臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度醫上易字第533號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 張耀台選任辯護人 蔡文斌律師
林冠廷律師李明峯律師上列上訴人因被告業務過失致重傷害案件，不服臺灣臺南地方法院107年度醫易字第1號中華民國109年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度調醫偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告張耀台為址設臺南市○○區○○路0段00號○○○○○○醫院（委託○○○○○○興建經營）外科醫師，平日以提供醫療服務為業，為從事業務之人。張耀台於民國104年11月10日13時21分許起至14時40分許止，在上址醫院，為告訴人甲男執行右側腹股溝疝氣修補手術，以人工網膜協助修補後，本應注意使用人工網膜修補較會發生靜脈血液回流受阻，有發生血栓引發動脈血液供應受阻導致睪丸壞死之可能性（發生率為0.2～1.1％），又發生血栓後20小時內施行手術治療，打開疝氣手術傷口，將人工網膜放鬆或打開肌膜縫合處，有恢復睪丸血液循環之病例，竟疏未注意處理，於104年11月13日11時50分許，告訴人甲男至上址醫院急診室就診，主訴右側陰囊疼痛16小時以上，於同日14時17分許，轉至同院泌尿科石欣衛（另經檢察官不起訴處分確定）醫師門診就診，因石欣衛發現告訴人甲男右側睪丸扭轉，安排緊急手術預定作睪丸固定術，術中發現右側睪丸缺血，精索血管腫大充血，懷疑與疝氣手術有關，於術中向被告諮詢，被告仍認為與原疝氣手術相關之可能性不高，拒絕打開疝氣手術傷口進行處理，石欣衛再與告訴人甲男家屬討論，於當日僅完成睪丸固定術，致告訴人甲男右側睪丸終因缺血性病變壞死，於104年12月14日，在臺南市○○區○○路000號奇美醫療財團法人奇美醫院，接受右側睪丸切除手術，嚴重減損告訴人甲男生殖之機能。因認被告涉犯108年5月29日修正前刑法第284條第2項後段之業務過失重傷害罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯業務過失重傷害罪嫌，主要係以被告之供述、告訴人甲男之證述、證人石欣衛之證述、○○○○○醫院、奇美醫院病歷資料、醫審會107年2月27日衛部醫字第1071608847號函復之鑑定書（編號0000000號）等證據為據。被告則矢口否認有何業務過失致重傷害犯行，辯稱：告訴人甲男後來看診時，院內放射科醫師、石欣衛醫師都做過相關病況診斷檢查、超音波檢查，放射科醫師做完當下就給了即時報告，石欣衛醫師也看了這樣的結果，他認為這樣的報告與他看到的結果是吻合的，他看完後把結果告知我，我再從電腦又仔細看了報告內容，的確如石欣衛醫師所述，所以我才決定不打開傷口。當時受術部位的血流已經沒有，睪丸壞死，最後石欣衛醫師把告訴人甲男安排到手術室以後，直接打開陰囊並拿出睪丸，他是泌尿外科專科醫師，他直接目視判斷，與超音波檢查的報告、睪丸的實際狀況是一樣的，所以當下我當然不可能再打開傷口去處理疝氣的地方等語。辯護人則辯護稱：事發當時被告得知之資訊都是告訴人的睪丸已經壞死，主治醫師石欣衛醫師也表示建議要摘除，認為沒有救回的可能，被告在這種情況下，才跟石欣衛醫師表示說，他認為沒有打開原手術傷口，避免感染之必要。事後放射科及切片報告，也都認為病患睪丸當時已經壞死，所以病患的睪丸壞死，與被告是否打開原手術傷口並無因果關係存在。醫審會4次報告，都是依照文獻資料探討，醫審會從來不願意正面回應，本件病患是否有救治可能，就具體個案而言，該病患睪丸已經壞死，被告臨床判斷認為沒有救治可能，所以沒有打開原手術傷口必要，被告沒有違反醫療人員應盡之注意義務等語。
肆、醫療行為旨在救治人類疾病，維護人民健康，隨著時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新，醫療水準不斷提升，且其行為本質上具有專業性、風險性、不可預測性及有限性的特色，醫護人員於實施醫療行為時若有過失致人死傷，不免須擔負刑事責任。鑑於醫療爭議事件動輒以刑事方式提起爭訟，醫病關係逐漸惡化，如果在法律上對醫師過度苛責與檢驗，不僅無助於民眾釐清真相獲得損害填補，反而導致醫師採取防禦性醫療措施，阻礙醫學技術進步及原本治療目的。為確保醫師執行業務順遂，導正緊繃的醫病關係，民國107年1月24日公布施行之醫療法第82條新增第3項、第4項，分別規定：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」、「前2項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」其目的在於限縮醫師過失責任範圍，減少其因執行業務而受刑事訴追風險，並朝向醫師過失責任判斷要件的精緻與明確化。是修正後醫療法第82條第3項對於過失責任的認定標準既界定為「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」，並於同條第4項揭櫫多元判斷標準，顯係為降低醫師過失責任，有利於醫療行為人，爾後無論修法前後關於醫療刑事過失責任的認定，自應以此作為判斷準據（最高法院107年度台上字第4587號判決意旨參照）。是以，本件被告於104年11月10日所為之醫療行為，關於是否違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量，而應負刑事業務過失責任，應有上開醫療法第82條第3項、第4項規定之適用。
