取積極方式或違反被害人意願之手段導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品時，則分別改論以該條例第36條第2項、第3項之罪，該條例第36條第2項、第3項規範目的應是採取此種積極方式或違反被害人意願之手段，所取得之被害人猥褻行為之物品，將來恐有擴大潛在之不特定被害人的危險以及加重猥褻行為物品之散佈，而異其輕重之刑度，所保護者為兒童或少年與性有關之隱私資訊，以及保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成為性剝削客體。準此，可知兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 、3 項規範之行為態樣可概分為兩種類型，第2 項乃未積極侵害未滿18歲兒童及少年「意思自主」與「意思形成自由」之類型，此乃為特別保護兒童及少年，而以法律擬制兒童及少年欠缺性隱私自主決定能力，並規定以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法使兒童及少年製造猥褻圖畫者為犯罪行為；第3 項所規範者，則是「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，直接侵害兒童及少年之「意思自主」與「意思形成自由」之行為態樣。並區分前開二種行為態樣，而分別適用不同輕重程度之刑罰。
⒉被告於本院審理時辯稱：「客觀事實承認，我認為我是構成
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪。因為那時候我不是想要故意創一個女生的帳號，我一般玩遊戲都會自己創造一些女生、男生帳號，不是針對本案才這樣。我那時是以教被害人瘦身目的為引誘。」等語（本院卷第100至101頁）、及其辯護人以：「兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項或第3項，區分及判斷時點，應以是否違反被害人意願來加以區別。如果是被害人自己有這樣的想法，可能為同條例第36條第2項之適用，但如果被害人沒有這樣想法是同條例第36條第3項之適用。本件原審時有問過被害人，被害人並不是針對所有的女生朋友都會傳送不雅照片、猥褻照片，她說只有被告有跟她談到瘦身的情形，被害人才會傳送照片，就整體觀察，應該沒有違反被害人真實意願，應論以同條例第36條第2項之罪為宜」等語為被告辯護。是被告主張其雖願意認罪，但所涉之犯行應係兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪為其上訴理由，查：
⑴證人A女於警詢時雖陳稱其為何要拍裸照、拍猥褻影片給被告
之原因，是因一開始我是覺得她是女生，所以才拍給她，但後來才覺得他怪怪的，才都沒有跟他聊。我覺得我是被騙了。(見警卷第27頁)「她說她要教我怎麼讓身材變好，讓我以為她是女生，我才會傳給她，我當時以為她是女生。(他卷第8頁)」等語，均稱係誤以為被告為女生而傳送本案猥褻照片、影片，然證人A女於原審證述時證稱：「（問：他用什麼樣的理由讓你要拍這些照片給他？）他問我身材好不好，想不想變瘦，他就是問這些問題，要我拍照片給他。（問：讓他教你怎麼讓身材變好，讓他瞭解你身材哪裡需要變好，是這樣嗎？）對。」、「（問：是因為他有跟你講要幫忙或教你如何減重胸部變大這些話你才會傳的嗎？）他意思是說要教我，說要看我的身材，他才能告訴我要怎樣才能變好。」等語（見原審卷第236至237、239頁），再者，觀諸被告與A女之臉書通訊對話內容，是被告所辯被害人傳送猥褻照片、影片之原因，是因為被告稱可以幫忙減重、豐胸或調整身材，被害人傳送照片是為取得減重或豐胸之資訊，而非因被告為「女性」而傳送照片等語，即有可信。
⑵證人A女復經檢察官詰問後證稱：「（問：你後來覺得怪怪的
？）對。（問：你當時有懷疑他是男生嗎？）後來有懷疑他是男生。（問：後來因為他講的話太誇張你覺得他是男生？）對。」等語(見原審卷第237至238頁)，再經法官質以下列問題，證人證稱： 「（問：你說因為被告一開始跟你接觸的時候，他就說他『李○○』、是『姐姐』，傳一張他的頭像的照片給你，你就相信他是女生嗎？）一開始不相信，但是他一直跟我聊女生的話題，內容我有點忘記，就是聊女生會聊的話題，他還騙我說他要跟他男朋友出去的事情，他跟我說「我明天不在喔，要跟我男朋友出去」，印象中是這樣。」、「（問：你提供的手機翻拍對話，有說他有叫你要把兩腿張開拍穴穴，當時你有懷疑他是男生嗎？）有，正常女生不會問那些東西。（問：他說要教你說色話的時候，你覺得他是女生還是男生？）當時有點不想理他，半信半疑。(第243頁)」、「（問：他問你說『你知道男生那根叫什麼』，你回答『？』，他說『就是男生的雞雞呀、尿尿的那個地方』你覺得他是男生還是女生？）當時就有點懷疑他了。（問：但是你還是拍了影片給他看？）當時有點懷疑，他講完那句話之後，印象中還有聊了一些女生的話題。（問：所以你還是拍了影片傳給他？）對。」等語在卷（見原審卷第242至244頁），則被告既係以「可以幫忙減重或豐胸」來引誘被害人A 女傳送猥褻照片、影片之電子訊號，而依A 女上開證述內容，其對被告之身分已產生懷疑，是否有陷於錯誤之情已屬有疑，換言之，縱認被告有施以詐術，然被害人之自主意願尚無受其積極侵害，即A 女尚可考量自己是否要傳送電子訊號，即無完全陷於錯誤之可能，此部分應對被告為有利之認定。