臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 109年度軍聲再字第2號聲 請 人即受判決人 劉柏琪上列聲請人因貪污案件，對於國防部最高軍事法院96年度上重更三字第1 號中華民國96年9 月13日確定判決（起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署93年度雄訴字第9 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠聲請人提出刑事再審狀略以：
⒈本件聲請人即受判決人（下稱聲請人）劉柏琪主觀上欠缺不
法所有意圖，應不成立犯罪，原確定判決適用陸海空軍刑法第64條第3 項論罪科刑，係屬不適用法則，茲詳述如下：
①按竊盜罪之成立要件，行為人主觀上即須有意圖排除權利人
之實力支配，而逕以所有人自居，謀對持有之物依其經濟價值之法用，為使用、收益、處分之行為；至基於毀損或隱匿之目的，而取得他人之物之情形，因無經濟上與所有人為同等支配之意思，欠缺不法所有之故意，即與竊盜罪之主觀構成要件不合，應不得論以竊盜罪。
②查本件聲請人拿取系爭密卡之目的，乃在於暫時保管，聲請
人僅將該密卡暫時保管私藏，即已達到報復之目的，由此可知聲請人不但自始至終均無為自己或第三人不法所有之意思，且無據為己有之必要。從以下兩點更可看出聲請人無不法所有之意圖：
⑴由聲請人之客觀行為來看，聲請人於民國92年12月27日拿取
系爭密卡後即置放於車上，且因恐該密卡遭折損，更以衛生紙予以包裹妥善保管。原本聲請人打算以郵寄方式歸還，但又恐郵局寄丟，為了確保卡片完整送還，才遣人親自送回，並於93年1 月7 日即予歸還。
⑵系爭之密卡須配合相關電腦設備始能使用，且至93年1 月1
日即失效作廢無法使用，該密卡之製作費成本僅新臺幣（下同）100 元，對聲請人毫無使用之經濟價值，又因須配合相關設備始能使用，亦無洩露軍事機密之可能，顧忌不能使用又不能販賣，則聲請人如無歸還之意思，大可一開始就加以毀損或丟棄，何必妥為保管並且歸還？顯見聲請人自始即無不法所有之主觀犯意。
③綜上所述，聲請人主觀上欠缺不法所有之意圖，應不構成陸
海空軍刑法第64條第3 項竊取軍用武器或彈藥以外軍用物品罪。原確定判決以聲請人竊取該密卡後，已造成原臺南縣後備司令部暨其保管人既有之持有狀態遭瓦解，聲請人就該密卡已然另行建立新支配管領狀態，並排除原權利人權利行使，即認聲請人之行為成立竊盜罪（見原確定判決書第9 頁第13- 18行），卻未論聲請人究有何主觀上不法所有之犯意，或於經濟上有使自己或第三人享有與所有人同等利益，或為同等支配之故意，其判決欠缺對主觀構成要件之論述，則其判決實有判決不載理由之違法。
⒉依軍事審判法第125 條準用刑事訴訟法第156 條第2 項之規
定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他證據，以察其是否與事實相符。惟本件原確定判決認定聲請人具有不法所有意圖所憑之證據，僅有聲請人於93年1月15日偵訊時供稱「想據為己有」之自白。然聲請人於該次偵訊筆錄前、後均已多次陳明於取走密卡時，即有歸還卡片之意，此一有利之陳述，原確定判決並未說明不採之理由，僅憑聲請人於93年1 月15日之陳述，並無其他證據證明該陳述與事實相符，即將該供述做為聲請人有罪判決之唯一證據，其判決即與刑事訴訟法第156 條第2 項之規定有違，亦有判決不適用法則之違法。
⒊本件原確定法院肯認「所有意圖」係兼指消極地排除原權利
人之權利行使或支配狀態，以及積極地對該物擬持續地以所有人地位自居之據為己有之心態（原確定判決書第8 頁倒數第4 至2 行）。惟原確定判決卻未載明聲請人究竟有何「積極地對該物擬持續地以所有人地位自居之據為己有心態」之意圖，或說明對該密卡有何支配管領之客觀行為得以證明聲請人確有不法所有意圖，即認聲請人有不法所有意圖，則其判決實有判決不載理由之違法。
