臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度交上易字第105號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 吳佳霖上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣雲林地方法院108年度交易字第413號中華民國109年1月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方檢察署107年度速偵字第1001號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳佳霖駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳佳霖於民國107年10月26日12時許，在雲林縣○○鎮○○路○○號某麵攤（○醫院對面）飲用啤酒後，明知飲酒後不得駕駛動力交通工具，仍酒後駕駛車牌號碼000-000號普通重型機車上路（後載友人），嗣行○○○鎮○○路與○○街交岔路口處停等紅燈時經警攔查，並於同日13時38分許測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.27毫克，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告吳佳霖矢口否認有公共危險犯行，辯稱：案發當天我跟做打石工認識的師傅一起在○醫院對面的麵攤喝1瓶玻璃瓶裝的啤酒，我不知道有幾CC，喝完之後我休息大約20分鐘，才騎車上路。12點進去麵攤吃飯，我們1點要上工，我也不確定我們吃了多久。我第一次酒測的時候，警察說我的手放在儀器上面，就把儀器抽回去，我吹不到五秒，單子沒有出來，所以我的第一次酒測不算數，才會再又測第二次，但我其實是沒有碰到警察的機器。酒測現場的錄影沒有保存，所以沒有辦法證明我所說的警察有將酒測儀器抽回去一事。我被查獲地點跟我用餐的地點沒有距離多遠，騎機車大約
2、3分鐘，我是在停等紅綠燈的時候被查獲的，警員是在巡邏簽到，警員林怡妙下車看到我就走過來了，說我同行的師傅安全帽帽扣沒有扣，警察是故意攔檢我的。我雖有喝酒，但我認為酒測值沒有達到0.25毫克以上，因機器再怎麼檢驗合格還是有誤差的，我酒測值雖是0.27但是在公差值0.02以內云云。經查：
(一)被告於上開第一時地飲酒後，騎乘重機車於上開第二時地經警攔查，並測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.27毫克等情，迭據其於偵查、原審及本院坦承不諱，並有雲林縣警察局虎尾分局土庫分駐所當事人酒精測定紀錄表、雲林縣0000000道路0000000000000號查詢機車駕駛人、車號查詢機車車籍、財團法人工業技術研究院核發之呼氣酒精測試器檢定合格證書各1份等在卷可稽（警卷第6-12頁），足認被告此部分自白，核與事實相符，堪可採信，是此部分事實先堪認定。
(二)被告於上揭時地騎乘重機車為警攔查，警員於同日下午1時38分對被告施測所使用之呼氣酒精測試器（下稱酒測器，型號AC-100、儀器器號A160257），係於106年10月16日檢定合格（檢定合格有效期間至107年10月31日或使用次數達1000次），本次使用次數為第442次，施測後測得被告之吐氣酒精濃度數值（下稱酒測值）為每公升0.27毫克等情，有財團法人工業技術研究院核發之106年10月17日呼氣酒精測試器檢定合格證書1份（警卷第12頁）可考，該酒測器係於合格之有效次數及檢定合格有效期間內使用，足認其準確性無虞。
(三)按度量衡法第1條規定：「為劃一度量衡，確保量測之準確，特制定本法。」又按「本法用詞定義如下：‧‧‧。二、度量衡器：指量測物理量之各種器具或裝置，而以數值及度量衡單位表示者；具有高穩定之物理、化學或計量學特性之標準物質，亦視為度量衡器。附屬於度量衡器之設備，足以影響度量衡器之量測功能者，為該度量衡器之一部分。‧‧‧。四、法定度量衡器：指經主管機關指定，供交易、證明、公務檢測、環境保護之用，或與公共安全、醫療衛生有關之度量衡器。五、檢定：指檢驗法定度量衡器是否合於規定之行為。六、檢查：指對檢定合格在使用中之法定度量衡器，檢驗其是否仍合於規定之行為。七、器差：指受檢驗之法定度量衡器顯示值減去供檢驗之度量衡標準器之標準值所得之數值。八、公差：指法定允許之器差。九、校正：指以度量衡標準器比較測定度量衡器器差之行為。」同法第2條各款亦定有明文。