再細究所謂「詐術」及「引誘」其手法上均有賴行為人提供訊息資訊為其基礎，「詐術」應係以錯誤之訊息使被害人陷於錯誤而為違反其意願之決定，「引誘」則以話術激起被害人內心意願，並不直接違反其意願之決定，因此被害人針對行為人已產生懷疑，並無在遭受詐術之錯誤基礎上，全然陷於錯誤而為決定，則被告並未積極侵犯被害人之意思決定自由，即被害人對被告身份已產生懷疑，其自主意願並無完全限制，與被害人無從本於自主意志進行選擇、決定之情狀，而有違反其意願所為尚屬有間。則依罪證有疑利於被告原則考量下，則認被告所為僅應屬犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻電子訊號罪。
⒊是本件難以排除被害人A 女斯時僅係為圖求被告教其調整身
材，以致受被告之引誘自行拍攝如犯罪事實欄一所示之猥褻行為照片、影像傳送予被告觀看，而非係被告有採取同條例第36條第3 項所規定「強暴」、「脅迫」、「藥劑」、「詐術」、「催眠術」或其他違反本人意願之方法之積極手段所致；是本件尚無法認定被告向被害人A 女表示之語，已使A女意思陷於錯誤，致其自主意願受到壓制而該當同條例第36條第3 項所規範之該等積極方式，是被害人A女係受被告之幫助調整身材之「話術」所引誘，依被告之意見自行拍攝有關其本人裸露胸部、下體之猥褻行為視訊照片、影像並傳送予被告觀看，應僅屬同條例第36條第2 項規範之引誘行為，殆無疑義，公訴意旨認被告上開行為係構成同條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為電子訊號罪，尚有誤會。㈢另按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行
公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「補充理由書」、「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年台上字第2633號、第4671號判決意旨參照）。本案檢察官原起訴被告有於起訴書犯罪事實欄所載之係基於以詐術使少年製造猥褻行為照片及影片之電子訊號之犯意，於同年月10日起至同年月12日止，假冒「李○○」之女性身分並使用臉書通訊軟體向A女佯稱：「姊姊教你拍照？」、「衣服跟褲子不要穿、姊姊看看你現在的身材、姊姊可以教你練身材」、「妹妹想胸變大嗎？、你內衣脫掉、姊姊看看妹妹的大小」、「妹妹試過揉胸嗎？、這能讓胸變大唷」、「你用右手去抓揉右半邊的胸、左手錄影姊姊看看、持續30秒、妹妹做起來有什麼感覺嗎？、姊姊看看影片」、「妹妹好可愛、姊姊看看胸」、「姊姊看看妹妹下面」等文字，使A女誤信被告為女性身分及因上開文字而陷於錯誤，故拍攝其揉捏胸部、裸露胸部及下體之猥褻行為照片及影片之電子訊號後，以臉書通訊軟體傳送予被告觀看。嗣於原審審理時，公訴檢察官於108年10月21日提出108年度蒞字第2329號補充理由書，確認上揭被告於原判決事實欄一㈠至㈥之時地有為上述使A女製造猥褻照片、影片後傳送予被告之犯罪嫌疑事實，此有檢察官補充理由書在卷可參（見原審卷第141至144頁）。此部分檢察官原係以被告所為係屬接續犯之裁判上一罪為起訴，就被告其他於密接時間以相同手法所為之侵害同一法益行為，屬裁判上一罪部分，當屬原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張，事實審法院自應審究，然此仍屬促使法院之注意，依前開說明非屬訴訟上之請求。至補充理由書將本件原起訴上開犯罪事實另有補充更正被告尚分別：⑴於107年11月10日下午3時12分許後之不詳時間，以姐姐可以教妳拍照、練身材為由，要求被害人A女提供穿著內衣之照片，使A女不疑有他，因此即拍攝並傳送身著內衣褲之數位照片電子訊號予被告。⑵後被告多次與A女聯絡未獲回應，於107年12月10日21時許A女回應時，被告又基於以詐術使少年製作猥褻行為電子訊號之犯意，以『多拍幾張自拍吧，姊姊看看，看看可愛的妹妹』等語，要求A女提供内衣照等猥褻行為之數位照片，使A女因此又提供2張身穿內衣之數位照片予被告等語（即補充理由書理由二、㈠：㈠、㈤部分），而認被告上開所為亦係涉犯違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項罪嫌。然補充理由書意旨所指之A女身著內衣自拍之照片3張，係穿著正常內衣褲之數位照片，並未裸露胸部或下體，神情亦屬自然，難認客觀上顯足以刺激或滿足性慾，其內容亦無從認定可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，復難認足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自非屬猥褻行為照片，是公訴檢察官此部分所指容有誤會，併予敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為
」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。又刑事法上之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（司法院大法官釋字第407 、617 號解釋、最高法院
