臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第809號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 張蓁騏律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第39號中華民國109年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第6250號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。
扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包參拾肆包（驗餘淨重共計貳佰捌拾陸點伍伍公克，含包裝袋參拾肆個）、行動電話壹支（IMEI：000000000000000 號），均沒收。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathjinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所列管之第三級及第四級毒品，不得非法販賣，竟與李韋侖（業經臺灣嘉義地方法院判決確定）共同基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意，先由甲○○於民國108年7月30日凌晨某時，在嘉義市「○○KTV」向身分不詳、綽號「布布」之女子，以每包新臺幣（下同）300元之價格，購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包共計35包；另以3萬元之價格購入含有販賣毒品所用之微信通訊軟體（暱稱：阿發【找我打語音】）、販賣毒品之廣告訊息（以「大酒類」（彩虹符號）代替彩虹惡魔咖啡包，甲○○購買行動電話時，該行動電話內的販賣毒品廣告訊息已於7月29日之前散布至網路）及買家資訊之行動電話1支（IMEI：000000000000000號），而伺機販售毒品。之後由李韋侖提供交通工具及與甲○○共同出面交易，倘交易成功，則2人平分販毒所得之價金。而因員警於前一日（29日）執行網路巡邏勤務時，發現上揭微信帳號對外散布之暗示販售含有前開毒品成分咖啡包之廣告訊息（「大酒類500」代表毒品咖啡包每包要價500元），遂於108年7月30日16時47分，以暱稱「可得強得可」佯裝買家與當時持有該微信帳號之甲○○聯繫，並相約在嘉義市○○街00號○○便利商店前進行毒品交易。甲○○隨即駕駛李韋侖所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車搭載李韋侖前往上揭交易地點，欲販賣毒品咖啡包予無購買真意由警喬裝的買家，後經埋伏該處之員警於當日16時55分當場查獲，而僅止於未遂階段。警方並在前揭車輛內扣得含有上開第三級毒品及第四級毒品成分之毒咖啡包34包（驗前總淨重共計287.83公克、驗後總淨重共計286.55公克，驗前總純質淨重共計約5.75公克，甲○○被查獲前，已自行施用毒品咖啡包1包）、上揭行動電話1支，因而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第89-90、121-122頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦白
承認（見警卷第3-13頁；108年度交查字第2483號卷《下稱交查卷》第24頁反面、第31-32頁；108年度偵字第6250號卷《下稱偵卷》第27-31頁；108年度聲羈字第131號卷《下稱聲羈卷》第31-40頁；原審卷第94、127、133頁、135頁；本院卷第88、120、129-130頁），核與證人即同案共犯李韋侖於偵訊、原審時（見交查卷第24頁反面；聲羈卷第41-45頁；原審卷第94、127、133、135頁）陳述情節相符，並有嘉義縣警察局水上分局自願受搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局水上派出所搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片暨微信翻拍照片（見警卷第31-40頁、第41-50頁、第51-89頁）、員警108年7月30日職務報告（見警卷第90-91頁）、員警108年8月1日職務報告（見偵卷第53頁）在卷可稽，復有毒品咖啡包34包、行動電話1支（IMEI：000000000000000號）扣案可資佐證。而扣案之咖啡包34包經送鑑定結果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分、第四級毒品硝西泮成分乙情，有內政部警政署刑事警察局108年9月27日刑鑑字第1080077867號鑑定書《下稱本案鑑定書》存卷可參（見偵卷第91-92頁），足認被告上開自白，與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，
