臺灣高等法院臺南分院刑事裁定109年度聲再字第80號聲 請 人即受判決人 徐東銘代 理 人 葉恕宏律師上列聲請人因違反食品衛生管理法等案件，對於本院107年度上更一字第8號中華民國109年2月27日第二審確定判決（第三審案號：最高法院109年度台上字第3216號；第一審案號：臺灣臺南地方法院103年度訴字第104號；起訴案號：臺灣臺南地方檢察署103年度偵字第458、1624、1625、1626、1627、1628、1629、16
30、1632、1634、1636號），聲請再審暨停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主 文再審暨停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）徐東銘聲請再審暨停止刑罰之執行意旨略以：
（一）本件聲請人認為應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，主要為於判決確定後發現如聲證三之臺灣高雄地檢署102他4409號簽結案件，與本件均相同性質之案件，均為違反食品安全衛生管理法第34條之危害人體健康罪，同為生產製造含有順丁烯二酸酐之澱粉，而認為無成立犯罪，而依法簽結，由該函中明確記載：係依據臺灣高等法院檢察署於民國102年8月9日召集衛生福利部代表、各地檢察署（主任）檢察官、研商偵辦毒澱粉案件法律適用之疑義之會議紀錄。固然於食品衛生管理法102年6月12日修正前或修正後，皆不容許食品中添用「順丁烯二酸」，然亦僅屬行政責任，實無成立修正前之食品衛生管理法第34條之「危害人體健康」之要件。也就是說臺灣高等法院檢察署早在於本案偵查、起訴之前（本件於103年2月6日起訴，聲請人於102年11月18日被收押禁見）即已有這項通令的法律適用疑義之會議紀錄存在，所以依「檢察一體」之原則，本件既僅生行政責任，原起訴單位臺灣臺南地方檢察署將本件應屬於行政責任之行為繼續偵查且提起公訴，顯然不當，同時也違背起訴之程序，而事實審因而錯判為有罪定瓛，均有不當。這項新證據未曾於確定判決理由中被討論或評價，自當符於新證據之範疇。
（二）而有關臺灣高等檢察署偵辦毒澱粉案件法律適用之疑義之會議紀錄之法律地位，臺灣高等檢察署為解決各檢察署實務運作上適用法律疑義及統一見解，並避免提案機關久候，影響業務，該署「法律座談會紀錄審核小組」對於所屬
一、二審檢察署提報之法律問題提案，係採即收即辦方式處理，運作順暢無礙。該署收到所屬一、二審檢察署提報之法律問題提案後，即分「他審」案請「法律座談會紀錄審核小組」檢察官研提意見，原則上小組以書面投票表決，採多數見解陳報法務部；如遇提案內容繁複或必要時，則由召集人召開小組會議討論，討論或表決採多數見解陳報法務部。法律問題提案經法務部核復意見後，再由該署轉知所屬檢察署、金門高分檢署、金門地檢署、連江地檢署及司法官學院等機關知悉，詳如聲證四之說明，取自臺灣高等檢察署資料。所以顯然此項法律適用之疑義之會議紀錄應對於各地方檢察署之偵查行為與適用法律是具有拘束力。
（三）本件所提出之新證據即聲證三之臺灣臺南地方檢察署102他4409號簽結案件，依據臺灣高等檢察署所屬各地方檢察署及其檢察分署辦理他案應行注意事項，各地方檢察署及其檢察分署受理之案件有下列各款情形之一者，得分「他」案辦理：機關團體以公文移送或上級檢察官命為調查之案件，依其移送意旨，是否涉及特定人有犯罪嫌疑，尚不明暸。他案有下列情形之一者，檢察官得逕行簽請報結：依陳述事實或告發內容，顯與犯罪無關。而刑事訴訟法第252條第1項第8、10款：行為不罰或犯罪嫌疑不足者，均應為不起訴，兩者並無不一致，均屬對於行為不罰或無犯罪嫌疑者的處分，所以他字案的簽結效力是與不起訴相同。
（四）不應偵查而偵查、或不應起訴而起訴，同屬於起訴之程序違背規定或不能證明被告犯罪或其行為不罰者，而受探討應為臺灣高等法院檢察署毒澱粉案件法律適用之疑義之會議紀錄，對於下級偵查機關是否有拘束力？依「檢察一體」之原則，二審偵查機關所為之法律適用會議紀錄，當然發生拘束第一審偵查機關之偵查作為，本件臺灣高等法院檢察署於102年8月9日之會議紀錄，都早於本件對聲請人偵查之始102年12月18日以及103年2月6日之起訴與繫屬第一審，而且該會議紀錄之出席還包括各地檢察署（主任）檢察官，本件之起訴機關臺灣臺南地方檢察署，也包含其中，竟而違反此項會議紀錄對於僅屬於行政責任之罪，偵查並提起公訴，當然並不適當，也說明如以本次所提出之新證據，確實說明聲請人有應受無罪之情形。
（五）如聲請人所提出聲證三，確實不曾出現於歷審判決書中，顯然仍未經評價，如於事實審審理過程中確認其證據能力，以其證明力應足以說明本件不應被起訴，更或者所起訴之事實屬於行為不罰之範圍（僅應成立行政責任，非法院管轄範圍），當然屬於新事實或新證據，合當適用於裁定再審開始之理。