伍、本件醫療過程依告訴人甲男之指訴、○○○○○○醫院104年11月12日診斷證明書及病歷（診治醫師：被告，警卷第23-46頁）、104年11月17日診斷證明書及病歷（診治醫師：石欣衛，警卷第47-59頁）、○○○○○○醫院委託○○○○○○興建經營106年6月27日○院醫事字第1060001940號函及告訴人甲男病歷資料及光碟（○○醫院病歷卷）、奇美醫療財團法人奇美醫院104年12月12日診斷證明書及病歷（主治醫師：劉建良，警卷第60-64頁）、106年4月26日（106）奇醫字第1452號函及告訴人甲男歷資料及光碟（奇美醫院病歷卷）、109年5月7日（109）奇醫字第1992號函及函附病情摘要（原審卷第373-375頁）、○○○○○○醫院104年11月13日手術紀錄（原審卷第83頁）、手術同意書（原審卷第233-234頁）、出院照護摘要（原審卷第235頁）等證據，核以被告之供述，足以認定如下：
一、告訴人甲男因右下腹痛、右側腹股溝有突出腫脹物，於104年11月2日前往○○醫院家庭醫學科門診，經醫師王維理診斷為右側腹股溝疝氣，轉由一般外科門診處理，於同年月3日由被告門診後，診斷為右側腹股溝疝氣，安排於同年月9日住院，翌日（10日）由被告於告訴人甲男半身麻醉情況下，施行人工網膜（mesh）疝氣修補手術，術後住院2日，於同年月12日出院。
二、告訴人甲男於104年11月13日11時許，因右側陰囊疼痛，前往○○醫院急診就診，經超音波檢查後，轉由泌尿科石欣衛醫師門診，經石欣衛醫師診斷為右側睪丸缺血性病變，當日住院，並由石欣衛醫師進行右側陰囊探查及右側睪丸固定手術，手術過程中發現右睪丸缺血、精索血管腫大，懷疑與疝氣修補手術有關，因而會診諮詢被告，並考量告訴人甲男家屬意見後，由石欣衛醫師進行右睪丸切片並固定並縫合傷口，告訴人甲男於104年11月17日出院。
三、告訴人甲男於104年11月26日再度前往○○醫院泌尿科石欣衛醫師門診，經告知睪丸切片結果為睪丸壞死，建議切除，然當日告訴人甲男並未接受睪丸切除之建議。
四、告訴人甲男於104年12月4日因右側睪丸疼痛前往奇美醫院急診就診，經診斷為睪丸無血液循環，建議切除，而於同日16時許，接受右側睪丸切除手術，於同年月7日出院。
陸、被告上開肆、一部分所為之醫療行為（即施行人工網膜疝氣修補手術及術後住院照護部分）並無違反醫療常規，此經醫審會醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定後，提出鑑定意見略以：㈠依○○醫院病歷紀錄及手術紀錄，甲男之病症為右側腹股溝疝氣，被告施行疝氣手術，符合適應症，其手術過程係以人工網膜協助修補，過程順利。依文獻報告，疝氣手術後發生睪丸缺血多發生在手術後2至3天，其發生率為0.2至1.1%，本案上開處置尚符合醫療常規。㈡104年11月9日甲男入院，11月10日接受被告施行疝氣修補術，於11月12日出院，當日晚上甲男開始疼痛，於11月13日11時許至○○醫院急診室就診，依此推斷，甲男住院觀察恢復期間，有輕度傷口疼痛，小便自解，已給予止痛口服藥物治療，當時睪丸血栓並不明顯，故被告於病人住院期間未發現處理血栓問題，尚無疏失（偵四卷第48-49頁）等語。依上開鑑定意見，被告所施行之人工網膜疝氣修補手術，符合告訴人甲男之適應症，且疝氣修補手術術後，發生血栓導致睪丸缺血，為該手術之醫療風險，並非手術失敗所導致，被告並無違反醫療常規之情況。此外證人即甲男104年11月13日之急診泌尿科醫師石欣衛亦證稱：（疝氣手術的可能風險有哪些？）⒈手術部分的感染，畢竟是外來材質人工網膜，可能會有感染問題。⒉合併出血、血腫。⒊支配到睪丸的部分，可能會傷害到輸精管，造成精蟲製造、排空有問題。⒋影響相關血流，可能造成睪丸缺血、壞死，這些併發症是醫學上比較難以預防的，在任何情況下都有一定發生的比率，臨床上無法說這樣的手術百分之百安全（同卷第179頁）等語在卷，與上開鑑定意見亦屬相符。另就術前之可能併發症告知部分，依○○醫院手術同意書記載（安南病歷卷第47頁），被告已告知「手術之風險及成功率」「手術併發症及可能處理方式」、「預期手術後可能出現之暫時或永久症狀」等項，甲男則聲明「醫師已經向我解釋，並且我已經詳細閱讀附件有關說明，瞭解施行這個手術的風險、成功率之相關資訊」、「我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善我的病情」，並於同意書上簽名。再依○○醫院手術安全確認單之記載（同卷第25頁），關於「詢問病人是否已瞭解手術步驟、風險、預後、及提代療法部分」亦經主護護理師勾選確認，有上開確認單及護理紀錄可考。另依護理紀錄記載（同卷第29-37頁），104年11月10日手術後之15時54分、17時35分、11月11日2時55分、9時15分、17時39分、11月12日3時34分，均記載甲男無不適主訴，於104年11月12日10時55分出院，是以，就被告對甲男進行人工網膜疝氣修補手術及術後住院照護部分，尚無何注意義務之違反可言。
