臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 109年度聲字第163號聲明異議人即 受刑人 吳鳳人代 理 人 張紋綺律師上列聲明異議人即受刑人因殺人案件，不服臺灣士林地方檢察署檢察官之指揮執行（臺灣士林地方檢察署106 年度執更助子字第
187 號執行命令），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨如附件聲明異議狀所示。
二、按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。本件係執行聲請人本院87年度上重訴字第26號殺人案件撤銷假釋後之殘刑25年，揆諸前開說明，對於本件執行檢察官之指揮執行聲明異議，應向本院為之，合先敘明。又按假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，依司法院大法官釋字第681 號解釋意旨，固得依刑事訴訟法第484 條規定，向諭知該裁判之法院聲明異議。惟此之聲明異議，仍應以「檢察官執行之指揮為不當」為要件，必檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，始足當之（最高法院105年度台抗字第677 號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）聲明異議人前因殺人案件，經本院以87年度上重訴字第26號判處無期徒刑，經最高法院以87年度台上字第2460號駁回上訴確定，民國87年9 月17日經發監執行後，於101 年
4 月17日假釋付保護管束出監，假釋付保護管束期滿日為
111 年4 月16日。嗣聲明異議人於假釋期間之105 年間，因故意更犯公共危險罪，經臺灣新北地方法院以105 年度交簡字第1094號判處有期徒刑3 月，經上訴後由同院以10
5 年度簡上字第168 號駁回上訴而於105 年8 月5 日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪信屬實。
（二）按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限；在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第78條第
1 項、第79條第1 項分別定有明文。查本件聲明異議人於假釋期間內之105 年間，故意更犯公共危險罪，經判處有期徒刑3 月確定，業如前述，經法務部以聲明異議人於假釋中違反刑法第78條第1 項之規定為由，於105 年12月5日以法授矯教字第10501111890 號函撤銷聲明異議人之假釋確定（見本院卷第39頁），臺灣士林地方檢察署檢察官據此以該署106 年度執更助子字第187 號執行命令（執行指揮書），命聲明異議人於緝獲解送之106 年6 月21日起執行撤銷假釋後之殘刑有期徒刑25年等情，有上開執行指揮書在卷可查（見本院卷第11頁）。準此，聲明異議人既係於假釋中因故意更犯罪，並受有期徒刑之宣告確定，且法務部係在上開規定時限內依刑法第78條第1 項之規定撤銷聲明異議人之假釋，自得再執行上開殘刑25年。
（三）聲明異議人雖以附件所示理由聲明異議，然假釋制度乃係為救濟長期自由刑之流弊，鼓勵受刑人改過自新，並基於教育刑之理念，給予受刑人提前出獄，重返自由社會，以利其更生之機會。如受刑人於假釋期間故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，表示其未能惕勵自新，當不宜許其繼續假釋，自應回歸原本確定裁判所宣示之刑期執行之。查聲明異議人既係於假釋並付保護管束期間因故意更犯罪，而遭判處有期徒刑確定，與刑法第78條第1 項規定之要件相符，是法務部依該條規定撤銷再抗告人之假釋，檢察官因而指揮執行，並無違法或不當，且屬法定應撤銷事由，司法行政機關及法院均無裁量權。又外國立法例或外國法院於個案裁判中所表示之法律見解，在學理上，均屬法理之性質，於與我國法律規定不相衝突之情形下，法官在審理案件時，尚非全然不得加以參酌，資為補充、強化裁判說理論斷之參考資料。至法律適用之相關爭議，我國法已有明定或實務上早有確定見解者，自無贅引法理性質之外國立法例或外國法院之裁判意旨，為論據之必要，乃屬當然。聲明異議意旨謂：刑法第78條第1 項並未宣示撤銷假釋為絕對且必要之撤銷，且不宜適用一時失慮而犯輕罪之人，且聲明異議人犯刑法第185 條之3 ，僅受3 個月之有期徒刑宣告，卻撤銷假釋，有輕重失衡，及依日本、德國、美國各國立法例，撤銷假釋，為得裁量規定云云，聲請本院撤銷上開撤銷假釋處分，均無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 李淑惠中 華 民 國 109 年 3 月 5 日附件：聲明異議狀為聲明異議事：
一、異議人為受刑人本人，為對臺灣士林地方法院檢察署106 年度執更助子字第187 號檢察官執行指揮不當，依刑事訴訟法第484 條規定，具狀向鈞院聲明異議。
二、事實及理由
（一）緣異議人曾被判無期徒刑入監服刑（聲證1 ，原有罪判決），假釋出獄後因另犯公共危險罪，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑3 個月，得易科罰金，嗣異議人不服提出上訴，復經臺灣新北地方法院合議庭以105 年度交簡上字第
168 號判決駁回上訴確定在案（聲證2 ，系爭判決）。法務部遂撤銷其假釋處分書，以刑法第78條第1 項之規定，撤銷本件異議人之假釋（聲證3 ）。
（二）本件撤銷假釋爭議，係向鈞院聲明異議
1、按刑法第78條第1 項規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。」復按「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第四百八十四條所明定。但該條所稱『諭知該裁判之法院』，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言…」最高法院79年台聲字第19號判例闡釋在案。故聲明異議之對象，應為諭知原應受刑期之法院，而與其他嗣後之判決無關。