當不致輕易將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有、交易毒品遭查獲、重罰之極大風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。經查，被告為本案犯行時，為智識正常之成年人，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此有重典處罰，倘無從中賺取差價或量差，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，平白無故提供他人毒品。況被告自承其係以每包300 元向「布布」之女子購入毒品咖啡包，並欲以每包500 元售出等語（見原審卷第94頁），足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別(最高法院101年度台上字第3253號判決要旨參照)。本件被告自承：前開廣告訊息中「大酒類（彩虹符號）500 ，為彩虹惡魔咖啡包 1 包 500 元」等語（見警卷第10-11頁），並欲以如事實欄所載之價格及交易條件出售，可見被告購入上開毒品後，即有兜售之意，被告本即具有販賣上開毒品之犯罪故意，並非因警方之引誘、設計或構陷使其萌生犯意，尚與「陷害教唆」要件有別。本案員警係因執行網路巡邏，發現該廣告訊息，因而與被告交談探其虛實，於確認被告確有販賣毒品之意後，始與被告相約碰面因而查獲被告上開犯行，僅為「釣魚」之偵查方式，自無違法，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、比較新舊法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項及同條例第9條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正（增訂）公布，並於同年7月15日施行。經查：㈠修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、
販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定：「製造、運輸、
販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第4項則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
」，修正後毒品危害防制條例第4條第4項之罰金刑部分提高，經比較新、舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第4項並無較有利於被告之情形。㈢又毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，自109
年7月15日施行，修正後該條第3項明定「犯前5條之罪(包括同條例第4條至第8條之罪)而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條雖係被告犯本案後修正，然參酌其修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依新修正本條例第9條第3項之修正及規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。查，本件扣案之毒品咖啡包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮等成分，已如前述，係混合二種以上，且不同級別者，修法前之司法審判實務所持法律見解，係依想像競合犯從一重處斷，同為適用最高級別毒品所定之法定刑；而依新修正之本條例第9條第3項之規定，係適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是經比較新舊法結果，以修法前之司法審判實務所持法律見解較有利於被告，修正後之加重其刑規定並無較有利於被告之情形。
㈣修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告迭於偵查及原審、本院就本案犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不利之情形。㈤稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之
整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告上開所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。至原判決雖未及比較新舊法，惟原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項規定予以論罪科刑並無違誤，且不影響判決本旨，爰不作為撤銷原判決之理由，附此敘明。
三、論罪科刑部分：㈠本案員警喬裝的買家無實際購買真意，惟被告始終存有販毒
營利的犯罪故意，且被告於108年7月30日依約攜帶毒品前往交付，已著手實行販賣毒品的犯罪行為，但因警察埋伏在側而遭逮捕，致無法完成毒品交易。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪。被告持有如事實欄所載之第三級毒品、第四級毒品的純質淨重均未達20公克，均無刑罰規定，自無吸收問題，併予敘明。
㈡被告與李韋侖就上開販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級
毒品未遂罪，屬想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。至於起訴書之犯罪事實欄雖未載明被告販賣第四級毒品未遂部分犯行，然被告所欲販賣之毒品咖啡包內容物同時含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分乙節，有本案鑑定書在卷可查，故堪認被告係以一行為而同時販賣第三級、第四級毒品未遂，其販賣第四級毒品未遂部分犯行與起訴書業已敘及之販賣第三級毒品未遂部分犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且原審及本院業已當庭告知檢察官、被告及辯護人涉犯販賣第四級毒品未遂罪嫌，並經檢察官、被告及辯護人表示沒有意見等情（見原審卷第94-95頁），對被告及辯護人之訴訟防禦權自無妨礙，本院得併予審理。
㈣刑之減輕部分：
⒈被告已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟因警方無購毒