柒、告訴人甲男出院後因患部不適，於104年11月13日11時許，再前往○○醫院急診就診，由石欣衛醫師擔任主治醫師，並會診被告，而起訴意旨認為，本件被告之過失為，被告本應注意使用人工網膜修補較會發生靜脈血液回流受阻，有發生血栓引發動脈供應供應受阻，導致睪丸壞死之可能，又發生血栓後20小時內施行手術治療，打開疝氣手術傷口，將人工網膜放鬆或打開肌膜縫合處理，有恢復睪丸血液循環之病例，竟殊未注意，於104年11月13日11時50分許，甲男前往○○醫院急診時，由石欣衛醫師會診被告，被告仍認為睪丸缺血與疝氣手術相關之可能性不高，拒絕打開疝氣手術傷口進行處理，導致睪丸缺血性壞死，而於同年12月14日由奇美醫院進行右側睪丸切除手術，然查：
一、起訴意旨認為被告涉有上開過失責任，主要係依醫審會第1次鑑定意見，該鑑定意見就被告對甲男進行人工網膜疝氣修補手術及術後住院照護部分，認為並無違反醫療常規，已如上所述，起訴意旨所稱，人工網膜修補手術所生之靜脈血液回流受阻，本屬該項手術之醫療風險，並非可歸責於被告之手術疏失，所稱「較會產生靜脈血液回流受阻」，依上該鑑定意見指出，疝氣手術後發生睪丸缺血多發生在手術後2至3天，其發生率為0.2至1.1％（偵四卷第48頁），其發生率不高，且多在術後2至3天內發生，本件甲男於104年11月9日入院、10日手術、12日出院，且於住院期間並未發現血栓情況，鑑定意見認為，被告此部分之醫療處置，並無違反醫療常規，尚無疏失（同卷第48頁背面），應先敘明。
二、甲男於104年11月13日11時50分前往○○醫院急診，由石欣衛醫師擔任主治醫師，並會診被告後，並未將疝氣手術傷口打開部分，醫審會第1次鑑定意見認為：「比較大的疝氣及復發性疝氣等手術，進行疝氣袋剝離較容易傷害睪丸靜脈叢，影響靜脈回流，使用人工網膜修補亦較會發生靜脈血液回流受阻，而發生血栓引發動脈血液供應受阻導致睪丸壞死，又發生血栓後20小時内施行手術治療，打開疝氣手術傷口，將人工網膜放鬆或打開肌膜縫合處，有恢復睪丸血液循環之病例。因此，甲男於術後恢復期間内，睪丸有缺血及精索血管腫大充血等情形，依11月13日之手術紀錄，當時被告拒絕打開疝氣手術傷口進行處理，難謂無疏失之嫌」（偵四卷第48頁背面），依上開鑑定意見，似認為於血栓發生後20小時內打開疝氣手術傷口進行相關處理，有恢復血液循環之病例，因而認為被告「拒絕打開」傷口進行處理，有所疏失，然急診當日係由石欣衛醫師擔任主治醫師，被告為接受會診之醫師，被告是否得以全權決定甲男治療方式，本非無疑，再石欣衛醫師會診被告後，亦未將疝氣手術傷口打開，而係依家屬要求保留睪丸並縫合陰囊探查傷口，偵查中檢察官亦就此部分石欣衛醫師是否涉有醫療疏失一併函請鑑定（偵四卷第47頁背面委託鑑定事由㈢），鑑定意見就此部分則認為：104年11月13日由石欣衛醫師施行手術，術中石醫師已向家屬建議睪丸切除，但家屬要求保留右睪丸，故石醫師作睪丸切片後縫合傷口。若確定睪丸壞死，應建議睪丸切除，然若認為仍有恢復血液循環之可能，則可暫時保留睪丸，確定無法回復始進行切除。本案病人有接受切片手術，病人手術後回診（11月26日），石醫師已告知缺血壞死之睪丸留在體内有可能萎縮感染、惡性變化及產生抗體，建議切除，故其處置並無疏失（同卷第48頁背面），鑑定意見已指出，石欣衛醫師於急診當時建議甲男家屬「切除睪丸」，並認為石欣衛醫師告知家屬，缺血壞死之睪丸留在體內有感染之風險，石欣衛醫師並無疏失，則鑑定意見一方面認為，石欣衛醫師建議睪丸應切除（亦即睪丸已經無恢復血流之可能）並無違反醫療常規，另方面卻又認為，急診當時如開啟疝氣手術傷口有使睪丸血流恢復之可能，被告拒絕打開傷口違反醫療常規，其就同一醫療處置（即於急診當下判定右睪丸已壞死無手術恢復可能）是否違反醫療常規之判斷標準似有自我矛盾之處。
三、實則，石欣衛醫師於急診時，先依急診醫師之超音波檢查報告，判斷右側睪丸並無血流，於接受手術治療後，除再度進行超音波檢查外，另對甲男進行陰囊探查手術，認為甲男右側睪丸已無血流，達到壞死程度，因而建議切除，此為其於原審以證人身分證述明確如下：
㈠、我記得甲男是11點多到急診室，後來急診室醫師因為他的主訴做一些診斷，先請放射科醫師安排超音波檢查，發現睪丸缺血，所以懷疑會不會有睪丸扭轉的可能，印象中應該是14時左右，我接到會診去急診室評估，發現他右側腹股溝上有傷口，另外睪丸摸起來會有疼痛感，我當下安排超音波檢查，確實右側睪丸是缺血狀況，因為甲男年輕，當下第一個懷疑是不是有睪丸扭轉可能，就跟家屬討論過後，做陰囊探查手術（原審卷第164頁）。