⒋本件聲請人於原確定判決審理時即主張不得以被告於93年1
月15日之自白作為認定犯罪事實之唯一依據，並列舉出：⑴93年1 月13日偵訊時，檢察官問：「為何竊取？」，聲請人供稱：「因為我在84年間因公家鐵櫃未上鎖被處分，近日被司令誤會為密告者，以及要王一誠少校幫忙處理電腦，但王一誠少校很不積極，所以才挾怨報復，竊取密片。」。⑵聲請人於93年2 月18日偵訊時供稱：「我心想等到他們要，再還給他。」。⑶聲請人於第一審審理時供稱：「（拿取卡片目的為何？）我只想嚇唬司令部長官，因此我才會將卡片暫時保管，讓他們顏面無光。」、「我當時拿這張卡時就已經預設若單位要找時，就把這張卡片交出來。」。⑷聲請人於93年7 月12日供稱：「（有無將卡片據為己有的意思？）沒有。」。⑸聲請人於93年12月7 日供稱：「我沒有使用，都一直在車上，我計畫是等大家在找的時候就會歸還。」、「沒有馬上歸還，是因為我想看司令被地區司令責罵。」等有利之陳述，惟原確定判決並未採納，亦未載明於判決理由中，或說明不予採納之理由，其判決亦有軍事審判決第197條第1 項第15款判決違背法令之事由。
㈡本院依刑事訴訟法第429 條之2 規定，於109 年6 月29日開
庭賦予聲請人到庭陳述意見之機會，經聲請人到庭以言詞及所提出之「申請再審」狀表示：
⒈93年開庭時，軍事檢察官張翕用違法粗暴手段，將法庭內錄
音機關閉，大聲叫囂，叫聲請人將此案承擔下來，並說他已經和地區司令臧幼俠聯繫，說好用「挾怨報復」之理由將此案結案，若不聽從就用貪污罪起訴聲請人，叫聲請人想想，哪一種判決對聲請人較有利，之後才開始按下錄音機開關，如此反覆三、四次，要聲請人聽從他的指示才可以，叫聲請人承擔一切罪狀。審理庭時，軍法官曾惟仕亦教唆聲請人做不實指控，好讓他對學長有交代，叫聲請人不要為難他，如此對大家都有好處。現任高雄市警員呂品可證明當晚地區司令臧幼俠確實為了他的前途，要聲請人承擔此案，以免對其產生不必要的困擾。審理期間，南部地區軍事檢察署書記官劉書齊也私下對呂品陳述檢察官奉令陷害聲請人之事實經過。
⒉國防部軍事法院南部地檢署也將聲請人再審資料送交臺灣高
雄地方檢察署（下稱高雄地檢署），希望用假證物將聲請人提起公訴，惟高雄地檢署檢察官多次為不起訴處分，而國防部軍法司利用公權力介入，多次發文請求高雄地檢署起訴，高雄地檢署出於無奈將聲請人起訴，高雄地方法院審理後認聲請人是被軍事檢察署陷害，最終判聲請人無罪，此有高雄地院102 年度易字第635 號判決書可證，檢察署不服提起上訴，臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）審理後亦判決聲請人係被軍事法院誣陷、違法取供、恐嚇，而以102 年度上易字第660 號判決無罪。
⒊瑕疵的測謊造成一連串冤案，今軍事法院因洪仲丘案裁撤，
聲請人去高雄高分院請教退休院長該如何平反冤屈才好，得到的答案是軍事法院雖已裁撤，但可直接向鈞院聲請再審，才符合法律程序，國防部後備指揮部亦承認有諸多不當違法之處，以致聲請人至今仍為現役軍人未退伍，亦享有現役軍人各項權益及義務，嚴重影響聲請人權益，遂提起再審，惟遭法院駁回，實令聲請人難以承受，難道聲請人真的申訴無門了嗎？到底我們老百姓要如何做，才能夠在冗長的訴訟中得到公平正義？⒋本案依聲請人、呂品及書記官所述之關鍵事證，均足以構成
聲請再審事由，此外，為促進發現事實，並避免冤獄，如有罪確定案件已聲請再審而遭法院駁回，符合「檢察機關辦理有罪確定案件審查作業要點」之要件，亦可透過法院請求再審，聲請人被軍事檢察官張翕逼供自白犯罪，並用退伍金挾持，相信一般人在沒有犯罪卻被陷害羈押時，都會配合軍事檢察官的，因為張翕自稱在軍事法院審理中握有生殺大權，不順從他製作偵查筆錄而產生困擾被上級指責的話，就處以死刑，江國慶案不就是如此嗎？誰敢不從？⒌新政府上任，轉型正義絕不是口號，聲請人受到軍法迫害，