（六）依刑事訴訟法第429條之3：聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。聲請人也具體請求就下列事項先行調查：1、請調閱臺灣高雄地方檢察署102他4409號簽結全卷。2、調閱臺灣高等法院檢察署於102年8月9日召集衛生福利部代表、各地檢察署（主任）檢察官、研商偵辦毒澱粉案件法律適用之疑義之會議紀錄與相關出席人員簽到表。凡此事項對於本件應否再審開始，均有絕對性之影響，且這項證據之調查也非困難或繁複或有窒礙難行之處，新修正之再審制度既許於裁定前經釋明而調查證據，聲請人也請求調閱相關資料再行評議。
（七）刑事訴訟法第435條：法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定。為前項裁定後，得以裁定停止刑罰之執行。聲請人已接獲臺灣臺南地方檢察署執行通知，如聲證五，而本件確實存有聲請人應受無罪之情形，如使聲請人先行執行而後經開始再審而獲無罪之裁判，則又無疑對於聲請人更大之傷害，故也請求鈞院能同時裁定停止刑罰之執行。
（八）本件或確實為當年之受矚目案件，但承辦之臺南地檢署無視於當初已有高檢署做成會議決定認為相類似案件應為行政罰處分，只畏於當時社會風氣而強行違反規定起訴，冤案錯案使聲請人陷於不公義程序之被害人，順丁烯二酸酐化製澱粉不會危害人體健康之真相被蒙蔽，沉冤纏身，聲請人或能因開始再審而昭雪或因就此沉淪於不復之地，為仰仗鈞院能調卷重查並提起非常上訴，則不勝感戴之至。
二、按104 年2 月4 日修正公布、同年月6 日生效之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款係規定「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審……六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，修正後增列之同條第3 項亦規定「第1 項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。依上開法條，可知新法再審之要件仍須經過二階段審查，析之如下：
㈠首先，上開所指之「新事實」或「新證據」須以作成確定判
決之原審法院未及調查、斟酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420 條第3 項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」。此為第一階段應該判斷者。
㈡而即便經過第一階段審查可認為是新法所謂之「新事實」或
「新證據」，仍須經過第二階段之審查，也就是所謂的確實性（或明確性、顯著性）審查。意指該「新事實」或「新證據」確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實始可。申言之，係指該等事實或證據之出現，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在。又該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審之程序，應以「該等事實或證據若曾於作成確定判決之原審法院審理中予以提出，原審法院就該等事實或證據之本身或與其他全部證據為綜合之評價，或許原確定判決即不會有如此之事實認定」，資為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院102年度台抗字第480號、104年度台抗字第425號、106年度台抗字第838號、107年度台抗字第168號、108年度台抗字第183號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）原確定判決綜合全案證據資料，而認定：聲請人徐東銘為址設臺南市○○區○○路00巷0號「○○澱粉有限公司」（下稱○○公司）之負責人，以製造、加工、販賣食用澱粉等為業，明知食品添加物不得為有毒或含有害人體健康之物質或異物，或從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康者。