㈡、缺血狀況就是在超音波底下完全看不到血流，完全沒有，代表上面走到睪丸的血流是完全阻斷的，不曉得原因，因為如果還有一絲絲血流，一般會認為還有部分血流通過（同卷第165頁）、後來手術進去是把陰囊打開，將右側睪丸暴露，是要看他睪丸上端的精索，就是血管、神經走向位置，是否有扭曲狀況，暴露出來以後，其實是沒有扭轉的狀況，但是睪丸本身已經發紫變黑，是缺血的表現（同卷第166頁）。
㈢、（你看到睪丸發紫，當下有無認為就可以判斷應該要切除？）當下並沒有扭轉的問題，應該是更上源頭血管的問題，主要是發紫，我們也有當他做局部熱敷，希望可以促進循環，但是並沒有改善，所以認為應該是缺血性壞死狀況，一般建議是要切除。（你認為睪丸缺血壞死，是否跟家屬建議切除？）是。我建議要切除，那時候有請甲男母親進來，我跟他陳述說我有請被告過來會診，但是就睪丸狀況來說，缺血壞死基本上是要建議切除，有沒有其他確切造成的原因，可能要跟被告討論，看看有沒有其他可能性（同卷第166頁）、就我個人來說，因為我覺得甲男的狀況是不可逆的，所以我也不會想說要造成另外一個感染而去打開原傷口，這狀況下我會問原本手術的醫師，看有沒有一些相關可能造成的狀況（同卷第183頁）。
四、石欣衛醫師於治療過程中，曾會診被告，會診原因並非商討如何恢復甲男右側睪丸功能，而是探討右側睪丸發生缺血壞死原因，而當下石欣衛醫師亦認同右側睪丸已經壞死，無須再開啟疝氣修補手傷口，並無起訴意旨所指：被告「拒絕打開傷口」之情況，此亦為證人石欣衛證述如下：
㈠、被告來會診時，我跟他討論甲男情況，請他看甲男睪丸缺血狀況，我說看起來沒有扭轉的問題，可能跟上源頭的血管問題相關，我要問被告是否覺得上次手術有一些相關問題，他覺得沒有，我問他有沒有需要把上面手術打開做處理，被告說應該沒有問題，傷口部分不用再打開，不需要（原審卷第168頁）、被告並沒有強硬的要求絕對不可以打開傷口，是覺得不需要，這是我們討論出來的結果，我同意被告認為不需要打開傷口（同卷第176-177頁）、（如果被告說不需要打開，依你的權限是否可以自己打開？）其實手術我可以自己打開，但是因為就我的意見，我也不希望去打開，因為第一個我覺得它的壞死應該已經是一個事實的狀況，去打開原本的傷口並不會改變壞死的問題，再加上原本的傷口，因為是一個疝氣手術，打開原本的傷口會有感染性的問題，所以依我的意見，我也不會把他打開。因為疝氣手術比較特殊的是會補一個人工網膜，是外來物在身體裡面，這樣再次暴露，可能使原本手術擔心的感染問題，尤其是如果從陰囊這個部分，相對比較沒有那麼乾淨，又跨到上面比較乾淨的區域，就會比較擔心感染問題（同卷第176-177頁）、我諮詢被告時，並不是要求被告打開傷口，而是問有沒有像是疝氣手術相關可能造成的問題，不是我要求被告打開傷口他不願意打開（同卷第186頁）、如果我認為有打開手術傷口的必要性，被告拒絕，我當然會手術，因為畢竟有可能遇到別的個案是在別的地方動手術以後過來的狀況，如果病患是在其他醫療院所做的，然後急診送到我這邊來，我認為要打開還是會自己處理，如果會有改善的話（同卷第189頁）。
㈡、（依你的判斷打開並不會改善，考量點有哪些因素？）第一是甲男睪丸我看到的狀況我覺得已經是壞死的狀況，所以我建議是切除了，再將上面的傷口打開只是增加了另外的感染問題，或是打開以後疝氣復發，所以當下我的意見是切除，並沒有要打開上面的傷口（同卷第168-169頁）、（有無考慮到病患感到疼痛後經過多久時間？可以做怎樣的處理，是否有改善的機率？）我當下選擇陰囊探查手術，就是擔心扭轉問題，如果扭轉趕快做復位是有改善機會，但如發現並沒有扭轉狀況，應該是上源頭的與手術相關的問題，因為手術已經是3天前，說真的這樣缺血的狀況已經是太久了，基本上是不可逆的狀況（同卷第169頁）、（當下是否認為病患右側睪丸存活機率已經是零或趨近於零？）基本上是這樣子。一般來說，睪丸缺血超過24時以上，幾乎大概都會摘除掉了，如果是手術以後的情況，時間已經超過3天了（同卷第169-170頁）、因為時間點上太久了，我覺得基本上是不可逆了，就是壞死的狀況（同卷第176頁）、（假設可以追根究底到最深層的原因處理，理論上是否有可能改善睪丸缺血的狀況？）就時間點上面，我覺得是不可能（同卷第178頁）、就時間點上，我覺得甲男睪丸壞死的時間應該是手術以後就造成的狀況（同卷第191頁）。
㈢、當時有幫甲男做切片送去化驗，證實了是壞死狀態，切片雖然是部分組織，但是否能夠完全確定睪丸沒有改善或存活的可能性，除非整個睪丸拿掉以後才能判斷，但因為加上超音波檢查，我覺得超音波檢查並沒有看到血流，而且拿出來組織也是壞死的（同卷第170-171頁）、（這個案例你會建議切除是否是你認為那時候在做怎麼樣的處理已經都沒有救回的機會？）對，可以這麼說，這是我判斷（還是說他有救回、改善的機率，只是比較小？）基本上我是認為沒辦法救回，不然我不會建議切除（同卷第172-173頁）、基本上睪丸會有3條血管，如果部分血栓發生在其中1、2條血管，或許可能還有血流狀況，這時候監測睪丸本身就會看到有血流，可能還有那1條血管供應，但是這個案例超音波檢查結果，血栓狀況已經是完全沒有血流，當初先請放射科醫師照過超音，那時候看到就是沒有血流，後來我再做一次超音波，那時候也是沒有血流（同卷第184頁）。