足認度量衡器之檢定檢查，係針對量測物理量之各種器具或裝置所為相關誤差或判準之綜合覈校與確認，而所謂「公差」，係指法定允許之器差，「器差」則指受檢驗法定度量衡器顯示值，減去供檢驗度量衡標準器標準值之數值。另按經濟部標準檢驗局係依度量衡法第14、16條之授權，訂定公告「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」（下稱「酒測器檢定檢查技術規範」），作為酒測器檢定檢查技術性事項之合格判準依據。又因度量衡器檢定檢查辦法第3條所列應經檢定檢查之法定度量衡器種類繁多，經濟部標準檢驗局乃就各式度量衡器訂定公告各類檢定檢查技術規範，而該等度量衡器概有「器差」、「公差」等規定，以作為技術性檢定檢查之依循。另【依度量衡法規之建構體系，可知「檢定公差」、「檢查公差」規範之作用與目的，係在於「酒測器檢定檢查程序」之判準，限定在如何之條件下，得判定「受檢法定度量衡器」合格，而不在於「具體個案」指示「度量衡器」是否存有科學極限之可能誤差。是「檢定公差」、「檢查公差」之適用範圍自不應及於公務實測之具體個案】。再者，「酒測器檢定檢查技術規範」為了檢覈確認受檢酒測器「器差」是否在法定允許範圍內之目的，雖有「公差」之抽象容許規範設計，以資為所有公務檢測「酒測器」受檢程序之依循，然此並非謂凡經檢定檢查合格之酒測器，於供具體個案之公務實測時，尚普遍存有此等範圍內之可能誤差，是「檢定公差」、「檢查公差」之適用範圍自不應及於公務實測之具體個案。故凡經檢定檢查合格之酒測器，既已考量並確認法定所允許之器差，則在供具體個案實際測試時，如無儀器故障、操作失誤或有相反事證之特殊情況，在檢定或檢查合格之前提與框架內，於規範意義上即具準確性，在應用實踐上，自毋須窮究「實測數值與物理極限」之差距，亦不容再於具體個案實測時，否定其量測數值之準確性。從而，酒測器暨其測試結果，在刑事訴訟程序上之資格（證據能力）與價值（證明力），如合於度量衡相關法規之驗證（即經檢定檢查合格者），則就「儀器本身之器差」在法定允許範圍內一節，既經校驗並認證無訛，而有可信之堅實基礎，於具體個案之證據評價時，即不應再回溯考量「儀器本身之器差」，始與整體規範意旨契合（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第8號之討論、審查意見及研討結果參照）。是自不得以檢驗合格之儀器設備仍存有必然之誤差值，而自行加上「公差」之可能最大值，作為呼氣酒精濃度之最大值而為不利行為人之認定，亦不容許以實際測得數值減去「公差」之可能最大值，作為行為人之酒測值，否則，即違背以前揭「合格」科學儀器取得證據資料之立法本旨。
(四)刑事訴訟程序認定犯罪事實之證明標準，係設定在幾近確定之可能性，亦即達可排除合理懷疑之確信程度，而具有高度蓋然性即可，並不以達於科學上毫無可疑之絕對確定程度為必要。故檢定或檢查合格之酒測器，在別無現實存在之儀器故障或操作失誤情況下，所測得之呼氣酒精濃度數值，其作為認定待證事實之價值，應認已達近乎確定之可能性，而「器差」或「公差」之潛在不良因素，既業經縝密嚴謹之合格檢定或檢查程序所排除，自不宜再以有「器差」或「公差」存在之抽象可能，於無相反事證之情況下，又於實測時否定其量測數值之準確性。
(五)查本件依測量結果，既測得被告之呼氣酒精濃度數值為每公升0.27毫克，經參酌「酒測器檢定檢查技術規範」第3.7點規定「量測值為小數點下三位時，應無條件捨去至小數點下二位表示」，可知本件被告所測得之呼氣酒精濃度測試值每公升0.27毫克，並無未達每公升0.25毫克之法定刑罰標準之疑慮，復查無系爭酒測器有儀器故障或操作不當之異常情況，是本案被告所測得之呼氣酒精濃度為每公升0.27毫克之事實，並無疑義。本件被告既有酒後駕駛機車於道路，經警方攔查，並以經檢定合格之酒測器測試結果，確認其呼氣酒精濃度為每公升0.27毫克之事實，自係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。（最高法院107年度台上字第3970號判決，亦認為應該單純以酒測值為準，不必考慮公差值，來認定是否構成酒駕犯行。）