之真意，於交易之際即為警方查獲，其犯罪尚屬未遂，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於偵查、原審及本院均自白本件販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑，並與前揭依刑法第25條第2項規定減輕其刑部分，依刑法第70條之規定遞減之。
㈤被告本案不構成累犯之說明：
⒈累犯之成立，依刑法第47條第1 項規定，固以受徒刑執行完
畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。惟少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，該法第83條之1 第1 項明定：少年受該法第29條第1 項之處分執行完畢2 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，視為未曾受各該宣告；考其立法歷程，於65年2 月12日修正增訂少年受刑之宣告，於執行完畢或赦免後，「5 年內」未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告；於86年10月29日再次修正，除增定第2 項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1 項修正，將原規定「5年」修正縮短為「3 年」，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。而聯合國兒童權利委員會第10號一般性意見第66段揭示「為了避免實行歧視和/ 或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1 項和第2 項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」之旨；是該條復於108 年 6月19日修正公布，其立法理由亦揭明：修正增訂第2 項有關少年紀錄塗銷之規定，且為避免標籤性，將「前科」之用語，修正為「前案」，為維護少年權益，將少年法院應通知塗銷之對象，擴張及於保有少年前案紀錄之機構及團體。並考量少年事件處理過程中，除少年法院及有關機關外，機構、團體或個人亦可能保有少年事件之資料，爰參酌兒童權利公約第40條第2 項（b）第7
目、兒童權利公約第10號一般性意見第66段及聯合國少年司法最低限度標準規則（北京規則）第8 點、第21點保障少年隱私權，避免其受污名或烙印之意旨，於序文增加規範對象。是現行規定乃有利於少年。從而，少年如受刑之執行完畢或赦免3 年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此3 年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。換言之，少年受有期徒刑之執行完畢或赦免3 年後，因已視為未曾受各該刑之宣告，即不能據此論以累犯（最高法院108年度台上字第3343號判決意旨參照）。
⒉經查，被告於少年時期曾因犯販賣第三級毒品罪，經原審法
院以000年度○○字第0 號判處有期徒刑2 年6 月確定，於106
年6 月22日縮短刑期假釋出監，於106 年10月13日假釋付保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於少年時期所犯之上開案件執行完畢屆滿3 年後，應視為未曾受上開刑之宣告。被告雖於108年7月30日再犯本件，然本院於109 年11 月27日宣判而為刑之宣告時，已在上開案件刑之執行完畢屆滿3 年之後，揆諸前揭規定及判決意旨說明，應視為被告未曾受上開少年案件刑之宣告，不生累犯問題，自不能論以累犯。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條
、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。經查，被告雖曾供稱其欲販賣之毒品係向綽號「布布」之女子所購得云云（見警卷第11頁），惟經本院分別函詢偵查機關是否已依被告前揭供述查獲其毒品來源，據嘉義縣警察局水上分局、臺灣嘉義地方檢察署均函覆稱：本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源等語，有嘉義縣警察局水上分局109年7月16日嘉水警偵字第1090015853號函、臺灣嘉義地方檢察署109年7月21日108偵6250字第1099018084號函（見本院卷第57頁、第75頁）存卷可佐，顯然偵查機關並未查獲被告之毒品來源，被告既無供出毒品上手之情形，要無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告甲○○之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見
。然查：⑴原審判決於109年5月22日宣判而為刑之宣告時，仍於上開少年案件刑之執行完畢3年內，惟本院於109年11月27日宣判而為刑之宣告時，已在上開案件刑之執行完畢屆滿3年之後，被告上開少年案件應視為未曾受刑之宣告，不生累犯問題，不能論以累犯，原審判決未及審酌，容有未當；⑵檢察官起訴被告販賣第三級毒品愷他命未遂部分，因扣案之白色結晶38包，並未檢出愷他命成分，被告此部分之行為屬於刑法第26條之不能未遂犯，此部分應不另為無罪之諭知（如後述），然原審就此部分漏未為不另為無罪諭知，亦有違誤。被告上訴意旨認其不構成累犯，請求從輕量刑，為有理由，且原審判決關於被告部分復有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣第三級