五、依證人石欣衛之證述，甲男於急診當時，右睪丸已屬缺血性壞死狀態，並曾告知甲男家屬建議切除等情，有以下病歷資料可佐：
㈠、依住院病程紀錄，104年11月13日、14日均記載：「⒈Scrotal
echo : no intact blood flow of right testis」、「⒋W
arm packing for a while and explain to the patient'sfamily about orchiectomy（睪丸切除） due to right ischemic testis' change. Patient's family decided tokeep right testis and then explained about possibili
ty of maliganant change or possible antibody formati
on in future.」、「Explaination to the patient and h
is family again about preservation of right testis a
nd possibility of persisted no blood flow of right testis and possibility of maligancy change, atrophy,antibody formation or infection in future and then n
eed to right orchiectomy.」（○○醫院病歷卷第73-74頁），相同之記載亦可見於石欣衛醫師之手術紀錄（同卷第81頁），可見於104年11月13日急診時，石欣衛醫師已經判定甲男睪丸並無血流，雖曾進行熱敷等醫療措施，仍無效果，且已提出切除睪丸之建議，並因甲男家屬拒絕切除，而另告知將壞死睪丸留置體內之可能風險。
㈡、除上開病程紀錄（由輔助紀錄人馮佳容協助紀錄），及石欣衛醫師之手術紀錄外，另依甲男母親張秀葉所簽立之手術同意書，於醫師之聲明欄位內，由石欣衛醫師記載：「我已經給予病人充分時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆：若發現右側睪丸缺血性壞死，必要時需做右側睪丸切除」等語，病人之聲明欄位，則由甲男之母張秀葉於「基於上述聲明，我同意進行此手術」、「立同意書人簽名」欄位下簽名，可見石欣衛醫師於治療後，確實有發現甲男右側睪丸缺血性壞死，並建議切除之事實，是證人張秀葉於原審審理時證稱：去急診的時候石欣衛醫師來會診，當時有照超音波，照完說沒有血流了（同卷第195-196頁）、只有跟我說沒有血流，沒有說已經壞掉了（第203頁）、沒有說要切除（同卷第208頁）等語，與上開病歷資料尚不相符。
㈢、石欣衛醫師不僅於手術紀錄記載上情，並向甲男母親告知後取得其同意進行陰囊探查手術，另甲男於急診時，係由急診醫師胡耿瑋收治，並會診石欣衛醫師，依石欣衛醫師回覆予胡耿瑋醫師之會診回覆單記載（安南病歷卷第55頁）：「Th
ere was no blood flow in right testis noted by Doppl
er scrotal echo.」等情，亦指出依檢查結果，右側睪丸並無血流狀況。而石欣衛醫師當天雖將右側睪丸保留並固定於陰囊中，然同時進行右睪丸切片，依切片檢驗結果，右側睪丸確實為壞死狀態，此除為其供述在卷外（原審卷第170-171頁），另依○○醫院病患報告之紀錄（同卷第115頁），甲男確實於104年11月13日進行切除性切片(excisional biopsy)，檢驗結果為凝固性壞死(coagulative necrosis)，與石欣衛醫師之證述均屬相符。
六、是以，甲男於104年11月13日11時許急診時，先經急診醫師胡耿瑋進行超音波檢查，已發現其右側睪丸無血流狀況，轉診由石欣衛醫師主治時，除再次以超音波檢查外，另依目視及溫熱水浸泡，仍無法恢復血流，當下石欣衛醫師已經判定甲男右側睪丸屬壞死狀態，建議切除，然考量家屬意見後，於告知家屬相關風險之情況下，將右側睪丸放回陰囊並固定，期間雖曾通知被告前來會診，然會診目的並非討論如何使右睪丸恢復血流，而係詢問右側睪丸無血流狀況與104年11月10日由被告所進行之人工網膜疝氣修補手術有無關連，而石欣衛醫師於會診被告後，亦認同無再開啟疝氣手術傷口之必要，其原因即在於，依當時狀況判斷，甲男右側睪丸已壞死而無法恢復血流，為避免無益之細菌感染等風險，並參考甲男家屬之意見後，並未進行右側睪丸切除手術，應可認定。準此，上開醫審會第1次鑑定意見指出：「發生血栓後20小時內施行手術治療，打開疝氣手術傷口，將人工網膜放鬆或打開肌膜縫合處理，有恢復睪丸血液循環之病例」，僅屬過往病歷研究之性質，並非本案狀況，本案狀況依石欣衛醫師當下之判斷，右睪丸已經壞死，無回復睪丸血液循環之可能，則其鑑定結果認為，急診當時未打開傷口，導致睪丸缺血性壞死，實有未考量上開石欣衛醫師證述之當時客觀狀況之推論前提事實錯誤，而石欣衛醫師當下判斷甲男之右睪丸已壞死，屬專科醫師之判斷，被告會診時因而認為並無開啟疝氣傷口之必要，難認有何應注意而未注意之疏失，本屬明確，況石欣衛醫師當下判斷甲男右睪丸已經壞死，除依上開目試、溫熱水浸泡、超音波檢查結果綜合判斷外，另經切片檢查，檢查結果亦顯示確實有壞死之事實，即難謂石欣衛醫師當下之判斷有何違反醫療常規之狀況，然醫審會第1次鑑定報告，一方面肯定石欣衛醫師急診時之處置並無疏失，卻認為被告依石欣衛醫師之判斷（即右睪丸無恢復血流之可能），認為無須開啟疝氣手術傷口，有所疏失，其鑑定意見存有矛盾之處甚明。