難道至今仍是無解？懇請法官代為申冤，不要一眛地說一些讓老百姓對司法失望的話語，依法官的聰明睿智，請撥冗看一下聲請人卷宗，就可以知道聲請人是遭到軍法誣陷、迫害、恐嚇的，並且要求聲請人配合軍法起訴，拿退伍金恐嚇聲請人，因此聲請人退伍金遭到軍事檢察官扣留4 年之久，直到入獄前3 個月聲請人答應其要求乖乖入獄才肯撥給聲請人。伸張正義是法官的精神，懇求鈞院為聲請人申張正義，還給聲請人清白等語。
二、按軍事審判法第237 條1 項第2 款但書規定：於102 年8 月
6 日修正之軍事審判法條文施行前，已依軍事審判法裁判確定之案件，如有再審之事由者，得依刑事訴訟法向判決之原審法院聲請再審；又司法院為因應及此，於102 年11月15日以院台廳司一字第1020030482號公告，採部隊地區制，公告「各級法院受理軍事法院（審判機關）為犯罪事實最後裁判法院之聲請再審、更定其刑、定其應執行刑及保安處分執行等案件之管轄區域一覽表」。聲請人前涉犯違反貪污治罪條例案件，最後實體裁判為國防部最高軍事法院96年度上重更三字第1 號判決，依上開判決書記載，聲請人所屬部隊臺南縣後備司令部（現已改制為臺南市後備指揮部），駐在地係在臺南市，因之聲請人聲請再審，本院為再審管轄法院，合先敘明。
三、按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。
六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者；又前項第1 款至第3 款及第5 款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審；又第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420 條定有明文。又上開刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂之「新事實、新證據」，必須係未及調查斟酌，且客觀上令人產生合理懷疑，認足以動搖原確定判決所認定之事實者，始足當之。否則，如業經確定判決調查斟酌，並予以評價過者，或客觀上難令人產生合理懷疑而認足以動搖原確定判決所認定之事實者，即不得據以聲請再審。次按法院認為無再審理由，以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434 條第3 項定有明文。又受理再審聲請之法院，首應審查其再審之聲請是否具備合法條件，若其聲請再審之程序違背規定時，即應依刑事訴訟法第433 條（現行法為第433條前段）以裁定駁回之（最高法院71年度台抗字第139 號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠聲請人雖以上開聲請意旨一㈠⒈⒉⒋所載之原因聲請再審。
惟查：聲請人先前曾以「聲請人就有關確定判決對聲請人主觀上有何不法所有之意圖，欠缺周延之論述，因認確定判決有不適用法律之違法；或聲請人就有關確定判決認聲請人具有不法所有意圖所憑之證據，僅以聲請人之自白作為認定犯罪事實之唯一證據，因認確定判決有違背法令之情形；或聲請人就有關確定判決未採信聲請人於前案中所為之有利於聲請人之陳述，說明不予採信之理由，因認確定判決有判決不載理由之違法」等原因聲請再審，經本院以107 年度軍聲再字第2 號刑事裁定，以無再審理由而駁回其再審之聲請，經聲請人提起抗告後，業經最高法院以107 年度台抗字第787號刑事裁定駁回聲請人之抗告確定等情，有上開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。乃聲請人復以上開聲請意旨一㈠⒈⒉⒋所載之同一原因聲請再審，揆諸前開說明，其聲請自屬不合法而不應准許。
