臺灣高等法院臺南分院刑事裁定109年度聲字第729號聲請人 即聲明異議人 施清輝代 理 人 李明洳律師上列聲明異議人即受刑人因違反肅清煙毒條例案件，對臺灣臺南地方檢察署檢察官撤銷假釋執行殘刑之執行指揮（106年執更緝字第142號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣臺南地方檢察署檢察官106年8月1日106年執更緝字第142號執行指揮書撤銷。
其他聲請駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱異議人）施清輝因違反肅清煙毒條例案件，經本院83年度上訴字第986號判處無期徒刑，及經最高法院83年度台覆字第263號駁回上訴確定，並依臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）執行指揮入監服刑；嗣假釋出獄後因另犯不能安全駕駛致生公共危險罪，經臺灣臺南地方法院103年度交簡字第3212號判處有期徒刑3月確定；法務部遂依據刑法第78條第1項規定撤銷其假釋，並由臺南地檢署檢察官以106年執更緝字第142號（下稱系爭指揮書，聲請狀誤載為103年度執字第8110號，經代理人更正，詳見本院刑事案件電話紀錄查詢表），執行殘刑。惟因刑法第78條第1項之規定有違憲之虞，其他法院已有停止審判聲請釋憲之前例，爰具狀聲明異議及聲請停止審判聲請釋憲等語。
二、按「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」刑事訴訟法第484條定有明文。聲明異議人主張其因違反肅清煙毒條例案件，前經本院以83年度上訴字第986號判處無期徒刑，經最高法院諭知原判決核准確定在案，經本院調取該執行卷宗核查無誤；異議人向諭知罪刑裁判主文之本院，就系爭指揮書之執行，聲明異議，揆諸上開規定，本院有管轄權。
三、刑法第78條之規定，經司法院109年11月6日公布釋字第796號解釋文，謂：「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違；應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」；法務部、檢察官等機關，依刑法第78條所為對異議人之撤銷假釋、所為系爭指揮書之執行，就假釋期間故意再犯之罪係受6月以下有期徒刑宣告而得易刑處分情形、有無特別預防考量，即應依比例原則，審酌個案有無撤銷假釋執行殘刑之必要性，始謂允當。
四、經查：
(一)異議人自98年1月8日假釋出監，假釋期間因於犯酒後駕車公共危險案件，經判處罰金刑確定，又於103年間再犯酒後駕車公共危險罪，經判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，經法務部103年12月10日法授矯字第10301151690號撤銷假釋，由臺南地檢署檢察官指揮執行，並做成系爭指揮書執行殘刑25年，經本院調取該執行卷宗核查無誤；檢察官系爭指揮書之執行，就異議人於假釋期間所犯之罪，係受6月以下有期徒刑宣告且得易刑處分之個案情狀，未審酌有無執行殘刑之必要性，自有欠妥適。
(二)特別預防考量之目的，係指依行為人人格之個別危險性目的考量；異議人於假釋期間所犯6月以下有期徒刑宣告之罪刑，雖有罔顧用路人車安全之危險性，然於該案係騎乘機車行駛，為警攔檢並測試口中呼氣之酒精濃度為每公升0.33毫克，並無肇事造成用路人車安全之實害，酒精濃度非高，侵害社會法益情節非重，則異議人此類犯罪特質，並非人格上有積極侵害他人之個別危險性，欠缺特別預防之情狀。
五、從而，檢察官於做成系爭指揮書時，未及依釋字第796號解釋意旨，審酌異議人假釋期間所犯之罪，係6月以下有期徒刑而得易科罰金之罪，刑期亦不過3月，倘因此撤銷其假釋，執行其殘刑25年，顯有超過其應負擔罪責之必要，容有未當之處。異議人以前詞指摘系爭執行指揮書之執行不當，為有理由，應由本院撤銷。至於檢察官是否停止執行，由檢察官重行審酌後指揮之。
六、異議人聲請停止審判聲請釋憲部分，既經司法院做成釋字第796號解釋，此部分之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條、第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
刑事第四庭 審判長 法 官 郭玫利
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 葉宥鈞中 華 民 國 109 年 11 月 13 日