捌、醫審會第1次鑑定意見，有上開難以盡採之處，於原審審理時，又經原審法院就相關疑義2度委請醫審會進行補充鑑定，醫審會第2次鑑定意見，就被告違反醫療常規部分認為：「因本案病例少見，故有此類醫療經驗之醫師很少，被告可能未考慮及疝氣手術可能會影響睪丸血液循環，從而並未進一步思考打開傷口可能得以救治睪丸壞死，且越早打開救治機率自然高出許多，泌尿科石欣衛醫師已經告知右睪丸缺血，精索血管腫大缺血，可能與疝氣手術有關，惟被告拒絕打開手術傷口，當時應打開原傷口，將血液循環之障礙去除，始能救治缺血之睪丸，故被告決定不打開原傷口處置，難謂無逾越合理臨床專業裁量」、「被告之處置有疏失，原因為病人至石欣衛醫師門診就診時，石欣衛醫師懷疑病人右睪丸缺血可能與疝氣手術有關，經諮詢被告後，被告拒絕打開原傷口，導致病人右睪丸缺血性壞死」（原審卷第262-263頁），上開鑑定意見所指，疝氣手術後發生血液循環不良情狀，如即早將疝氣手術傷口打開，除去血液循環障礙，越能救治睪丸部分，有其引據之醫學參考資料為憑，並為證人石欣衛醫師於原審作證時所肯認（原審卷第172頁、189頁），固堪認為醫學普遍之常規處置方式，然上開處置方式，仍應以睪丸缺血狀況並未導致睪丸壞死為前提，如睪丸已屬壞死狀態，即無再開啟疝氣手術傷口以回復血流之可言，而本件石欣衛醫師於急診門診時，已經認定甲男之右睪丸屬缺血性壞死狀態，第一時間向家屬建議切除，因家屬仍有疑慮，乃暫時將右睪丸放回固定於陰囊中，業如上所詳述，而石欣衛醫師雖會診被告，然會診原因並非討論右睪丸是否有救治之可能而需打開疝氣手術傷口，石欣衛醫師係就睪丸呈現缺血性壞死狀態是否與疝氣手術有關詢問被告，並無鑑定意見所指，被告「拒絕」打開疝氣手術傷口之情況，鑑定意見上開所依憑之鑑定基礎，實與證人石欣衛所證述之事實經過有所出入。
玖、醫審會第2次鑑定意見，因仍有上開疑慮，經原審法院就「依甲男之病歷資料顯示，104年11月13日之右側睪丸是否壞死」，及「104年11月13日甲男前往急診時，石欣衛醫師會診被告，被告判斷甲男右側睪丸已經無救治之可能，是否符合醫療常規？」送請醫審會第3度送請補充鑑定，鑑定意見略以：甲男於104年11月13日11時50分急診時，石欣衛醫師發現睪丸缺血，並未發現扭轉，但精索血管腫大充血，懷疑與疝氣手術有關，被告認為與疝氣手術相關性不高，惟如果是睪丸扭轉，動脈血液直接受影響，很快就發生睪丸壞死，而疝氣手術影響靜脈回流，進而影響微血管，最後導致動脈血液無法供應睪丸，睪丸需有相當時間始呈現缺血，才會導致11月10日接受手術、11月12日疼痛，而11月13日手術時睪丸至少有部分壞死」、「依文獻報告（前次醫事審議委員會第0000000號鑑定書之參考資料），睪丸缺血12小時打開原手術部位，有50%之救治機率，缺血24小時始打開，尚有10%之救治機率，如不打開救治，則完全無救治機會。打開手術部位，再作觀察是否血管按摩、溫熱等，如果睪丸顏色回復原樣，則有可能保留睪丸，然不打開就一定會壞死。人體的血液係由動脈血先至微血管後，再至靜脈回流心臟，靜脈受阻後等微血管塞爆，動脈血無法進來，但此時將靜脈阻塞打開，或許有可能回復，除非已缺血太久，睪丸已經無法回復。故本案被告未打開手術部位即判斷病人右側睪丸無救治之可能，似不符合醫療常規」（原審卷第331-332頁），依上開鑑定意見，認為104年11月13日急診時，依病例判斷，甲男右睪丸「至少已經有部分壞死」，並重申依文獻報告，越早打開疝氣手術傷口，救治機率越高，並進一步指出，本件甲男於急診時，應「打開手術部位，再觀察是否血管按摩、溫熱」、「如果不打開一定會壞死」，然而，本件急診時係由石欣衛醫師主治，其當時曾有對甲男右睪丸進行溫熱然無效果之醫療處置，已如上所述，則如依鑑定意見所指，本件應「先打開疝氣手術傷口」，再決定是否進行按摩溫熱，與上開石欣衛醫師之處置方式並不相同，則如上開鑑定意見所稱之處理步驟屬醫療常規，醫審會第1次鑑定意見認為，石欣衛醫師之處置並無疏失，反而認為被告違反醫療常規，所稱醫療常規為何，即有未明。再者，石欣衛會診被告後，2人均認同當下無需開啟疝氣手術傷口，石欣衛醫師認右睪丸已無救治之可能，因而向甲男家屬建議切除右睪丸，然考量甲男家屬之意見，於告知不切除壞死右睪丸可能之風險後，仍將右睪丸復位縫合，則如依醫審會第3次鑑定意見，依醫療紀錄判斷右睪丸「至少部分壞死」，而非全部壞死，則石欣衛醫師為急診之主治醫師，其在睪丸僅部分壞死仍有回復功能之可能性下，建議家屬切除右睪丸，如何又不違反醫療常規，反而係會診之被告違反醫療常規，實有未盡明瞭之處。
