臺灣高等法院臺南分院刑事裁定109年度聲字第954號聲明異議人即 受刑人 黃啟發上列聲明異議人即受刑人因違反肅清煙毒條例案件，對臺灣高雄地方檢察署檢察官撤銷假釋執行殘刑之執行指揮（105年執更助嵐字第165號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣高雄地方檢察署檢察官105年7月6日105年執更助嵐字第165號執行指揮書撤銷。
其他聲請駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱異議人）黃啟發因連續販賣毒品，違反肅清煙毒條例案件，經本院以89年度上更(一)字第403號判處無期徒刑，經最高法院駁回上訴確定在案；於民國96年1月假釋出監，假釋期間因違反保安處分執行法第74條之2第1、2、4款規定情節重大，且於106年5月16日因施用毒品罪，遭各處有期徒刑6月、6月、3月、3月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定；經法務部撤銷假釋，臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官105年7月6日以105年執更助嵐字第165號執行指揮書（下稱系爭指揮書），執行殘刑25年，應執行至130年6月20日；然異議人於96年1月假釋後，保護管束期間於106年1月期間，殘刑為10年；異議人於假釋期間故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，不論情節輕重，致撤銷假釋，致假釋前在獄中良好表現，一概抹煞，假釋前已服刑12年以上，再執行殘刑25年，累計37年以上，是否合於憲法第23條之比例原則，而有過苛，爰請撤銷系爭指揮書，並暫時停止執行。
二、按「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」刑事訴訟法第484條定有明文。聲明異議人主張其因違反肅清煙毒條例案件，前經本院以89年度上更(一)字第403號撤銷原判決，依連續販賣毒品罪，判處無期徒刑，經最高法院諭知原判決核准確定在案，經本院調取該執行卷宗核查無誤；異議人向諭知罪刑裁判主文之本院，就系爭指揮書之執行，聲明異議，揆諸上開規定，本院有管轄權。
三、「假釋中因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3年者，不在此限。」刑法第78條第1項定有明文；依監獄行刑法第81條第1項規定，假釋經假釋審查委員會決議後，仍需報請法務部核准，受刑人始得假釋出獄；惟刑法第78條規定，經司法院109年11月6日公布釋字第796號解釋文，謂：「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違；應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」；此之「6月以下有期徒刑宣告」，並經該解釋理由書說明：「於受假釋人故意更犯之罪係受緩刑或6月以下有期徒刑宣告之情形，就該更犯之罪，或暫不執行，或得易科罰金或易服社會勞動（刑法第41條及第74條第1項參照）」，顯然兼指刑法第41條一罪或數罪定應執行刑後仍得受6月以下有期徒刑宣告而得易刑處分（易科罰金或易服社會勞動）之情形；於司法院釋字第796號解釋公布後，法務部、高雄地檢署檢察官等機關，依刑法第78條所為對異議人之撤銷假釋、所為系爭指揮書之執行，就假釋期間故意再犯之罪係受6月以下有期徒刑宣告而得易刑處分情形、有無特別預防考量，即應依比例原則，審酌個案有無撤銷假釋執行殘刑之必要性，始謂允當。
四、經查：
(一)異議人於96年1月10日假釋出監，假釋期間因於100年4月5日復犯施用毒品罪、於100年11月起經觀護人連續告誡3次仍未依規定報到、於100年11月再犯竊盜罪偵查中，違反保安處分執行法第74條之2第1、2、4款規定情節重大，經法務部101年6月6日法授矯字第10103004480號撤銷假釋，由臺灣臺南地方檢察署檢察官囑託高雄地檢署檢察官執行，高雄地檢署檢察官以系爭指揮書執行殘刑等情，經本院調取該執行卷宗核查無誤；異議人於假釋期間，於100年4月5日所犯施用毒品罪、於100年11月再犯竊盜罪，各經臺灣臺南地方法院105年度訴緝字第55號論以施用第一級毒品，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，於105年8月22日確定，及經臺灣高雄地方法院101年度簡字第1891號論處收受贓物罪，處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；另因施用毒品，另經臺灣臺南地方法院105年度訴字第497號判處有期徒刑6月、3月，及以106年度簡字第43號判處有期徒刑3月，與前開施用毒品之有期徒刑6月，定應執行刑有期徒刑1年2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；各罪均為6月以下有期徒刑而得易科罰金，不因定應執行刑後逾有期徒刑6月而有異；準此，高雄地檢署檢察官前揭系爭指揮書之執行，就異議人於假釋期間所犯施用毒品罪、贓物罪，係受6月以下有期徒刑宣告且得易刑處分之個案情狀，未審酌有無執行殘刑之必要性，自有欠妥適。
(二)特別預防考量之目的，係指依行為人人格之個別危險性目的考量；異議人於假釋期間所犯6月以下有期徒刑宣告之罪刑，其中贓物罪部分，所收受贓物（汽車）代步時間非長，且贓物已由被害人領回，有判決書在卷，侵害個人法益情節非重，別無此類犯罪、亦無藉此轉售牟利，而無竊盜常習之人格傾向；另其餘所犯各罪均為施用毒品犯行，本質為自我戕害身心健康，並非侵害他人權益，況施用毒品者因身心、社會因素，戒癮不易，兼以毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，將施用毒品之刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」，修法意旨強調施用毒品者屬病患性犯人之特質；則異議人迭以自我戕害、病患性犯人之犯罪特質，並非人格上有侵害他人之個別危險性，欠缺特別預防之情狀。
五、從而，異議人假釋期間再犯之罪，各罪均係6月以下有期徒刑而得易科罰金之罪，且主要為施用毒品之病患性犯罪，合併刑期亦不過1年2月、拘役50日，倘因此撤銷其假釋，執行其殘刑25年，顯有超過其應負擔罪責之必要，容有未當之處。異議人以前詞指摘系爭執行指揮書之執行不當，為有理由，應由本院撤銷。
六、至於異議人聲請暫時停止執行部分，既未陳明其依據，且刑之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定，由檢察官指揮為之；系爭指揮書雖因未及審酌前開必要性，而經本院撤銷，仍應由檢察官依前開司法院釋字第796號意旨、異議人之執行現況，重行審酌而為指揮執行，不宜由法院介入停止執行，此部分之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條、第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
刑事第四庭 審判長 法 官 郭玫利
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 葉宥鈞中 華 民 國 109 年 11 月 13 日