臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 109年度聲字第656號聲明異議人即 受刑人 方春慶代 理 人 李明洳律師
喬政翔律師上列聲明異議人因違反肅清煙毒條例案件，對臺灣臺南地方檢察署檢察官民國105 年5 月31日之執行指揮（105 年度執更緝字第109號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人方春慶（下稱受刑人）曾被判無期徒刑
入監服刑。假釋出獄後因另犯公共危險罪，經法院判處有期徒刑3 月確定，臺灣臺南地方檢察署檢察官（下稱檢察官）依刑法第78條第1 項規定撤銷受刑人之假釋，核發執行指揮書命受刑人入監執行。爰依刑事訴訟法第484 條規定，向諭知該有罪判決之鈞院提出聲明異議。
㈡原撤銷假釋之決定裁量怠惰且情節重大，應予以廢棄：
⒈假釋之目的，在救濟長期自由刑之弊端，並藉以激勵受刑人
自新之意願，強化其再社會化之可能性，藉由個人人格、特殊事由，於符合特別預防理論之前提下救濟量刑不當之疏漏。受刑人於假釋後經過相當之期間，顯有再社會化之事實，則縱偶犯故意輕罪亦不應任意撤銷假釋。
⒉刑法第78條第1 項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要
之撤銷，法院並無裁量權」，且其立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之意旨」，因「一時失慮而為輕罪之受假釋人」是否須一同視為「未能惕勵自新而更犯罪者」，實有疑義。如採不分情節，一律撤銷假釋，致個案刑罰過苛時，參司法院釋字第775 號解釋意旨可知，即不符憲法罪刑相當及比例原則。
⒊刑法第78條第1 項暨未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤
銷，法院並無裁量權」，鈞院實無須放棄裁量權。況實務上亦非絕無「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權之規定」，此可參：
⑴最高行政法院102 年3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議：
「財政部以98年12月8 日台財稅字第09800584140 號令修正發布之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表（下稱倍數參考表），係作為下級機關行使裁量權之基準。其中針對98年5月27日修正公布所得稅法第114 條第1 款前段罰則規定之裁量基準：『扣繳義務人未依所得稅法第88條規定扣繳稅款，已於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款及按實補報扣繳憑單：㈠應扣未扣或短扣之稅額在20萬元以下者，處0.5 倍之罰鍰。㈡應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處1 倍之罰鍰。』就應處1 倍之罰鍰部分，為法定最高額度。稅捐稽徵機關如據以對應扣未扣稅額超過20萬元之過失行為裁罰，因其較諸故意行為應受責難程度為低，非不得依倍數參考表使用須知第4 點，將裁罰倍數予以調低，以示有別，而符合法規授權裁量之意旨。倘逕處1 倍之罰鍰，未具體說明審酌應處法定最高額度之情由，可認為不行使法規授與之裁量權，而有裁量怠惰之違法。」該決議內容即將「應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處1 倍之罰鍰。」並於過失行為較諸故意行為之應受責難程度為低，合目的性限縮解釋為「得裁量處1倍以下之罰鍰」。
⑵最高法院103 年度第12次民事庭會議決議：「民事訴訟法第
528 條第2 項規定：抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132 條第1 項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法旨趣，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。」則依立法旨趣，合目的性限縮解釋為「倘假扣押隱密性仍應予維持，得裁量無須使債務人有陳述意見之機會」。
⒋日本刑法第29條、德國刑法第57條第5 項、美國聯邦法28CF
R2 .52，關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定，是以我國刑法第78條第1 項規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在縱觀各國立法例下，更有疑問。
㈢綜上，刑法第78條第1 項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對
且必要之撤銷」，且撤銷假釋之立法目的在於貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意，個案上不宜適用於一時失慮而犯輕罪之人，且實務上、外國立法例均能支持將刑法第78條第1 項解釋為「得裁量」規定，是以本件作成撤銷決定前，未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，均撤銷其假釋，將使已逐漸回歸社會之受刑人，因觸犯輕微罪名，致原重刑假釋遭撤銷，而有輕重失衡之虞，有裁量怠惰之違法，故應廢棄本件執行指揮書，以符法治，並維人權，爰聲明異議，請求撤銷或變更檢察官之指揮執行處分等語。
