臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度選上訴字第355號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 許江樹選任辯護人 黃國鐘律師上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度選訴字第17號中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度選偵字第8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許江樹為陳炳炎之姨丈，而陳炳炎為民國95年地方公職人員選舉之雲林縣○○鎮第00屆鎮民代表之候選人，而許其安及其友人均為該選舉區有投票權之人。被告為使陳炳炎於該次選舉順利當選，竟基於對有投票權之人，行求賄賂而約其投票權為一定行使之犯意，於95年6 月10日選舉前之某日，攜帶新臺幣（下同）11,000元前往許其安位於雲林縣○○鎮○○里○○00號之住處，以每票贈送千元現金之代價，要求許其安「並」轉知其親友共11人，於北港鎮民代表選舉時投陳炳炎1 票，而向許其安行求，約其選舉權為一定之行使，惟此為許其安當場拒絕收受款項。因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項行求賄賂罪嫌。
二、本案審理範圍：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 第2 項定有明文。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如實質上一罪或有裁判上一罪之關係者均是。而公職人員選舉罷免法之投票行賄罪，係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪。是以一行為同時對多數有投票權人行賄，尚且論以一罪，則其以一行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在預備賄選階段，尤僅能論以一罪。倘行為人向投票權人行賄之同時，一併委託其轉達行為人行賄之意思及轉交賄款，而同時對其本人行賄及預備對其家屬多人行賄，即係以一行為同時實行賄選及預備賄選，自應僅論以交付賄賂罪（最高法院98年度台上字第5887號判決意旨參照）。查檢察官在起訴書犯罪事實欄內，已敘明被告以每票贈送千元現金之代價，要求許其安並「轉知」其親友共11人（本院認此11人不包括許其安本人，詳後述），於第00屆鎮民代表選舉時投票予陳炳炎，惟此為許其安當場拒絕收受款項。換言之，檢察官認為被告係以一行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在預備賄選階段，應認該部分即「預備投票行求賄賂」部分，同在本案起訴範圍內無疑。而第一審審理結果，認為「預備投票行求賄賂罪」部分免訴，「投票行求賄賂罪」無罪，因檢察官就原審判決被告前揭免訴及無罪部分均提起上訴，從而本院審理範圍自與原判決審理範圍相同，本案均在本院審理範圍中，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及同法第301 條第1 項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之行求賄賂罪嫌，無非係以被告之供述、證人許其安、陳炳炎之證述、原審107 年度聲監字第707 號通訊監察書及通訊監察譯文、雲林縣北港鎮民代表會108 年1 月18日港鎮代人字第1080000049號函暨所附之陳炳炎擔任代表起迄時間、屆次及選舉日期等附表、雲林縣選舉委員會108 年12月4 日雲選一字第1080001794號函及雲林縣北港戶政事務所108 年12月3日雲北戶字第1080003085號函暨所附之許其安戶籍資料為主要論據。