而順丁烯二酸酐（Maleicanhydride，又名馬來酸酐）屬化學工業原料，係有害人體健康，及從未於國內供作飲食之物質，而有其事實欄二、㈣所載自101年2月起至102年2月底止，在○○公司製造或加工澱粉過程中，添加順丁烯二酸酐（順丁烯二酸酐遇水反應轉變為順丁烯二酸），而製造或加工成順丁烯二酸（酐）之「中清粉」（原子粉）等供食品用之粉類，出售予臺灣○○○○有限公司、○○○等業者，用以製造或轉售與不知情之工廠、餐廳、飲食攤販等使用，而製成黑輪、肉圓、魚丸、粉圓等食品，販售給不特定之廣大消費者食用，而有102年6月19日修正前食品衛生管理法第34條第1項規定之違反食品衛生管理規定致危害人體健康之犯行；又有其事實欄三所載於102年9月間某日起至同年12月13日止，受已判刑確定之同案被告王水木之託，先由其提供印有○○澱粉企業股份有限公司（下稱○○公司）依法向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准指定使用於澱粉、蕃薯粉等粉類商品，而享有商標權如其附件所示「○○○」、「000○000000」之商標圖樣（商標註冊∕審定號分別為00000000號、00000000號）之空澱粉袋予聲請人及已判決確定之同案被告高秋香（受僱於○○公司擔任會計），將上揭被查獲而遭退回未銷毀之順丁烯二酸化製澱粉，換裝入王水木所提供有上開商標圖樣之空袋或聲請人自行印製之「○○○」澱粉袋內，而未經○○公司同意，使用上述相同之「○○○」或「000○000000」註冊商標。
再由王水木以低於市價（約每公斤新臺幣〈下同〉25元）即每公斤11元之價格購入上開換裝後之順丁烯二酸化製澱粉，再以合法澱粉混搭順丁烯二酸化製澱粉出售予下游食品行、香酥雞攤、魚丸製造商、雜貨店等食品業者，致其等誤以為王水木出售之澱粉均係合法製造，乃用以製造或轉售與不知情之店家、餐廳、飲食攤販等使用，而製成肉圓、魚丸、粉圓、鹹酥雞、地瓜球等食品，販賣給不特定之廣大消費者食用，有103年2月5日修正前食品衛生管理法第49條第2項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍依集合犯及想像競合犯關係，經比較新舊法後，分別從一重各論聲請人以犯102年6月19日修正前食品衛生管理法第34條第1項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，處有期徒刑1年10月，及共同犯103年2月5日修正前食品衛生管理法第49條第2項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，處有期徒刑10月，並合併定其應執行刑為有期徒刑2年2月，嗣經最高法院109年度台上字第3216號判決駁回被告之上訴而確定。
（二）聲請人係以所提證據符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據為由，聲請再審暨停止刑罰之執行。惟查：
1、本件原確定判決於判決理由中已詳述其認定上開犯罪事實所憑證據（含聲請人於原審審理時之自白）及認定之理由，其中關於聲請人本件犯行，是否符合前揭修正前102年6月19日修正前食品衛生管理法第34條第1項、103年2月5日修正前食品衛生管理法第49條第2項之違反食品衛生管理規定「致危害人體健康」之要件一節，原確定判決理由貳、三、（一）至（七）已說明：刑事法所謂「具體危險犯」之具體危險，係指使法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，只要行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），即足當之。一般具體危險犯之法律文字結構多為「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞）之立法方式。聲請人被訴涉有102年6月19日修正前之食品衛生管理法第34條第1項規定及103年2月5日修正前之食品衛生管理法第49條第2項規定之2罪嫌，係以上開法條均規定「致危害人體健康」為其客觀構成要件，當屬「具體危險犯」。而上開條文所謂具體危險（致危害人體健康），只須人因食用之澱粉製程中添加順丁烯二酸酐（因化學反應產生順丁烯二酸），其人體器官或細胞如可能因順丁烯二酸（酐）而受損或造成傷害，縱其後因代謝或停止攝取等因素逐漸復原，亦不能因此即認順丁烯二酸（酐）不致危害人體健康。何況順丁烯二酸屬工業原料（外包裝及標示上有驚嘆號圖案〈急毒性物質第4級〉、腐蝕性圖案〈金屬腐蝕物〉、健康危害圖案〈呼吸道過敏物質、特定標的器官系統毒性物質等〉，並標明「警告：工業級原料、禁止添入食品」或「僅用於工業用途，非用於人類食品和動物飼料添加劑及原料」等文字），自無可能列入「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之資格，更不可能進行人體試驗，並參酌卷附相關研究或其他動物試驗資料：⑴長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）102年8月22日（102）長庚院法字第0842號函，⑵國立成功大學醫學院附設醫院102年7月9日成附醫急診字第1020011369號函暨所附資料摘要表及附件，⑶國立臺灣大學食品科技研究所以102年8月8日（102）大食研字第12號函暨附件，⑷中國醫藥大學附設醫院102年8月23日院急字第1020009121號函等專業意見，均認定順丁烯二酸（酐）於動物實驗中有導致腎毒性及腎小管損傷之結果，且歐盟國家或美國已分別有人體每日最大耐受值、人體每日最大容許值、人體每日可攝取量之規範標準，顯見在醫療及科技研究發展程度甚高之歐盟國家、美國，亦因動物研究資料結果顯示，順丁烯二酸可能導致人體健康之侵害，而設定標準嚴格限制人體每日可攝取或容許之數量。