104 年度台上字第3330號判決參照）。再按使兒童及少年被拍攝性交或猥褻行為，係法所禁止，立法者要保護的法益，在於使兒童及少年免於提供身體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝者，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項、第
3 項並未將拍攝者限定為兒童或少年以外之人。況自兒童及少年性剝削防制條例係為保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的加以解釋，只要行為人有以該條例第36條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。亦不問拍攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本身，是以，該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」性交或猥褻行為為內容之物品，則非所問。易言之，被告引誘被害人以「自拍」方式「製造」猥褻照片、影片，屬創造照片或影片之行為，均與上開法條所規定之「製造」要件並無不合。又按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。又保護兒童及少年免於任何非法之性活動，乃普世價值之基本人權，觀諸前揭電子訊號包含裸露胸部、下體之內容，以當時年紀為12歲以上未滿18歲之被害人A 女，未以衣物遮蓋而裸露胸部及身體，此種未成年人裸露胸部及身體之視訊影像及數位照片，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以引起刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情，復侵害A女之性隱私權；從而，被告引誘被害人所自行拍攝製造之猥褻照片及影片，實屬猥褻行為之「電子訊號」至明。
㈡告訴人A女為未滿18歲之少年，有兒少性剝削案件被害人代號
與真實姓名對照表在卷足憑（見偵密卷第3 頁）。核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。又本案係被告在臉書以假名「李○○」之暱稱並在網路上擷取不詳女子之照片做為臉書大頭照，假扮女生之身分及以可以指導告訴人身材、豐胸為由，使告訴人A 女失去戒心，而引誘A 女自拍猥褻照片及影片後傳送予被告，被告因而取得告訴人上開猥褻照片、影片，此時A 女以心生懷疑而仍受引誘，其自主意願並無完全受壓抑，與詐欺之手段尚屬有別，起訴意旨認被告係以詐術使A女陷於錯誤而製造、傳送其自拍猥褻照片及影片於被告，其行為已達於詐欺之手段，尚有未洽，爰依法變更起訴法條後審理之。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第5 項、第
3 項之罪，俱為以被害人年齡所設特別規定，且被告為89年11月出生，於案發當時仍未滿20歲，屬未成年人，有其個人戶籍資料在卷可佐（見偵二卷第67頁），自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑，附此敘明。
㈢按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，
而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議）。查被告係於107 年11月10日至同年11月19日之期間內，以暱稱「李○○」，及以練身材、豐胸為由引誘告訴人自行拍攝猥褻照片、影片傳送，以及於同年12月10日，仍以前開事由引誘告訴人自行拍攝猥褻照片傳送而未遂，觀諸其該期間之行為歷程，行為方式均大致相同，各該時地緊密，所侵害之法益相同，足見被告應係出於同一目的，基於單一之行為決意，是被告上開期間內之各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以一接續犯。公訴意旨認被告於事實欄一㈠至㈥所示之前後各次既遂、未遂行為，係出於不同犯意而應論以數罪，容有誤會，附此敘明。又按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論以既遂罪（最高法院85年度台上字第2242號判決意旨可供參照）。被告就事實欄一㈥部分犯行固屬未遂，惟被告就事實欄一㈠至㈤之犯行，既屬既遂，且本件被告之行為應論以接續犯，已如前所述，則本案被告部分行為已既遂，縱後續之行為止於未遂，仍應論以引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號既遂罪一罪即可。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之罪，其法定刑為「3 年以上有期徒刑」，刑度不可謂不重，然同為是類案件犯罪，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，而其行為所造成社會危害之程度亦屬有別，倘依其情狀量以適當之刑責，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無顯可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查：被告所為本案犯行，對年幼之告訴人身心健全發展有所危害，固有不該，然參以被告年紀尚輕，因未能控制個人性慾而失慮犯下本案犯行，而犯後始終坦承犯行，並於原審審理中與告訴人暨其法定代理人經原審調解成立，並已依調解筆錄約定之損害賠償金額70萬元全數給付完畢一節，業據告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷第247 頁），並有原審10