五、訊據被告固不否認曾於95年6 月10日鎮民代表選舉前之某日，攜帶11,000元至許其安位於雲林縣○○鎮○○里○○00號之住處，以每票贈送千元現金之代價，請許其安轉知其親友共11人，於雲林縣○○鎮第00屆鎮民代表選舉時投票予陳炳炎等預備行求賄賂等事實，惟堅決否認有行求許其安投票予陳炳炎之行求賄賂犯行，並辯稱：伊與許其安是叔侄關係，許其安不會拿伊的錢，而且許其安是支持另一個候選人詹宜錫，伊當時是自己拿了11,000元，請許其安遊說其親友11人支持陳炳炎，但當場許其安沒有答應，所以也沒收伊的11,000元等語。辯護人則為被告辯護稱：被告僅拜託許其安遊說（勞務）其親友共11人，並不包括許其安本人，證人許其安已證述明確，無證據證明被告有行求賄賂之犯行，另被告及許其安皆未對於有投票權人著手行求，此部分行為亦僅止於預備，基此，行求許其安部分請諭知無罪，至於預備行求部分已罹於時效，請諭知免訴判決等語。
六、就被告被訴「預備行求賄賂罪」部分：㈠查第00屆鄉（鎮、市）民代表及村里長選舉投票日期為95年
6 月10日，雲林縣○○鎮第00屆鎮民代表第2 選區包含○○里、○○里、○○里、○○里、○○里及○○里，該選區共有6 位候選人參選，應選出4 位當選人，陳炳炎為該選區之候選人，該次選舉共獲得1232票，屬該選區第4 高票而當選，與獲得1351票之第3 高票當選人詹宜錫差距119 票，其中劉厝里部分，陳炳炎獲得99票、詹宜錫獲得138 票，兩人差距39票，陳炳炎之總票數與第5 高票之候選人蔡錦棟總票數相差135 票，劉厝里之得票數則少於蔡錦棟114 票；被告與陳炳炎為姨甥關係，於陳炳炎參選第00屆鎮民代表選舉期間替陳炳炎助選；而許其安投票日前4 個月以前即設籍於雲林縣○○鎮○○里○○00○0 號，於○○鎮第00屆鎮民代表選舉第2 選區為有投票權人，另被告為替陳炳炎助選，於95年
6 月10日投票日前之某日，攜帶現金11,000元至許其安上揭住處交予許其安，以1 票1,000 元之代價，要求許其安轉知其親友於第00屆鎮民代表選舉時投票予陳炳炎，惟此為許其安當場拒絕收受款項等事實，業經證人陳炳炎於調查員詢問、偵訊時（見偵卷第49頁至第66頁、第233 頁至第237 頁）、證人許其安於調查員詢問、偵訊及原審審理時（見偵卷第87頁至第95頁、第227 頁至第229 頁、第253 頁至第254 頁、第367 頁至第368 頁，原審卷第131 頁至第136 頁）證述在卷，並有雲林縣北港鎮民代表會107 年12月21日港鎮代人字第1070000875號函及所附雲林縣選舉委員會公告、第2 選區投開票所設置地點暨得票數、於該次選舉之總得票數及劉厝里之得票數、108 年1 月18日港鎮代人字第1080000049號函附陳炳炎擔任代表起迄時間、各該屆次及選舉日期之附表、雲林縣選舉委員會108 年12月4 日雲選一字第1080001794號函及雲林縣北港戶政事務所108 年12月3 日雲北戶字第1080003085號函暨所附之許其安戶籍資料在卷可憑（見偵卷67頁至第76頁、第243 頁至第245 頁；原審卷第109 頁、第
113 頁至第118 頁），復為被告所不爭執，此部分事實，均堪認定。
㈡被告預備行求賄賂證人許其安親友之前揭犯行，業據被告坦
認在卷（見原審卷第45頁、第86頁），且於本院所不爭執（見本院卷第52頁），並經證人許其安於調查站詢問時證稱：
第00屆次鎮民代表選舉前某日，伊跟朋友在家喝酒，被告到伊家後，直接拿11,000元現鈔給伊，伊將現金放在桌上，並詢問被告這現金要做什麼，被告表示要伊幫忙陳炳炎買票，伊當場拒絕，並將現金拿還給被告，並向被告表示伊支持詹宜錫，被告就離開等語（見偵卷第94頁）；於偵訊時證稱：
被告是伊叔叔，第00屆鎮民代表選舉前，被告曾經打電話問伊可不可以幫忙，伊喝酒的朋友及其家人有10幾個人都是好朋友，伊就跟被告說有11票，再多也沒有了。後來某個星期日，被告就直接到伊家裡拿11,000元給伊，伊放在桌上，問被告要做什麼，被告叫伊幫忙阿洲（即陳炳炎），被告拿錢給伊叫伊幫忙，伊就知道意思，因為小區選舉跟大區選舉不一樣，小區選舉就算是不同黨派，是朋友伊就稍微幫忙，但伊跟陳炳炎理念不合，伊不願意幫忙，就把錢還給他，之前會跟被告說伊有11票，可能是喝酒喝到一半接到電話哄他一下。被告拿11,000元，一票應該是1,000 元，這11票不包括伊自己，被告要伊把錢發給其他人，因為伊跟陳炳炎黨派不同，絕對不可能支持陳炳炎，被告知道伊很堅持，沒有要伊支持陳炳炎，也不會算伊這一票等語（見偵卷第228 頁至第