(六)另被告雖於原審及本院辯稱警察對其施測2次云云，惟經當日施測員警陳永振、林怡妙於原審到庭結證，陳永振證稱：酒測器每次測試成功都有編案號列管，雖然要按鈕才會列印出酒測單，但原本的案號已經輸入系統，該次測試成功的酒測單如果取消列印，下次測試的酒測單案號就會跳過1號，我們必須寫報告說明為何被跳過案號的酒測單未列印等語（見原審交易卷第137-138頁），並提出本案酒測單（案號442號）及前2號（案號440、441號）之黏貼表1紙為憑（見原審交易卷第167頁），此情核與證人林怡妙證述情節大致相符（見原審交易卷第142-144頁），證人林怡妙並證稱：當日被告第1次酒測失敗，因為他吹氣時間不夠長，所以才測第2次等語（見原審交易卷第145-146頁），足見被告所謂施測2次云云，應係被告第1次接受施測不成功，才進行第2次施測，否則本案酒測單案號無法延續，是警方施測程序並無瑕疵，被告所辯尚有誤會。至於被告於本院另辯稱：警察又要叫我測第2次時我就不想測，後來雙方僵持很久，2次酒測相距
一、二十分鐘左右，後來我再測的時候剛好是酒後一個小時，就是酒精濃度最高的時候，時間拖久了對我不利。因在上次酒測被查獲時，我有去上交通安全的課程，課程中有講到酒測值在一個小時以內是濃度最高的時候云云，經查，被告上開辯稱我被查獲地點跟我用餐的地點沒有距離多遠，騎機車大約2、3分鐘云云一節，經審判長當庭諭知請法官助理以GOOGLE MAP分別查詢被告所稱被查獲地點與中午用餐地點，標示出路線所需時間，並列印附卷（本院卷第73頁）。檢視結果確實騎機車僅2分鐘（路程600公尺），惟被告上開亦供稱12點進去麵攤吃飯，1點要上工，我也不確定我們吃了多久，喝完之後我休息大約20分鐘，才騎車上路等情，即被告飯後且休息完騎車上路之時間究竟係何時？被告亦無法說明，況被告與警方要做第2次酒測，期間雙方僵持之時間，縱如被告所言有達一、二十分鐘之久，也非警方無故要拖延酒測程序，焉能歸責警方？何以不歸責被告自己？申言之，被告何以不於酒後休息一個小時後才騎機車上路？是警方施測程序並無違法或不當，被告所辯尚非可採。均併此敘明。
二、論罪科刑：
(一)被告行為後，刑法第185條之3於108年6月19日經總統華總一義字第10800061131號令修正公布施行。比較修正前、後條文，其第1、2項之條文並未修正變動，而新增第3項「曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。」之規定。然本件被告並無符合新增第3項即於5年內再犯因而致人於死或致重傷，而應加重其刑之情形，應依上開條文第1項第1款規定處罰，是本案涉及被告犯罪罪名及刑罰效果部分，實無修正，自無依刑法第2條第1項規定比較適用新舊法之問題，應適用裁判時之法律。核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪。
(二)查被告於107年間因施用毒品案，經原審法院判處有期徒刑3月得易科罰金，於107年10月15日確定，嗣於107年11月2日易科罰金執行完畢在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於107年10月26日觸犯本案尚不構成累犯，併此敘明。
三、原審以本件酒測值為每公升0.27毫克，遽認不能排除被告酒精呼氣濃度有未達法定處罰標準之可能，而為被告無罪之諭知，依前揭說明，自屬未洽，檢察官以此為由，上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告於105年間曾因不能安全駕駛案，經雲林地檢於105年6月23日為緩起訴處分（期間1年，至106年6月22日），期滿結案，另有施用毒品案前科之品行，均有上開前案紀錄表可憑，詎不知悔改，於本件吐氣所含酒精濃度達每公升0.27毫克，猶騎乘重機車行駛於道路，罔顧酒後駕車對道路交通安全及社會利益產生之危害，其漠視法令，輕忽其他用路人之安全，倖未發生交通用路人傷亡實害之犯罪情節，酒測值為每公升
0.27毫克之酒醉程度，被告犯後雖坦承酒後駕車行為，但否認公共危險犯行，其犯後態度難謂良好，兼衡其高職畢業之智識程度，做打石工收入不穩定之經濟狀況，離婚與父母、小孩、弟弟同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告有上開施用毒品案之前科，是於本案依法不符合宣告緩刑之要件，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李文潔聲請簡易判決處刑，檢察官莊珂惠提起上訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（依刑事訴訟法第376條第1項但書規定）
書記官 黃雅雲中 華 民 國 109 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第185條之3：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。