、第四級毒品，尤其近年第三級、第四級毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，其中更常摻混數種毒品成分，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序影響至鉅，被告所為誠屬不該，惟斟酌被告未及售出即遭查獲，且其犯後坦承犯行，尚見悔意，暨考量被告販賣之毒品數量、動機、方式，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，未婚、女朋友12月將生產，目前無業，與叔叔同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收之說明：㈠按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有
第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之（最高法院100 年度台上字第7150號判決意旨參照）。本件扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包34包（驗前總淨重共計287.83公克、驗後總淨重共計286.55公克，驗前總純質淨重約5.75公克），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收；另扣案盛裝上開毒品咖啡包之包裝袋共34個，亦仍難免沾染摻雜毒品粉末等殘留物而無法完全與之析離，是應整體視為第三級毒品，並依前揭規定諭知沒收。
㈡扣案之行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號），係被
告用以聯絡毒品交易事宜所用，除據被告所供明（見原審卷第133頁），並有前引之行動電話微信翻拍照片可佐，為被告犯本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢至於扣案之其他物品，無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告與李韋侖共同基於販賣第三級毒品以營
利之犯意聯絡，先由被告於108 年7 月30日凌晨某時，在嘉義市「○○KTV 」向身分不詳、綽號「布布」之女子，以新臺幣（下同）近5 萬元之價格購入白色結晶38包（甲○○當時誤以為是第三級毒品愷他命），另以3 萬元之價格購入含有販賣毒品所用之微信通訊軟體（暱稱：阿發【找我打語音】）、販賣毒品之廣告訊息（以港妞2小時2000、水妞3小時30000」代替愷他命）及買家資訊之行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號）。之後由李韋侖提供交通工具及與甲○○共同出面交易，倘交易成功，則2 人平分販毒所得之價金。而因員警於前一日（29日）執行網路巡邏勤務時，發現上揭暗示販售愷他命之廣告訊息，遂於108 年7 月30日16時47分，以暱稱「可得強得可」佯裝買家與當時持有該微信帳號之甲○○聯繫，並相約在嘉義市○○街00號○○便利商店前進行毒品交易。甲○○隨即駕駛李韋侖所使用之車牌號碼000-0000 號自用小客車搭載李韋侖前往上揭交易地點，欲將前揭毒品販賣予無購買真意由警喬裝的買家，後經埋伏該處之員警於當日16時55分當場查獲，甲○○與李韋侖因而販賣第三級毒品未遂。警方並在前揭車輛內扣得該白色結晶體38包（經檢驗結果含第五級毒品2-fluorodeschloroketamine 成分）、上揭行動電話1 支。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
㈡按所謂不能犯者，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為
其要件；而有無危險，則應依客觀具體事實認定之，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上，並無具體危險，致根本不能亦無從完成犯罪者，依刑法第26條之規定，屬不罰之行為，此乃本於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，為客觀未遂論者所採之立法例，換言之，行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪，是所謂之「不能未遂犯」，必以行為不能發生犯罪之結果，又無發生具體危險為其要件，而有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不可能完成其犯罪者，即得論以「不能未遂犯」。
㈢本件檢察官認被告涉有上開販賣第三級毒品愷他命未遂罪嫌
，無非係以：被告之自白、警員於108年7月30日、108年8月1日之職務報告、同意書、嘉義縣警察局水上分局水上派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘查證物照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據，資為其主要論據。
㈣經查：
⒈被告於警詢時供稱：扣案的「愷他命」38包是我所有，有一
部分是我要販賣的，我與微信暱稱「可得強得可」的男網友約定於108年7月30日16時許，在嘉義市○區○○街00號○○便利超商前，欲交易第三級毒品「愷他命」，還沒完成交易，就遭警方查獲。微信暱稱「啊發（找我打語音）」傳送廣告訊息「港妞2小時2000、水妞3小時3000」分別為第三級毒品愷他命2克2,000元、3克3,000元，我要販賣的愷他命是於108年7月30日凌晨1時許，在嘉義市○○KTV包廂內，向一個綽號「布布」的女子購買的等語（見警卷第7、9、10、11頁）；於偵訊時供稱：我於108年7月30日下午5時3分許，在嘉義市○區○○街00號○○便利超商前，與人約定要交易愷他命，愷他命的稱呼為「港妞、水妞」等語（見偵卷第27頁），並有微信翻拍照片（見警卷第89、90-91頁）、員警108年7月30日職務報告（見警卷第90-91頁）在卷可稽，復有扣案之白色結晶38包及行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號）可佐，是被告有營利之意圖而著手出售上開白色結晶之行為，應可認定。
