臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 109年度聲更一字第152號聲明異議人即受 刑 人 朱旺星上列聲明異議人因強盜殺人等案件，對於臺灣臺南地方檢察署檢察官執行之指揮（臺灣臺南地方檢察署檢察官99年執辛字第1789號執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣臺南地方檢察署檢察官99年執辛字第1789號執行指揮書關於受刑人朱旺星就羈押日數折抵刑罰先後順序之決定部分撤銷。
理 由
一、本件聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人朱旺星（下稱受刑人）因認臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢）檢察官99年度執辛字第1789號之裁量違反有利注意裁量原則，損及受刑人權利。蓋受刑人前因持有手槍、強盜殺人案件，經臺灣臺南地方法院以92年度重訴字第33號就持有手槍罪部分判處有期徒刑10年併科罰金新臺幣（下同）40萬元、擄人勒贖殺人罪部分，判處無期徒刑。上訴後，分經本院及最高法院駁回持有手槍罪之上訴而確定；擄人勒贖殺人罪，經本院以98年度上重更（四）字第42號改論強盜殺人罪，判處無期徒刑，經最高法院駁回上訴而確定。上開二罪符合數罪併罰，而執行無期徒刑併科罰金40萬元，另上開確定判決前，共羈押561 日。就本案無期徒刑與罰金刑之執行方式，攸關受刑人權益。倘羈押日數先折抵罰金易服勞役日數180 日，再接續執行無期徒刑，依據刑法第77條第3 項規定，裁判確定前逾1 年之羈押日數即16日可以算入提報假釋出獄的條件，則受刑人於110 年2 月26日即已執行15年而達到假釋出獄的條件；若先執行無期徒刑，依據前揭規定，羈押日數196 日可以記入計算假釋出獄條件之執行徒刑日數，而所餘羈押日數
365 日可折抵罰金易服勞役180 日之日數，受刑人即可於10
9 年8 月31日執行徒刑滿15年而達到假釋出獄的條件。相較兩者，後者執行結果較有利於受刑人。然受刑人於108 年9月30日向檢察官聲請變更指揮順序，經執行檢察官於108 年10月8 日以南檢錦辛108 執聲他758 字第1089063676號函覆受刑人，99年度執字第1234號罰金易服勞役指揮書已註銷在案，上開罰金刑已執行完畢，無從換發該件指揮書而駁回受刑人之聲請，也未告知裁量理由，違反刑事訴訟法第2 條有利、不利一律注意之規定，足認檢察官之執行指揮不當。爰依法對於檢察官上開執行指揮之不當聲明異議，請求撤銷檢察官該執行之指揮等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。又該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年台上字第19號判例參照）。經查，本件受刑人前因持有手槍、強盜殺人案件，經臺灣臺南地方法院以92年度重訴字第33號就持有手槍罪部分判處有期徒刑10年併科罰金40萬元、擄人勒贖殺人罪部分，判處無期徒刑。上訴後，分經本院及最高法院駁回持有手槍罪之上訴而確定；擄人勒贖殺人罪，經本院以98年度上重更（四）字第42號改論強盜殺人罪，判處無期徒刑，經最高法院駁回上訴而確定，有被告前案紀錄表在卷可考。揆諸前揭說明，本院既於主文宣示受刑人主刑，自屬該「諭知該裁判之法院」，且受刑人所據以聲請之執行指揮書亦均以本院之上開裁判為執行依據，亦有臺南地檢99年度執辛字第1789號檢察官執行指揮書在卷可憑。足見本院就本件聲明異議案件有管轄權，要屬無疑，合先敘明。
三、惟按：㈠裁判確定前羈押之日數與刑之折抵，刑法第37條之2 第1 項
明定以1 日抵有期徒刑或拘役1 日，或第42條第6 項裁判所定之罰金額數。又二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑，刑事訴訟法第459 條亦有規定。至上開羈押日數折抵有期徒刑、拘役或罰金刑易服勞役日數之優先順序如何，則未有明文。是檢察官辦理受刑人執行有期徒刑併科罰金案件，受刑人未繳納罰金而須易服勞役者，羈押日數如何折抵各刑罰，何者優先折抵，固有裁量權限，然該執行指揮之裁量權限仍須遵守平等原則、比例原則等法治國基本原則，在罪責原則的前提下，綜合考量刑罰執行之目的、犯罪人再社會化與復歸社會之利益等相關情形，詳予斟酌法規目的、個案具體狀況、執行結果對受刑人可能產生之影響（有利、不利情形）、行刑權消滅與否等一切情狀，擇定正確適當之執行方式。必無裁量濫用、逾越裁量範圍、牴觸法律授權目的或摻雜與授權意旨不相關因素之考量等情事，其指揮執行之裁量方為合法。
㈡再者，刑事訴訟法第459 條規定有關刑之執行，固僅就二以