8 年度司附民移調字第187 號調解筆錄1 份在卷可憑（見原審卷第149 至150 頁）。其調解筆錄上亦有載明若被告給付完畢，告訴人及其法定代理人願不再追究被告刑責，並同意給予被告緩刑之意，可見被告確有悔意且盡力彌補。綜合上情，就被告整體犯罪情狀以觀，如就本案所為，科以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項所規定之最低法定刑，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。
三、本院撤銷改判及科刑之理由：㈠原審認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴
被告所為係對未滿18歲之A 女，引誘使其製造猥褻行為之電子訊號，故被告應犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，有如上述，原審遽論以同條例第36條第3項以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，已有未合，本件被告提起上訴所執前詞，非無理由，然原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告本案行為時為18歲以上未
滿20歲之未成年人，明知告訴人A女為12歲以上、未滿18歲之少年，心智發育尚未健全，思慮亦欠成熟，為其自身一時輕蔑之動機，反引誘A 女自拍猥褻照片、影片供其觀賞，戕害告訴人身心健康與人格健全發展，其犯罪動機與手段實不可取，應予非難；然此部分之法益侵害相較於大量製造色情影片非法營利工廠，或所製造者為性交電子訊號之情節等，仍屬有別而較為輕微，再被告亦一再供稱未將所得猥褻照片、影片外傳，依卷附證據並查無被害人之上述電子訊號有為傳播，其所受侵害程度尚非無法阻止。惟念及被告犯後坦承犯行，且已與告訴人暨其法定代理人於原審時經調解成立並履行調解條件完畢，如前所述，堪認被告尚具悔意，且有彌補自身犯罪所造成之損害之行，犯後態度尚可；暨告訴人及其法定代理人於調解時表示願不再追究被告刑責，並同意給予被告緩刑之機會之量刑意見；及考量被告為本案犯行前，無其他犯罪經法院論處罪刑之前案紀錄，素行堪稱良好，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，並斟酌被告犯罪之動機、目的，及其自述高中畢業，現就讀大學二年級之智識程度，未婚，係獨子，其父母親離婚、現與母親同住，尚未就業，經濟來源靠家裡提供之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收之諭知：㈠扣案如附表二編號3 所示之Apple 廠牌行動電話1 支（含門
號0000000000號SIM卡1 張），為被告所有與實際使用，供其上網連結臉書與告訴人聯絡，並以之為接收告訴人製造猥褻行為數位圖檔與數位影像所用之工具，業據被告供承在卷（見原審卷第372 頁），是該行動電話係被告犯本罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收之。㈡被告使告訴人製造如附表一所示之電子訊號，雖據被告於原
審時供稱並未儲存上開照片圖檔及數位影像等情（見原審卷第247 、372 頁），然本案查獲之經過係由告訴人之家人於發現後先行提供上開猥褻照片、影片之截圖供警偵辦後循線查獲等情，業據告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷第
237 頁），是相關電子訊號部分，雖未扣案，且被告自承俱已為刪除之動作，然仍可能藉由其他電腦修復程式加以還原，且無積極證據足證該電子訊號業已滅失，為求保護周全，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定「義務沒收」之意旨，不問屬於行為人與否宣告沒收。至卷附之猥褻照片、影片，為員警翻拍採證所得，係供作本件證物之用，並分別置於不公開之警密卷、偵密卷與密封資料袋內，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈢又附表二編號1 、2 所示之物，既非違禁物或其他應沒收之物，且與本案查無關聯，自毋庸宣告沒收。
五、緩刑之諭知：㈠按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目