⒉然而，該查扣之白色結晶38包經送鑑定結果，僅檢出含有第
五級毒品之2-fluorodeschloroketamine 成分，且未檢出有第三級毒品愷他命成分，此有高雄市立凱旋醫院108年9月30日高市凱醫驗字第61248號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見偵卷第93-129 頁）。茲被告誤認其所持有不含第三級毒品愷他命成分之白色結晶為愷他命並欲販賣予微信暱稱「可得強得可」之人，就被告主觀上所認識之因果法則判斷，固認其係欲販賣第三級毒品，惟稽之卷內資料，高雄市立凱旋醫院上開濫用藥物成品檢驗鑑定，就上揭白色結晶僅檢出2-fluorodeschloroketamine 成分，依客觀上一般人依其知識、經驗，被告誤認僅含2-fluorodeschloroketamine 成分之白色結晶為愷他命，著手販賣，客觀上有無發生侵害法益之危險，容有疑問。⒊我國在95年刑法修正前，第26條規定不能未遂犯的處罰，在
學說上形成不能未遂與不能犯之間的區別，也引發對於第26條存廢之爭論。新法修正後，規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」，將不能犯劃出刑法處罰之範圍內，並且具體規定不罰標準，即「不能發生犯罪之結果，又無危險」。學說上對於不能犯要件認定有不同意見，主要有純主觀說、主觀危險說、具體危險說、絕對不能說以及重大無知說等。但由於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪者並無不同，因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的客觀判斷要件，將有罪責理論上的矛盾。從我國刑法第26條之文字規定「不能發生犯罪之結果，又無危險」，無論是犯罪結果發生的判斷或者是危險有無的判斷，均是採客觀的要件，而非主觀的要件，此由該條文修正之立法理由中認為「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之印象理論。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」可得而知。因此刑法修正之後，對於不能犯的認定，應從客觀之要件來判斷。只是由於犯罪結果是否能夠完成，是否有危險，常常會繫於行為人主觀的判斷，例如誤以為某種原料可以製成毒品等等。刑法95年7 月1 日修正後，不能犯的認定，應先從犯罪構成要件中之客觀要件判斷，如果完成犯罪所需要之構成要件（事實），在客觀上無法實現，且無法實現是因依其所有社會關係網絡，雖盡其最大努力仍然無法實現，方屬之，而此種無法實現的狀態，尚必須行為人對於無法實現之情形無充分之知識可以判斷。如果行為人對於一時犯罪事實的欠缺，例如所持有之毒品屬於贗品實非毒品，製毒原料本身無可能製成毒品等等，有充分之知識可以判斷，且只要在相當努力的情形下，就可以彌補該事實的欠缺，例如向上游更換原先出售之毒品贗品、購足製毒原料或更換製毒原料等，即非屬刑法第26條所規定之不能犯之不罰情形。本件被告向綽號「布布」之女子購買扣案之白色結晶後，於欲販賣予微信暱稱「可得強得可」之人時即被查扣，已據本院認定如上，而被告於偵訊時供稱：「（該些毒品為愷他命？）是。（如何確定的？）我吃下去覺得是愷他命，而且賣我的人也是跟我說是愷他命。」（見交查卷第23頁），可見被告取得與販售該白色結晶之過程中尚無充分知識與機會可以發現該次「毒品」交易標的實際有誤，且更無由於發現該錯誤時，可以即時要求上游之賣主「布布」處理、更換標的而加以補救，是被告既無法查悉該次「毒品」交易之標的實非愷他命，而真正愷他命毒品之取得亦無法實現，依據被告著手於本件犯罪構成要件之實行過程，綜合被告行為時客觀上通常一般人所認識及被告主觀上特別認識之事實，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則，被告既僅能取得該非愷他命成分之扣案白色結晶，對於販賣愷他命毒品之犯罪結果客觀上並無法實現，其行為未至侵害法益之程度，且自始亦無發生危險之可言。
⒋綜上所述，檢察官既無法舉證證明被告欲販賣之白色結晶，
確實含有愷他命之第三級毒品之成分，其所舉證據尚不足以證明被告確有販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，其所憑事證，亦未達於通常一般人均不至於有所懷疑，確信其已臻真實之程度。既查無其他積極證據足以證明被告確有此部分販賣第三級毒品未遂之犯行，揆諸上開說明，被告行為屬於刑法第26條之不能未遂犯，原應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開經本院論罪之販賣第三級毒品未遂部分，在法律評價上係屬單純一罪關係（因本案毒品咖啡包其中含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，既與被告同時欲販賣之「愷他命」，同為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定的第三級毒品，就被告販賣第三級毒品未遂犯行部分，為單純一罪），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 109 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。