上主刑之執行定其次序，且因罰金刑與其他主刑之執行通常不相衝突而將罰金刑排除在外。然若有必要，如事關假釋條件之及早取得，檢察官自得命先執行他刑，此對照刑法第77條之規定即明。其次，刑法第37條之2 規定就裁判確定前羈押日數之折抵，雖無應優先折抵徒刑、拘役刑抑罰金刑順序之明定，惟刑法第77條第3 項規定：「無期徒刑裁判確定前逾1 年部分之羈押日數算入第1 項已執行之期間內」。此項規定於受刑人假釋資格之取得，較諸有期徒刑，雖係更嚴格之限制，但裁判確定前逾1 年部分之羈押日數仍應算入無期徒刑須執行逾25年（94年修正前為逾15年，累犯則為20年）始符合假釋要件之期間內，不得逾越。因此，罰金與其他主刑之執行若無衝突，檢察官固得斟酌諸如行刑權時效是否即將消滅等各項情形，以決定罰金刑係於其他主刑之前或後、或與之同時執行之。反之，罰金與其他主刑之如何執行，若有二種以上合法可行之方式，檢察官於指揮執行時，即應考量對受刑人最有利之方式為之，若無正當理由，採擇之執行方式結果，較不利於受刑人者，其執行即難謂有當。
四、經查：㈠受刑人前因持有手槍、強盜殺人案件，經臺灣臺南地方法院
以92年度重訴字第33號就持有手槍罪部分判處有期徒刑10年併科罰金40萬元〈甲罪〉、擄人勒贖殺人罪部分，判處無期徒刑〈乙罪〉。上訴後，分經本院及最高法院駁回持有手槍罪之上訴而確定；擄人勒贖殺人罪，經本院以98年度上重更
（四）字第42號改論強盜殺人罪，判處無期徒刑，經最高法院駁回上訴而確定。上開二罪符合數罪併罰，而執行無期徒刑併科罰金40萬元，另上開確定判決前，共羈押561 日；因〈甲罪〉先確定，經臺南地檢檢察官以95年執辛字第1234號執行指揮書，執行前開持有手槍罪所處有期徒刑10年（刑期起算日為95年3 月14日，扣除自92年8 月31日至94年3 月13日止計561 日羈押折抵刑期，執行期滿日為103 年8 月30日），另併科罰金部分，經同署檢察官以95年執辛字第1234號執行指揮書，執行罰金部分易服勞役180 日（勞役起算日為
103 年8 月31日，執行期滿日為104 年2 月26日）。嗣〈乙罪〉確定，該署檢察官另發99年執辛字第1789號執行指揮書，以〈甲罪〉〈乙罪〉符合數罪併罰，依刑法第51條第4 款規定，應執行無期徒刑，不執行他刑，故原95年執辛字第1234號執行指揮書有期徒刑部分無庸執行，至於95年3 月14日至99年3 月3 日止計1451日已執行部分，則在〈乙罪〉部分予以折抵執行期間；〈甲罪〉罰金部分已以羈押日數180 日折抵，並註銷原95年執辛字第1234號罰金易服勞役指揮書。
亦即受刑人自92年8 月31日至94年3 月13日止計561 日羈押日數，其中180 日折抵併科罰金40萬元易服勞役180 日，其餘381 日連同〈甲罪〉已執行1451日（95年3 月14日至99年
3 月3 日），共計折抵1832日各節，固有前開裁判書、執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。
㈡惟依受刑人之聲明意旨可知，本件無期徒刑與罰金刑之執行
方式，攸關受刑人權益，而受刑人於裁判確定前561 日之羈押日數，若先折抵罰金易服勞役180 日，再接續執行無期徒刑，並依刑法第77條第3 項規定，就裁判確定前逾1 年之羈押日數即16日（000-000-000 ＝16）算入提報假釋之期間，則自95年3 月14日起算，至110 年2 月26日執行15年雖可達到假釋條件；但若將罰金易服勞役180 日插接在無期徒刑（假釋日起算），亦即先執行無期徒刑，並依刑法第77條第3項規定，將逾1 年部分之羈押日數196 天（000-000 ＝196），算入假釋條件之15年之期間，所餘羈押日數365 日，待執行15年刑期後再折抵罰金易服勞役180 日，此時受刑人即可於109 年8 月31日執行徒刑滿15年而達到假釋條件。兩相比較，後者執行結果較有利於受刑人。換言之，依受刑人聲請意旨主張之執行方法，確與檢察官執行方式不同，且較有利。而檢察官於本案之執行是否已考量刑事訴訟法第459 條但書意旨，擇較有利於受刑人之方式為之？是否已依刑法第77條第3 項，就裁判確定前逾1 年部分之羈押日數算入15年之期間內，均有未明。從而受刑人以其執行刑罰而人身自由實際受拘束日數計算，為自己之利益，依刑法第37條之2 第
1 項規定，主張先執行無期徒刑，並依刑法第77條第3 項規定，將逾1 年部分之羈押日數196 天，算入假釋條件之15年之期間，所餘羈押日數365 日，待執行15年刑期後再折抵罰金易服勞役180 日，則檢察官就此執行方法自應具體審酌說明相關情形，而為其執行指揮之決定，俾法院事後審查判斷其指揮執行之裁量有無不合。乃執行檢察官未就該羈押日數折抵刑罰先後順序之決定審認說明其據，本院自無從憑以論究檢察官指揮執行之裁量適法與否，有無裁量濫用、逾越裁量範圍、牴觸法律授權目的或摻雜與授權意旨不相關因素等情事。是聲明異議人就檢察官99年執辛字第1789號執行指揮書之執行指揮聲明異議，本院認為關於檢察官就羈押日數折抵刑罰先後順序之決定部分，為有理由，應予撤銷，由檢察官另為適法並附具理由之執行指揮，以昭公信。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 施淑華中 華 民 國 109 年 2 月 27 日