是綜合上開客觀資料判斷，縱無人體試驗或實際造成人體健康受損之紀錄資料，仍足認於澱粉製程中添加順丁烯二酸酐，因化學反應產生順丁烯二酸，只需逾容許標準，客觀上確有使食用此等澱粉之人之腎臟等器官造成傷害之蓋然性，而有致危害人體健康之危險狀態甚明。聲請人於前揭澱粉製程中添加順丁烯二酸酐製成順丁烯二酸化製澱粉，自已分別構成102年6月19日修正前食品衛生管理法第31條第1款或第33條第2款所規範違反同法第11條第1項第3款或第9款規定之行為，因認聲請人上開混搭成順丁烯二酸酐之行為已合於上開食品衛生管理法所規定之「致危害人體健康」之客觀構成要件等旨甚詳（見原判決第16頁第6行至第29頁第9行）。
2、聲請人雖提出聲證三：「臺灣高雄地方檢察署102他4409字第38283號偵查終結通知書函」，並以該函中明確記載：依據臺灣高等法院檢察署於102年8月9日召集衛生福利部代表、各地檢察署（主任）檢察官、研商偵辦毒澱粉案件法律適用之疑義之會議紀錄。固然於食品衛生管理法102年6月12日修正前或修正後，皆不容許食品中添用「順丁烯二酸」，然亦僅屬行政責任，實無成立修正前之食品衛生管理法第34條之「危害人體健康」之要件，而認上開證據符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新證據，指摘「承辦之臺南地檢署無視於當初已有高檢署做成會議決定認為相類似案件應為行政罰處分，只畏於當時社會風氣而強行違反規定起訴」云云，並請求本院調取（1）臺灣高雄地方檢察署102他4409號簽結全卷；（2）臺灣高等檢察署於102年8月9日召集衛生福利部代表、各地檢察署（主任）檢察官、研商偵辦毒澱粉案件法律適用之疑義之會議紀錄與相關出席人員簽到表等證據資料。然上開聲證三書函早已存在於本件卷內（見臺灣臺南地方法院103年度訴字第104號卷四第38至39頁），且聲請人於歷審亦一再據上開書函辯稱食品中添用「順丁烯二酸」僅屬行政責任，實無成立「危害人體健康」之要件云云。又聲請人雖請求調取上開證據資料，然其聲請調取上開證據，係為證實當初已有高檢署做成會議決定認為相類似案件應為行政罰處分一節，然原確定判決認定本件被告犯罪事實之依據及聲請人上開所辯不足採之理由，業如前揭三、（二）1所述，既原確定判決已翔實說明認定聲請人成立犯罪之依據，則縱有高檢署會議決議認為相類似案件應為行政罰處分，然臺南地檢署檢察官既認聲請人有犯罪嫌疑而對聲請人提起公訴，則法院自得審酌相關卷證資料，依自由心證認定聲請人是否成立犯罪，是聲請人聲請調取之上開證據資料，並不影響於原確定判決所認定之事實，是聲請人所欲聲請調查之證據，縱經調查，並不足以撼動上開原確定判決所認定之犯罪事實；且該等證據單獨或與先前證據綜合判斷，均不足產生合理懷疑而得以動搖原確定判決所認定之事實，亦與刑事訴訟法第420條第1項第6款之「新證據」不符，自難據此為再審聲請事由，無准予再審之餘地。
四、綜上所述，原確定判決所為之事實認定及得心證之理由，俱有卷內證據資料可證，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，係屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使。而聲請人前揭聲請再審理由，係就原確定判決採證認事職權之適法行使，以及原確定判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，徒憑己見加以爭執，與法定聲請再審原因並不相合。又聲請人所稱提出之新證據及欲調查之新證據，單獨或與先前證據綜合判斷，均不足產生合理懷疑而得以動搖原確定判決所認定之事實，亦不足認為再審聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，核均與刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事實、新證據要件不符，則揆諸前揭說明，本件再審聲請人之再審聲請，為無理由，應予駁回。又再審之聲請，無停止刑罰執行之效力，刑事訴訟法第430條前段著有明文，本件再審聲請既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，亦屬無從准許，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 李淑惠中 華 民 國 109 年 11 月 23 日