229 頁、第253 頁至第254 頁、第267 頁至第269 頁、第
367 頁至第368 頁）；於原審審理時證稱：陳炳炎是伊國小學長，有參選鎮民代表，被告跟陳炳炎是親戚，有幫忙陳炳炎助選，伊跟陳炳炎理念不同，所以沒有幫陳炳炎助選，95年的鎮民代表選舉前，被告有找伊幫忙，伊在電話中有答應，後來被告有拿11,000元給伊，但伊沒有拿，因為理念不同，伊不願意幫忙等語（見原審卷第132 頁至第136 頁）明確。
㈢觀諸證人許其安歷次證述，證人許其安於偵查中已證稱其知
悉被告交付11,000元之目的係為陳炳炎買票乙情，雖其於原審審理時對於其知悉被告交付11,000元之目的係為買票乙節刻意迴避且含糊其詞，然依證人許其安之智識、年齡及社會歷練，被告於選前之敏感時刻，特意攜帶現金至其住處，顯見其對於被告交付之11,000元之現金係為買票之賄款乙事，心知肚明，證人許其安應係擔心自身涉及對其親友行賄犯行而有所隱暪，不足作為有利於被告之認定。而被告亦供稱：因為欠陳炳炎人情，就要替陳炳炎幫忙買個10幾票，還他人情，許其安跟伊說有11票要挺伊，後來伊拿錢去許其安家時，要他把錢拿給那些人，但許其安改變主義說不挺陳炳炎，這11,000元是我自己的等語（見偵卷第19頁、第262 頁；原審卷第48頁）。被告上開自白情節，核與證人許其安證述情節相符，復參佐陳炳炎、詹宜錫、蔡錦棟於該次選舉之得票數，總票數依序相差119 票、135 票，顯見其等票數差距並非懸殊，況以一般選舉常情，部分有投票權人始終固定支持某位特定候選人，然亦可能有部分有投票權人因尚未決定支持對象之情形，此時或可因人情壓力、所支持之候選人配票等諸多因素之考量，始決定該次選舉欲投票支持之候選人，是被告為求提高陳炳炎之得票數，自行出資央請證人許其安代向其親友買票，以改變其等之投票意向，此亦與經驗法則相符，是被告所辯，尚非全然無據。
㈣按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選
舉罷免法第99條第1 項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144 條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。次按公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行求、期約、交付賄賂或不正利益罪，係以對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。所謂「行求」，指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思為已足，不以受賄者之允諾為必要。如行賄者與受賄者就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思表示已合致而尚待交付，則係「期約」。而所稱「交付」，指行賄者事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂而加以保持或不予返還收受。如行賄之相對人拒絕收受，顯無收受之意思，則行賄人應僅成立行求賄賂或不正利益罪。至行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人時，應僅成立預備投票行求賄賂或不正利益罪。是行賄者若未會晤有投票權之人，而委由第三人代為轉達行求賄賂或不正利益之意思表示，則以該第三人傳達予有投票權之人，始構成投票行求賄賂或不正利益罪。如行賄者係委由第三人交付賄賂或不正利益，則以該有投票權人同意或收受賄賂或不正利益時，行賄者始成立投票交付賄賂或不正利益罪，否則，有投票權人如拒絕收受，則行賄者應僅成立行求賄賂或不正利益罪。如該第三人並未轉達行賄者行求或交付賄賂或不正利益之意思，行賄者之意思表示既尚未到達有投票權之相對人，應僅成立預備投票行求賄賂或不正利益罪（最高法院101 年度台上字第277 號、100 年度台上字第1409號、98年度台上字第1951號判決意旨參照）。被告固於95年6 月10日投票日前某日，攜帶11,000元至證人許其安上揭住處，將11,000元交予證人許其安，並要求其分別向第2 選區有投票權之親友各交付1,000 元為對價，約定投票支持鎮民代表候選人陳炳炎，惟遭證人許其安當場拒絕並返還現金賄賂，業經認定如前，是依前開說明，證人許其安並未轉達被告行求賄賂之意思，被告此部分所為應僅成立預備行求賄賂罪。起訴書認此部分構成行求賄賂罪，容有誤會。