二、按假釋制度之目的在使受徒刑執行而有悛悔實據並符合法定要件者，得停止徒刑之執行，以促使受刑人積極復歸社會。而假釋處分經主管機關（按：即法務部）作成後，受假釋人因此停止徒刑之執行而出獄，如復予以撤銷，再執行殘刑，非特直接涉及受假釋人之人身自由限制，對其復歸社會後而享有之各種權益，亦生重大影響。故假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，因此，受假釋人對於撤銷假釋後檢察官指揮執行之殘刑如有不服，得依刑事訴訟法第484條之規定，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，以求救濟，此業經司法院釋字第681 號解釋在案（最高法院108 年度台抗字第1203號裁定意旨參照）。查，受刑人前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺南地方法院82年度訴字第2702號判決處無期徒刑，褫奪公權終身，受刑人不服提起上訴，經發回更審，本院以84年度上更㈠字第67號判決上訴駁回確定。受刑人於85年2 月7 日入監執行，後於98年8月4 日假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為108 年8月3 日，嗣上開假釋因受刑人於104 年間故意更犯酒後駕車之公共危險罪，經臺灣臺南地方法院以104 年度交簡字第2268號判決處有期徒刑3 月（得易科），受刑人不服提起上訴，經同法院以104 年度交簡上字第158 號判決上訴駁回，於
104 年11月13日確定。受刑人因於假釋期間受有期徒刑以上刑之宣告，經法務部矯正署澎湖監獄於105 年1 月29日報請法務部撤銷受刑人假釋，法務部於105 年2 月16日法授矯教字第10501014390 號函核准撤銷受刑人假釋，檢察官於105年5 月31日核發執行指揮書命受刑人應於105 年5 月26日入監執行殘刑25年等情，有本院84年度上更㈠字第67號判決、臺灣臺南地方法院104 年度交簡字第2268號判決、104 年度交簡上字第158 號判決、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、法務部105 年2 月16日法授矯教字第1050101439
0 號函、臺灣臺南地方檢察署檢察官105 年5 月31日105 年度執更緝子第109 號執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可證，並經本院依職權調閱臺灣臺南地方檢察署
105 年度執更字第297 號歷審卷宗核閱無誤。本院為本案判決諭知罪刑之法院，受刑人不服檢察官指揮執行該假釋撤銷後殘刑之上開執行指揮，而向本院聲明異議，程序上自無不合，合先敘明。
三、次按刑法第78條第1 項規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。」旨在貫徹假釋期間未能惕勵自新之故意更犯罪者，不許其繼續假釋之立法意旨，屬「應」撤銷假釋事由（此與保安處分執行法第74條之2、第74條之3 係關於「得撤銷假釋」之規定有別），假釋或撤銷假釋處分之主管機關（即法務部）及法院均無裁量權，故受刑人於假釋中因故意更犯罪已受有期徒刑以上刑之宣告者，只要無刑法第78條第1 項但書所定情事，法務部復已於判決確定後6 月以內撤銷其假釋，該撤銷假釋之處分即屬合法。另依刑事訴訟法第484 條規定，受刑人得向諭知該裁判之法院聲明異議者，是以「檢察官執行指揮不當者」為限，必檢察官有積極執行指揮之違法或執行方法有不當等情形，始足當之。而假釋處分經撤銷，殘餘刑期如何執行，則依刑法第79條之1 第5 項、刑法施行法第7 條之2 規定執行之。
故檢察官倘係依前揭規定，指揮執行殘餘刑期，即無不當之可言。又受刑人為上開犯行後，刑法關於假釋之相關規定（刑法第78、79、79條之1 ，刑法施行法第7 條之1 、第7 條之2 ）雖經多次修正及增訂。然前述修正後規定，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，依程序從新之原則，應逕依新法規定適用，毋庸依刑法第2 條為新舊法之比較，且觀之95年7 月1 日施行之刑法第79條之
1 第5 項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」刑法施行法第7 條之2 第2 項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1 月7 日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1 月7日刑法修正施行後者，依94年1 月7 日修正施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」申言之，撤銷假釋與否及撤銷假釋後殘餘刑期之計算，均應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」為其適用法律之基準（最高法院109 年度台抗字第599 號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠受刑人於假釋期間內之104 年5 月4 日因駕駛動力交通工具
，而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情形，經經臺灣臺南地方法院以104 年度交簡字第2268號判決處有期徒刑3 月（得易科），受刑人不服提起上訴，經同法院以10
4 年度交簡上字第158 號判決上訴駁回，於104 年11月13日確定。受刑人既於假釋中因故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，法務部遂於105 年2 月16日撤銷受刑人前揭假釋，檢察官於105 年5 月31日核發執行指揮書命受刑人應於10
