臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度醫上訴字第888號上 訴 人即 被 告 劉永對選任辯護人 王志平律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣雲林地方法院109 年度醫訴字第1 號中華民國109年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109 年度偵字第478 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉永對犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元及如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零陸萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉永對明知其未依法取得牙醫師之資格，不得擅自執行牙醫診療相關之醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國95年間某日起至109 年1 月3 日止，在其承租之雲林縣○○鄉○○路00號經營「○○」診所，為上門求診之蔡登科及人數不明之不詳病患執行咬模、試模、裝置口內固定假牙及活動假牙、治療牙齒邊緣痛、口腔破皮等之醫療業務，並收取診療費，每月執行牙醫醫療業務之所得約新臺幣（下同）1萬元，因而取得合計156萬元（96年1月至108年12月，共計156個月，每月所得1萬元，合計156萬元）之不法所得。嗣於10
9 年1 月3 日晚間7 時38分許，劉永對正為病患蔡登科治療牙痛行為之際，為警持臺灣雲林地方法院核發之搜索票會同雲林縣衛生局稽查人員至上址執行搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）劉永對及辯護人於本院準備程序及審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第70-71、105頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告劉永對除有下列㈢所示之辯解外，對上開事實業據其
於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1091000032號卷《下稱警卷》第11-15頁、第33-35頁；109年度偵字第478號卷《下稱偵卷》第17-19頁；原審卷第53、62頁；本院卷第68、104、116頁），並經證人即接受被告診療之蔡登科於警詢及偵查中證述綦詳（見警卷第17-18頁；偵卷第75-76頁），且有雲林縣衛生局108 年8 月15日雲衛醫字第1083001125號函（見10
8 年度他字第1393號偵查卷《下稱他卷》第3頁）、雲林縣衛生局於108 年8 月5 日下午4 時25分處理涉嫌違反醫師法、醫療法案件現場紀錄表及所附現場相片（見他卷第11-13頁）、雲林縣衛生局受理民眾陳情案件紀錄表（見他卷第15頁）、雲林縣衛生局108 年10月23日雲衛醫字第1083001499號函（見他卷第19頁）、雲林縣警察局斗六分局108 年12月30日雲警六偵字第1080024178號函及所附職務報告（見他卷第31-37頁）、原審108 年聲搜字第917 號搜索票（見警卷第29頁）、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄（見警卷第19-23頁）、雲林縣衛生局檢查證明書（見警卷第25頁）、雲林縣衛生局於109 年1 月3 日下午6 時48分處理涉嫌違反醫師法、醫療法案件現場紀錄表（見警卷第31頁）、雲林縣衛生局109 年2 月13日雲衛醫字第1090001804號函及所附查扣藥品屬性列表、說明函釋、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢資料（見偵卷第35-55頁）、現場蒐證及扣案物照片（見警卷第39-63頁；偵卷第67頁；1
08 年度警聲搜字第926 號偵查卷《下稱警聲搜卷》第25-39頁）、GOOGLE地圖查詢（見警聲搜卷第41頁）存卷可考，復有扣案如附表所示之物可佐。足認被告前開任意性自白，確與事實相符，堪以採信。
㈡關於被告非法執行醫療業務之所得，被告於偵訊時供稱：「
（每月收入多少？）7、8萬元，如果扣除我的製作假牙的費用，每月就是35,000元至40,000元。」等語（見偵卷第19頁）；於原審準備程序時供稱：「（犯罪所得為何？）每月收入約3萬元。」等語（見原審卷第55頁）；於本院準備程序時供稱：每月不法所得為1萬元等語（見本院卷第68頁），其對每月之犯罪所得為何，前後所述不一，而就犯罪所得之計算，除依被告之供述外，常難查得實情，且因人的記憶有限與時間流逝因素，導致前後所述互有出入，況本件復未能查得類如帳冊、收據等完整財務紀錄，尚無從證明被告於事實欄所載期間之不法所得金額為何，因此，依罪疑唯輕原則，以被告所述之最低金額計算其非法執行醫療業務所得，則依上開說明，本院認被告每個月之犯罪所得為1萬元。㈢關於本件被告開始執行牙醫醫療業務之時間，被告於本院審