2、本件異議人即受撤銷假釋人，原應受刑期之法院即鈞院，故向鈞院提出聲明異議，核屬有據。
（三）原撤銷假釋之決定裁量怠惰且情節重大，應予以廢棄
1、按假釋之目的，係在救濟長期自由刑之弊端，並藉以激勵受刑人自新之意願，強化其再社會化之可能性，並且藉由個人之人格、特殊是由於符合特別預防理論之前提下救濟量刑不當之疏漏。故受刑人於假釋後經過相當之期間，已顯有再社會化之事實，則縱偶犯故意輕罪亦不應任意撤銷假釋。
2、況刑法第78條第1 項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，且其立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」。是以，因「一時失慮而為輕罪之受假釋人」是否須一同視為「未能惕勵自新而更犯罪者」，實有疑義。如採不分情節，一律撤銷假釋，致個案刑罰過苛時，參司法院釋字第775 號解釋意旨可知，即有不符憲法罪刑相當原則及比例原則。
3、次查刑法第78條第1 項既未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，鈞院實無須放棄裁量權。況且實務上亦非絕無「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權之規定」，此可參最高行政法院102 年度3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議：「財政部以98年12月8日台財稅字第09800584140 號令修正發布之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表（下稱倍數參考表），係作為下級機關行使裁量權之基準。其中針對98年5 月27日修正公布所得稅法第114 條第1 款前段罰則規定之裁量基準：『扣繳義務人未依所得稅法第88條規定扣繳稅款，已於限期內補繳應扣未扣或短和之稅款及按實補報扣繳憑單：（一）應扣未扣或短扣之稅額在20萬元以下者，處0.5 倍之罰鍰。（二）應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處1 倍之罰鍰。』就應處1 倍之罰鍰部分，為法定最高額度。稅捐稽徵機關如據以對應扣未扣稅額超過20萬元之過失行為裁罰，因其較諸故意行為應受責難程度為低，非不得依倍數參考表使用須知第4 點，將裁罰倍數予以調低，以示有別，而符合法規授權裁量之意旨。倘逕處1 倍之罰鍰，未具體說明審酌應處法定最高額度之情由，可認為不行使法規授與之裁量權，而有裁量怠惰之違法。」該決議內容即將「應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處1 倍之罰鍰。
」基於過失行為較諸故意行為之應受責難程度為低，合目的性限縮解釋解釋為「得裁量處1 倍以下之罰鍰」、最高法院103 年度第12次民事庭會議決議：「民事訴訟法第五百二十八條第二項規定：抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第一百三十二條第一項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法旨趣，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。」則依立法旨趣，合目的性限縮解釋為「倘假扣押隱密性仍應予維持，得裁量無須使債務人有陳述意見之機會。」
4、再查日本刑法第29條（聲證4 ）、德國刑法第57條第5 項（聲證5 ）、美國聯邦法28 CFR2 .52 （聲證6 ）關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定。是以，我國刑法第78條第1項之規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在縱觀各國立法例之下，即更有疑問。
5、故本件撤銷假釋之決定未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，而均撤銷其假釋，將使已逐漸回歸社會之受假釋人，因觸犯輕微罪名，致原重刑假釋遭撤銷，而有輕重失衡之虞。本件構成撤銷假釋事由，僅係異議人犯刑法第185 條之3 ，且僅受3 個月之有期徒刑宣告。原處分於作成撤銷決定前，並未就抗告人再社會化之程度、再犯罪之輕重權衡，已有裁量怠惰之違法。
（四）綜上所述，刑法第78條第1 項之本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，且撤銷假釋之立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」，但個案上實不宜適用於一時失慮而犯輕罪之人，且實務上、各國立法例均能支持將刑法第78條第1 項解釋為「得裁量規定」。是以，本件鈞院實應廢棄本件撤銷假釋之決定，以符法治、維護人權。
證據：
附件一：委任狀正本。
附件二：臺灣士林地方法院檢察署106 年度執更助子字第187 號檢察官執行指揮書。
聲證1 ：臺灣雲林地方法院86年度重訴字第11號刑事判決、臺灣
高等法院臺南分院87年度上重訴字第26號、最高法院87年度台上第2460號（原有罪判決）聲證2 ：臺灣新北地方法院105 年度交簡字第1094號刑事簡易判
決、臺灣新北地方法院105 年度交簡上字第168 號刑事判決（系爭判決）聲證3：法務部撤銷受保護管束人假釋處分書聲證4：日本刑法第29條之日文、英文翻譯聲證5：德國刑法第57條第5項之德文、英文翻譯聲證6：美國聯邦法28 CFR2.52之英文