5 年5 月26日入監執行殘刑25年，有臺灣臺南地方法院104年度交簡字第2268號、104 年度交簡上字第158 號判決、法務部撤銷受保護管束人假釋處分書、法務部105 年2 月16日法授矯教字第10501014390 號函、臺灣臺南地方檢察署檢察官105 年5 月31日105 年度執更緝子第109 號執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。受刑人之所以遭到撤銷假釋處分，是因其違反刑法第78條第1 項前段「故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告」之要件，此外，本件復無刑法第78條第1 項但書規定「假釋期滿逾3 年者，不在此限」之情形，足見法務部依刑法第78條第1 項前段規定，於上開酒後駕車之公共危險案件判決確定後6 月以內之105 年2月16日撤銷受刑人假釋處分，於法並無不合。
㈡受刑人前揭撤銷假釋之原因事實，係發生在104 年5 月4 日
，已在94年1 月7 日刑法修正並於95年7 月1 日施行後，自應依94年1 月7 日修正施行之刑法第79條之1 （即現行刑法）規定合併計算其撤銷假釋後應執行之殘餘刑期與他刑應執行之期間。故檢察官依合法之撤銷假釋處分，及現行刑法第79條之1 第5 項規定，對受刑人核發執行指揮書執行殘刑25年，經核亦無違法或不當之處。受刑人雖主張刑法第78條第
1 項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」云云，惟依該條文本文規定為「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。」依其文義解釋，如無但書所規定情形，自應撤銷假釋，法院自無裁量權。受刑人主張因該條文未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，法院無須放棄裁量權云云，自於法不合，難以憑採。
㈢再按刑法第78條第1 項關於假釋之撤銷係規定：「假釋中因
故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。」依該規定，於假釋期間再犯罪應撤銷假釋者，係以因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者為要件，就情節輕微未受有期徒刑以上刑之宣告或偶發之過失犯，已在立法過程中予以排除，不在須撤銷假釋之列，尚無在假釋中更犯之罪，不分輕重均應一律撤銷假釋之情形。刑法第78條第1 項所定假釋撤銷之規範意旨，在貫徹未能惕勵自新而故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告確定者，不宜許其繼續假釋，係屬必要之撤銷，除有同條項但書情形者外，法院並無撤銷假釋與否之裁量餘地。……又刑法第78條第1 項已依比例原則而為合理之區別對待，將情節輕微未受有期徒刑以上刑之宣告者或偶發之過失犯排除在撤銷假釋之列，於假釋期間再犯罪應撤銷假釋者，以因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者為限，規定甚為明確，自無於文義以外另闢解釋之途（最高法院109 年度台抗字第687 號裁定意旨參照）。受刑人主張刑法第78條第1 項本文規定係「不分情節，一律撤銷假釋，使個案刑罰過苛，不符憲法罪刑相當及比例原則」云云，難認有理。
㈣此外，司法院釋字第775 號解釋意旨係針對刑法第47條第1
項有關累犯加重本刑規定而為解釋，並非就刑法第78條第1項有關撤銷假釋規定而為解釋，受刑人援引司法院釋字第77
5 號解釋意旨主張刑法第78條第1 項本文規定不符憲法罪刑相當及比例原則，並引伸主張法院對於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，得裁量是否撤銷假釋云云，不能認為有據。再者，最高行政法院102 年3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議，係針對已有法規授權裁量基準之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表、所得稅法第114 條第1 款前段罰則規定，稅捐稽徵機關如據上開裁量基準，以對應扣未扣稅額超過20萬元之過失行為裁罰時，認其較故意行為應受責難程度為低，得依上開倍數參考表使用須知第4 點規定，將裁罰倍數予以調低。顯係就已有法規授權裁量基準相關規定之適用而為決議，與刑法第78條第1 項規定情形及適用條件完全不同。至於最高法院103 年度第12次民事庭會議決議，係針對因假扣押裁定具隱密性，以防止債務人隱匿或處分財產，及保全債權人之強制執行，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，為維持假扣押隱密性，無須使債務人有陳述意見之機會，係本於強制執行法第132 條第1 項規定為據，就民事訴訟法第528 條第2 項規定之適用上而為決議，並非憑空創設法院對於民事訴訟法第528 條第2 項規定之適用有裁量空間，且與刑法第78條第1 項規定情形及適用條件完全不同。另有關日本刑法第29條、德國刑法第57條第5項、美國聯邦法28CFR2 .52，關於撤銷假釋之規定，既屬外國法例，且與我國刑法第78條第1 項規定內容不同，亦與檢察官指揮執行假釋撤銷後殘刑是否合法，有無不當之判斷無關，亦無從比附援引。
五、綜上說明，本件受刑人假釋中因故意更犯公共危險罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定，法務部於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，自無不合，檢察官據以核發系爭指揮書指揮執行殘刑25年，於法有據，亦無違誤。聲明異議意旨執與撤銷假釋處分是否合法之判斷均無關之司法院解釋、最高行政法院、最高法院民事庭實務見解或日本等外國立法例，徒憑己意將刑法第78條第1 項前段規定解釋為「得裁量」撤銷而非「應撤銷」，受刑人僅犯輕罪原重刑假釋卻遭撤銷，有輕重失衡之虞，並因而認為法務部撤銷假釋之處分有裁量怠惰之違法、應廢棄本件檢察官系爭執行指揮書等語，純屬憑其個人主觀意見對法律規定為有利於己之主張，本件聲明異議並無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 羅珮寧中 華 民 國 109 年 7 月 3 日