㈤再按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302 條第2 款定有明文。又94年2 月2 日修正後之刑法於95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項「從舊從輕」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。惟刑法施行法第8 條之1 另規定：「於中華民國94年1月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」，顯為前述修正後刑法第2 條第1 項之特別規定，自應優先適用。95年7 月1 日修正前刑法第81條、第80條第1 項第
3 款規定：「追訴權之時效期間，依本刑之最高度計算」、「1 年以上、3 年未滿有期徒刑者，追訴權因5 年內不行使而消滅」；修正後刑法第80條第1 項第3 款規定：「犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，追訴權因10年內未起訴而消滅」。而公職人員選舉罷免法第99條第2 項之預備行求賄賂罪，法定刑度為「1 年以下有期徒刑」。被告係於95年6 月10日投票前某日所犯預備行求賄賂罪，本案於修正後刑法施行前，並無追訴權時效停止進行之事由，追訴權時效已進行且完成，依前揭說明，應逕行適用行為時之修正前刑法規定，其追訴權因5 年間不行使而消滅，亦即追訴權時效至遲於100 年6 月10日前即完成，檢察官係於108 年1月11日開始偵查，於108 年8 月19日提起公訴，並於同年9月17日繫屬原審，有偵查卷宗、起訴書及原審卷宗可查。是縱被告確犯本案預備行求賄賂罪，其追訴權時效已然完成，依刑事訴訟法第302 條第2 款之規定，自應為免訴之判決。
㈥沒收部分：
⒈刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，於105 年
7 月1 日起施行。而據刑法本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法，合先敘明。又公職人員選舉罷免法第99條第3 項配合刑法關於沒收之規定，於107 年5 月9 日修正公布，並自000 年0月00日生效施行。參諸刑法第11條揭示「特別法優於普通法」原則，本案沒收部分自應優先適用公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，未規定之部分，則回歸適用刑法規定。
⒉105 年7 月1 日施行之刑法第40條之2 第2 項規定：「沒收
，除違禁物及有特別規定者外，逾第80條規定之時效期間，不得為之」，立法意旨係考量沒收為具獨立性之法律效果，雖無追訴權時效之適用，但沒收仍實質影響財產關係與交易安全，自宜明定時效，是以刑法第80條所定之時效期間為計，逾時效期間即不得為沒收。則本案被告所涉犯預備行求賄賂罪之追訴權時效至遲已於100 年6 月10日完成，有如上述，參照上開說明，被告預備行求之賄賂11,000元，亦因逾該罪之追訴權時效期間，而不得宣告沒收，併此敘明。
七、就被告被訴「行求賄賂罪」部分：㈠被告為替雲林縣○○鎮第00屆鎮民代表第2 選區之候選人陳
炳炎助選，於95年6 月10日投票日前之某日，攜帶現金11,000元至有投票權人許其安上揭住處交予許其安，以1 票1,00
0 元之代價，要求許其安轉知其親友於第00屆鎮民代表選舉時投票予陳炳炎，惟此為許其安當場拒絕收受款項等事實，業如前所認定（詳前揭㈠㈡所述）。
㈡關於被告有無行求證人許其安本人，約其投票支持陳炳炎乙