的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件( 最高法院101 年度台上字第5586號判決意旨參照) 。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，本件被告於行為時甫年滿18歲，年輕而無社會經驗，智慮亦尚未完全成熟，其因年輕稚念法律觀念淡薄，一時衝動而未及思慮周全，致罹刑章，但其係初犯，犯後始終坦承犯行，已知悔悟，其於本案原審審理時，已與A 女及其法定代理人經原審調解成立，並已給付賠償金新臺幣70萬元完畢，且告訴人及其法定代理人亦表示宥恕之意，已如前述，故認被告犯後確實已盡力與告訴人協談和解並履行約定條件，甚有悔意，是認其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞；本院併考量被告年紀尚輕，現仍就讀大學，有其就讀大學院校學生證影本可佐（見本院卷第345頁），尚有持續受教育、積極完成學業之必要，若令入執行機構以剝奪自由方式教化處罰，將使被告與正常社會環境長時間隔絕，有礙其未來學業及就業發展，前途堪慮，對其品格塑造及將來對社會之適應，未必有其助益，故本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，是上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知被告緩刑5 年，以啟自新。
㈡復本院斟酌為使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀
念，敦促其確實惕勵改過，並深刻明瞭其行為對於被害人所造成之影響，又斟酌被告兩性觀念及行為已有偏差，是仍認應以附帶條件之緩刑宣告，加強被告之法治觀念，警惕其日後應守法慎行，更能確保其記取教訓切勿再犯，另考量被告守法觀念顯有不足，為使其記取教訓，日後能知所警惕、不再觸法，並為使知自惕而預防其再犯，併依刑法第74條第2項第4 款、第8 款規定，命被告應於本判決確定之日起6 個月內向公庫支付10萬元、及應於本判決確定之日起2 年內，接受有關兩性平權之法治教育課程參場次；並應依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的，並觀後效。又依刑法第74條第4 項規定，上開本院命被告支付公庫之款項，得為民事強制執行名義。另刑法第75條之1第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項、第6 項，刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第74條第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭仕庸提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 109 年 10 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3 項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2 分之1。
前4項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：本案A女自行拍攝製造之猥褻行為電子訊號編號 製造時間 電子訊號內容 1 107 年11月10日下午3時12分許後之某時許 A 女裸露胸部之猥褻影片1 部 2 107 年11月11日上午6時42分許 A女裸露胸部之猥褻影片1部 3 107 年11月11日晚間9時25分許後之某時許 A女裸露胸部及陰部之數位照片6張 4 107 年11月12日晚間10時28分許後之某時許 A女裸露胸部之猥褻影片1部 5 107 年11月19日晚間10時許後之某時許 A 女裸露胸部及陰部之猥褻照片2 張及裸露身體之猥褻影片1 部附表二：扣案物編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 Trendsonic電腦主機（含線材） 1臺 雲林縣警察局北港分局扣押物品目錄表（見警卷第22頁），與本案無關聯。 2 Apple 廠牌筆記型電腦 1臺 3 Apple 廠牌行動電話（含門號0905070517號SIM卡1 張） 1支 被告犯罪所用之物，依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。本案卷宗簡稱對照表
簡稱 全 稱 警 卷 雲林縣警察局北港分局雲警港偵字第 1081000818、1081000904 號暨保密卷 1 卷 他卷 臺灣雲林地方檢察署108 年度他字第 1286 號 偵一卷 臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第 5166 號暨保密卷 1 卷 偵二卷 臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第 5309 號 偵三卷 臺灣雲林地方檢察署108 年度聲押字第 148 號 原審卷 原審108 年度訴字第 692 號暨密封卷 1 卷（原審卷、原審密卷）