拾、綜上，被告於104年11月10日為甲男所進行之人工網膜疝氣修補手術，及同年月10日住院至12日出院之術後住院照護部分，醫審會第1次鑑定見認為，被告並無違反醫療常規，起訴意旨雖認為，被告於甲男104年11月13日11時許，返回○○醫院急診時，在主治醫師石欣衛會診被告諮詢意見時，因認甲男右睪丸缺血與疝氣手術相關之可能性不高，「拒絕打開疝氣手術傷口」，導致甲男右睪丸缺血性病變壞死，而於104年12月14日由奇美醫院切除，使甲男受有嚴重減損生殖機能之重傷害，然本件並無被告「拒絕打開」疝氣手術傷口之事實，已為急診主治醫師石欣衛證述明確在卷，起訴意旨認為被告拒絕打開疝氣手術傷口，已與實情不服，再本件於甲男104年11月13日急診時，主治醫師石欣衛醫師已經判定甲男之右睪丸壞死無法救治，並建議甲男家屬切除，然因甲男家屬有所疑慮，因而僅將右睪丸復位後縫合，是甲男之右睪丸於急診時，業經判定為無法恢復，並非急診當時未打開疝氣手術傷口進行修補，導致後續發生壞死無法救治之結果，起訴意旨所指未打開疝氣手術傷口，與甲男右睪丸缺血性壞死是否具有前後之因果關係，即非無疑，醫審會3次鑑定意見就此部分均未依卷內資料及證人石欣衛醫師之證述詳予分析回覆，所稱被告未打開疝氣手術傷口違反醫療常規，然石欣衛醫師建議當下切除右睪丸並無違反醫療常規之判斷標準，又有互相矛盾之處，均如上所述，尚難據為被告有罪之依據。是原判決以本件並無證據證明，縱使被告於會診時同意打開原疝氣手術傷口進行修補處理，將足以影響甲男右睪丸是否壞死之結果，且是否打開原手術傷口，仍應考量其他醫學上之風險，及實施醫療行為對於疾病改善有無顯著性，是本件被告並未採取打開疝氣手術傷口之醫療處置，並無違反醫療常規之疏失，因而認本件並無證據證明被告涉犯修正前刑法第284條第2項後段之業務過失重傷害及醫療法第82條第3項、第4項罪嫌，依法諭知被告無罪，尚無何違誤之處。
拾壹、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨略以：原判決諭知被告無罪，固非無見，惟本件歷經醫審會醫事審議委員會3次鑑定，鑑定結果均一致認定「被告張耀台醫師拒絕打開疝氣手術傷口進行處理，難謂無疏失之嫌」，但依據證人石欣衛醫師之證詞及卷附○○○○○○醫院病理檢查報告與相關病歷，告訴人甲男於104年11月13日其右側睪丸已經壞死，則此結果在被告會診時既已經發生，是否還有依據上揭鑑定意見打開疝氣手術傷口進行處理之必要？如無必要，何以鑑定意見認定被告有疏失？抑或鑑定機關在此具體個案中，認為打開疝氣傷口進行處理尚有何醫學上得以救治而避免結果發生之可能性？此未見鑑定機關說明，故原判決以此認定縱使打開原疝氣手術傷口進行處理，亦難以避免結果發生之推論，在醫學上是否正確？容或有疑，是在此未查明前，實難認原判決允當，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
二、醫審會第1次、第2次、第3次之鑑定意見何以無法為被告有罪認定依據之理由，業經本院敘明如上，檢察官上訴意旨主要係以，依據石欣衛醫師之急診時之判斷，甲男右睪丸壞死狀況於104年11月13日急診時已經發生，是否還有如醫審會第1次、第2次、第3次之鑑定意見所指，再度開啟甲男疝氣手術傷口救治必要，此部分未經醫審會上開鑑定，而認為原判決尚有未查明之處。本院於審理中就上訴意旨所指上開事項，併同「本案打開疝氣手術是否為一般醫療處置之常規方式，是否為泌尿科專科醫師或一般外科醫師均能進行之處置方式」、「本件於石欣衛急診時，是否打開疝氣手術傷口屬於明顯較佳之處理方式」、「石欣衛醫師判斷，急診當時甲男右睪丸已經無法救治而建議切除，打開傷口不會改變睪丸壞死事實，但會有感染問題，是否與病歷資料相符」、「石欣衛醫師於急診時，是否依其權限範圍僅能由被告進行開啟疝氣手術傷口修補，而不能由石欣衛醫師依其判斷進行修補？」等問題，再送請醫審會進行第4次補充鑑定，其鑑定意見及本院審認結果如下：
㈠、就本件是否打開原疝氣手術傷口，應由何醫師決定較為妥適部分，鑑定意見認為：「一般外科醫師及泌尿科醫師皆可以施行疝氣手術，手術後導致睪丸缺血機率不高。本案係因靜脈回流受阻引發動脈血流無法進入睪丸，愈晚打開睪丸則壞死機率愈高。故要解除靜脈回流阻塞，唯一能作的就是打開傷口，將去除阻塞之原因，靜脈始有機會回流，此為施行疝氣手術應有之一般醫療常規。而每位醫師之手術修補方式未必相同，石欣衛醫師對病人原傷口狀況不暸解，由原來主治醫師處理較合適」、「每位醫師之手術修補方式未必相同，石欣衛醫師發現有睪丸缺血之同時，亦聯絡到原來主治醫師，而最可能之原因是原手術引起，理論上應由原來手術醫師判斷。