節，觀諸證人許其安於偵訊及原審審理時之歷次證述，其均證述被告並未向其買票（出處同前），且於偵訊時證稱：被告為其叔叔，兩人之祖父為親兄弟。兩人感情沒好，也沒壞，亦無金錢往來等語（見偵卷第253 頁至第254 頁、第267頁至第268 頁），及於原審審理時證稱：被告知道伊挺詹宜錫，要幫詹宜錫，怎麼會拿給伊，被告不會把伊算在裡面等語（見原審卷第135 頁）明確，核與被告於偵訊時供稱：錢是伊出的，伊拿錢給證人許其安，要他買11票，1 票1 千元，結果許其安要支持詹宜錫，就又把11,000元退給伊，伊因為許其安拿了錢又退給伊，伊很激動才會這樣跟陳炳炎說等語（見偵卷第17頁至第18頁、第209 頁），復於原審審理時供稱：許其安叫伊叔叔，伊怎麼會跟他買票，伊是叫許其安買他朋友的票，之前有跟許其安通過電話，他說他那邊有票，但後來有人找他幫忙，他就不幫伊了。伊很生氣，因為許其安一開始說要挺陳炳炎，後來又不挺，才會在電話中說氣話，氣許其安不講信用等語（見原審卷第50頁、第143 頁至第144 頁）相符，是被告上開所辯，尚非全然無據。又關於被告被訴上開犯行，檢察官雖引用卷附通訊監察譯文作為被告本案犯行之積極證據之一，惟卷附通訊監察譯文，係偵查機關為偵辦陳炳炎所涉違反公職人員選舉罷免法案件，而依原審核發之107 年度聲監字第707 號通訊監察書，於107 年11月1 日至同年11月26日對陳炳炎所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因而查知陳炳炎以上開門號，於
107 年11月4 日，與被告所持用之門號0000000000號進行通話，並據此製成譯文等情，有上開通訊監察書及附表、譯文各1 份（見偵卷第34頁至第36頁、第185 頁至第186 頁）可稽。觀諸卷附通訊監察譯文顯示，其中被告於107 年11月4日以電話號碼0000000000號撥打陳炳炎所使用之電話號碼0000000000號門號，雖有對陳炳炎表示「我跟你說，我們傻其安，當初第三屆，就答應我了，拿你的錢，去挺詹宜錫」等語，而公訴意旨即引用此段對話內容之通訊監察譯文，作為起訴被告對許其安行求賄賂之證據。惟前揭被告與陳炳炎就
107 年11月4 日之通話內容，對被告而言係「另案監聽」所附帶取得，而實施通訊監察之本案係關於陳炳炎參選雲林縣○○鎮第00屆鎮民代表選舉是否涉及賄選情事，與被告於陳炳炎參選雲林縣北港鎮第00屆鎮民代表時是否涉及行求賄賂、預備行求賄賂情事，其間並無關聯性，自無法以之作為認定被告有行求賄賂證人許其安之證據。是本案被告雖有交付11,000元予證人許其安，惟尚無從以此遽認被告有對證人許其安「本人」行求賄賂，要求許其安於該次鎮民代表選舉時投票支持陳炳炎之犯行。
㈢綜上所述，公訴意旨所舉證據，不足為被告有對許其安「本
人」為行求賄賂犯罪之積極證明。是依上開說明，自應為有利於被告之認定，則此部分尚不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知。
八、原審因認被告係於95年6 月10日投票前某日犯預備行求賄賂罪，經適用行為時之修正前刑法規定，其追訴權因5 年間不行使而消滅，至遲於100 年6 月10日前即完成，檢察官係於
108 年1 月11日開始偵查，於108 年8 月19日提起公訴，並於同年9 月17日繫屬原審，是縱被告確犯本案預備行求賄賂罪，其追訴權時效已然完成，應為免訴之判決，至於被告預備行求之賄賂11,000元，亦因逾該罪之追訴權時效期間，而不得宣告沒收。另公訴意旨所舉證據，不足為被告有對許其安「本人」為行求賄賂犯罪之積極證明，因而就被告被訴行求賄賂罪部分，對被告為無罪之諭知，經核均屬允當。檢察官上訴指摘本案預備投票行賄部分與投票行賄部分為實質上一罪，不應分別為免訴及無罪之諭知，且原判決認定被告無罪部分為不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（應受刑事妥速審判法限制）。
本件被告不得上訴。
書記官 施淑華中 華 民 國 109 年 6 月 24 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。