㈡聲請人雖以上開聲請意旨一㈠⒊所載之原因聲請再審。惟查
，聲請人先前曾以：「確定判決未載明聲請人究竟有何『積極地對該物擬持續地以所有人地位自居之據為己有心態』之意圖，或說明聲請人對該密卡有何支配管領之客觀行為而得以證明聲請人確有不法所有之意圖，即認聲請人有不法所有之意圖，亦有判決不載理由之違法。」等語聲請再審，經本院以108 年度軍聲再字第2 號刑事裁定，以此部分乃是否得據以提起非常上訴之問題，而與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，不得據以聲請再審為由，而駁回其再審之聲請，經聲請人提起抗告後，業經最高法院以108 年度台抗字第1281號號刑事裁定駁回聲請人之抗告確定等情，有上開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。乃聲請人復以上開聲請意旨一㈠⒊所載之同一原因聲請再審，揆諸前開說明，其聲請自屬不合法而不應准許。
㈢聲請人雖以上開聲請意旨一㈡⒈⒉⒋所載之原因聲請再審。
惟查：聲請人先前曾以同一原因聲請再審，分別經本院以10
6 年度軍聲再字第1 號、106 年度軍聲再字第2 號刑事裁定，以無再審理由而駁回其再審之聲請，經聲請人提起抗告後，業經最高法院分別以106 年度台抗字第336 號、106 年度台抗字第623 號裁定駁回聲請人之抗告確定一節，有前開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；嗣聲請人又以同一原因聲請再審，分別經本院以106 年度軍聲再字第3 號、107 年度軍聲再字第1 號、108 年度軍聲再字第1 號、10
8 年度軍聲再字第2 號、109 年度軍聲再字第1 號刑事裁定，以聲請人係以同一原因聲請再審，其聲請不合法為由而駁回其再審之聲請，經聲請人提起抗告後，業經最高法院分別以106年度台抗字第1002號、107年度台抗字第335號、108年度台抗字第1281號、108年度台抗字第1659號、109年度台抗字第469號刑事裁定駁回聲請人之抗告確定乙節，亦有上開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。乃聲請人復以上開聲請意旨一㈡⒈⒉⒋所載之同一原因聲請再審，揆諸前開說明，其聲請自屬不合法而不應准許。
㈣聲請人雖以上開聲請意旨一㈡⒊所載之原因聲請再審。惟查
：聲請人先前曾以同一原因聲請再審，經本院以108 年度軍聲再字第1 號刑事裁定，以無再審理由而駁回其再審之聲請，經聲請人提起抗告後，業經最高法院以108 年度台抗字第1281號裁定駁回聲請人之抗告等情，有前開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；嗣聲請人又以同一原因聲請再審，分別經本院以108 年度軍聲再字第2 號、109 年度軍聲再字第1 號刑事裁定，以聲請人係以同一原因聲請再審，其聲請不合法為由而駁回其再審之聲請，經聲請人提起抗告後，業經最高法院分別以108 年度台抗字第1659號、109 年度台抗字第469 號刑事裁定駁回聲請人之抗告確定乙節，亦有上開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。乃聲請人復以上開聲請意旨一㈡⒊所載之同一原因聲請再審，揆諸前開說明，其聲請自屬不合法而不應准許。
五、綜上所述，聲請人所執前揭聲請再審理由，係以同一事由重行聲請再審，違反刑事訴訟法第434 條第3 項之規定，其聲請程序不合法，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條前段，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 翁心欣中 華 民 國 109 年 7 月 31 日