被告施行疝氣手術之適應症固無問題，但睪丸靜脈回流受阻為被告之手術造成，於有可能挽救之情況下，其拒絕打開傷口進行處理，自應由其負責」等語，然就此部分鑑定意見，依證人石欣衛醫師於原審證稱：我諮詢被告時，並不是要求被告打開傷口，而是問有沒有像是疝氣手術相關可能造成的問題，不是我要求被告打開傷口他不願意打開（原審卷第186頁）、如果我認為有打開手術傷口的必要性，被告拒絕，我當然會手術，因為畢竟有可能遇到別的個案是在別的地方動手術以後過來的狀況，如果病患是在其他醫療院所做的，然後急診送到我這邊來，我認為要打開還是會自己處理，如果會有改善的話（同卷第189頁）等語，可見石欣衛醫師為甲男急診當時之主治醫師，被告僅為會診醫師，是石欣衛醫師對於甲男之治療方式當有決定權限，並無受制於被告意見之情況，並非被告認為無須打開疝氣手術傷口，石欣衛醫師即無打開之權限，否則如當下甲男求診於非被告任職之其他醫療院所，或甲男於急診時適為被告不在院期間，甲男之疝氣手術傷口豈非無任何醫師可以進行治療，如此鋸箭法之解釋結果實不符合病患之最佳利益，顯不適當。況且，本件並無石欣衛醫師受制於被告意見而不開啟疝氣手術傷口之事實，石欣衛醫師當下亦認為無開啟手術傷口之必要，並建議甲男家屬切除，此部分之醫療處置亦為醫審會第1次鑑定意見認為，石欣衛醫師並無疏失，則被告於與石欣衛醫師共同討論後，決定無開啟疝氣手術傷口之必要，是否仍有違反主治醫師之治療意見，直接對甲男開啟起疝氣手術傷口進行修補之「注意義務」，實非無疑。
㈡、原判決就104年11月13日甲男急診時，其右睪丸是否已經如石欣衛醫師所判斷，無救治之可能，已經2度函請醫審會補充鑑定，檢察官上訴後，更就上開部分認為鑑定意見並未明確函覆，本院又第4度函請醫審會就該事項進行補充鑑定，然鑑定意見仍僅指稱：「本案病人為年輕人，身體狀況應該良好，再次打開其疝氣手術傷口是唯一有機會救回睪丸缺血，應為較佳之處理方式」、「因本案未打開傷口解除靜脈阻塞，就絕對沒有機會救回缺血的睪丸，此無法單從肉眼決定」等語，所稱開啟疝氣手術傷口為救治睪丸缺血之處理方式，固可認為屬於醫療常規，然就石欣衛醫師當下依超音波、溫熱處理結果、目試判斷、切片檢查（檢查結果為凝固性壞死，coagulative necrosis）等方式，判斷右睪丸已經壞死，並建議甲男家屬切除，則是否仍有於急診時再由被告開啟疝氣手術傷口之必要部分，鑑定意見仍無法明確回覆，自無從據以為對被告不利之認定。
㈢、醫療行為固以科學為基礎，惟因每個人之體質差異、病況變化等，當今醫學知識、技術，仍有其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞。然於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一，且不時急遽變化，當有斟酌、取捨之事項。則如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任（最高法院102年度台上字第3161號判決意旨參照）。醫療法第82條第3項、第4項所謂「違反醫療上必要之注意義務」係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，是一種平均醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，是作為正當業務行為之治療適法性要件。通常違反醫療常規，雖可初步判斷醫療行為具有疏失，惟尚須進一步確認此疏失是否為病人非預期死傷的關鍵因素。換言之，醫療行為縱使違反醫療常規，惟此疏失行為與結果間仍須具有相當的因果關係，始能認定為醫療過失行為。至所稱「合理臨床專業裁量」即允許醫師對於臨床醫療行為，保有一定的「治療自由」、「臨床的專業裁量權限」，以決定治療方針。尤其對於罕見疾病、遇首例或對於末期病人充滿不確定性的治療，在無具體常規可遵循時，即須仰賴醫師合理的臨床裁量（最高法院107年度台上字第4587號判決議參照）。本件被告對甲男所施行之人工網膜疝氣修補手術及術後住院照護部分，業經醫審會第1次鑑定意見認為，並無醫療疏失，則依該鑑定意見，甲男雖於手術後發生右睪丸血液回流受阻情形，並非醫療疏失，而屬該項手術之併發症，自無從歸責於被告之醫療行為。而起訴意旨認為，被告於手術出院後，再因右睪丸疼痛而返回急診救治，在主治醫師石欣衛會診之情況下，「拒絕打開疝氣手術傷口」導致發生甲男右睪丸壞死最終切除之結果，然被告並無拒絕打開疝氣手術傷口之事實，且被告亦非急診時之主治醫師，其於會診時與主治醫師討論之結果，認為依主治醫師判斷，甲男右睪丸已經壞死而無開啟手術傷口之必要，因而未開啟手術傷口進行修補手術，依石欣衛醫師之證述，係考量開啟疝氣手術傷口對恢復睪丸血流並無助益，且可能增加傷口感染之風險，其等當下所為之醫療處置，已依個案狀況予以權衡決定治療方式，非無所本，仍屬合理臨床專業裁量範圍，難謂與刑法上之業務過失重傷害罪及醫療法第82條第3項、第4項之構成要件相當，依法即應為被告無罪之判決。
三、綜上，本件並無證據足認被告涉有業務過失重傷害罪嫌，原判決諭知被告無罪，並無違誤，檢察官以前開情詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
拾貳、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官蘇烱峯提起公訴、檢察官郭書鳴提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 111 年 4 月 22 日