理時雖供稱：我是從103年才開始從事醫療業務云云（見本院卷第116頁），然被告於警詢時已供稱：我於95年開始幫人治療牙齒邊緣疼痛、口腔破皮及修補假牙等醫療行為等語（見警卷第11頁）；復於偵訊時供稱：雲林縣○○鄉○○路00號是我租的，我從95年就開始租了，我從95年到現在都在同一個地點從事治療牙齒的醫療行為等語（見偵卷第18、19頁）；再者，被告亦供稱：96年我是做齒模的（見本院卷第69頁），另其於上訴理由狀中陳明：「被告雖無取得牙醫師資格，然因具有齒模師之證照（按於民國98年1月23日牙體技術師法施行前，被告係依齒模製造技術員管理辦法規定向所在地公會登錄之合法鑲牙齒模承造人員），自取得齒模承造人員資格後，均係於雲林縣林内鄉即本案查獲處所製作，因長年於該處製作齒模多為周遭鄰里長輩知悉，而當地長輩多無子女陪伴於身旁，牙齒疼痛時又因年邁且多不具備自行就醫之條件（行動不便或不會駕駛交通工具），屢經長輩懇求協助察看假牙裝設狀況並協助減輕疼痛之不適，基於好意並不捨鄰里長輩受牙痛所苦，方開始為周遭長輩看牙而觸犯本案」等語（見本院卷第19頁），並提出雲林縣鑲牙齒模承造業職業工會會員證書為證（見本院卷第93頁），可見被告自95年承租雲林縣○○鄉○○路00號後，即在該址從事齒模承造之工作，如果有人牙齒不適，即會幫人治療，是被告所稱其自95年間開始非法執行牙醫醫療業務應較可採。則被告於本院所述其係自103年才開始非法執行牙醫之醫療業務，應屬事後卸責之詞，自不足採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠醫師法第28條雖於105 年11月30日修正，並自同年12月2 日
施行。惟修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1 項但書規定。四、臨時施行急救。」；修正後醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1 項但書規定。四、臨時施行急救。」就修正前後規定來看，修正後條文除將「擅自」執行醫療業務者之「擅自」刪除外，另為配合刑法沒收新制之施行，亦將「其所使用之藥械沒收之」予以刪除。但條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同，自非法律之變更。況被告就事實欄一所示之非法執行醫療業務犯行，其醫療行為時間跨越新舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在新法施行以後，本即應依最後行為時之法律處斷，是本案被告不因上開修正而生新舊法比較情形，應逕行適用裁判時之醫師法第28條之規定，核先敘明。
㈡按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以治療、矯正或
預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，包含因此而為之給予處方、用藥、施術等處置行為，不以全部執行為必要，亦不以收取報酬為要件，但須以繼續之意思，反覆實行同種類之醫療行為為目的，主要業務或附隨業務均屬之。本案被告明知自己並未取得合法醫師資格，僅習得過齒模師相關技術，便於一定期間內，在特定地點，替不特定之上門求診病患實施咬模、試模、裝置口內固定假牙及活動假牙、治療牙齒邊緣痛、口腔破皮等行為，依據前揭說明，均屬反覆實施醫師法第28條之醫療業務，是核其所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
㈢被告於一定期間內反覆為上開醫療業務，其主觀上本於相同
之開設牙科診所實行上開醫療行為，本即具有反覆實施之意，客觀上亦係以此為業反覆從事醫療行為，而醫師法第28條之立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則論處集合犯之一罪為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照），是本案被告於事實欄所載期間內所為之各醫療行為，依據前揭說明，應以集合犯論以一罪。
三、原判決撤銷之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴本
案扣案後交付被告保管之如附表編號1所示之診療台一組，係被告所有供其犯非法執行醫療業務罪所用之物，業據被告陳明在卷（見本院卷第114頁），原審漏未諭知沒收，亦未說明不予沒收之理由，容有違誤；⑵本件被告非法執行醫療業務每月所得約1萬元，業如前述，原審認被告每月之犯罪所得為3萬元，亦有未洽。被告上訴意旨以其係自103年才開始非法執行醫療業務，而指摘原判決不當，雖無理由，但其主張其犯本案之犯罪所得為每月1萬元，並非3萬元，則有理由，且原審判決復有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告非法開設牙科診所執行牙醫相關之醫療業務多年，
對於病患權益及國民健康之危害情節非輕，但終究並未實際釀成醫療糾紛，或經病患即證人蔡登科於警詢及偵查中陳述有何後遺症發生，且被告始終坦承犯行，多次表達悔意，犯後態度尚可，暨其別無其他前案紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，現以務農維生，月收入約2萬元，已婚，育有2 名已成年之子女，現與配偶同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可查，其雖因一時失慮，致犯本案，然已於偵、審時坦白認罪，當有反躬深省改過自新之可能。再者，罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同就應報觀點而論，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪失，絕大程度取決於行為人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，更可確立刑罰應報予行為人痛苦之本質，無論對行為人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現。故本院考量被告犯後之態度及前開所述一切情狀，認被告已深具悔意，經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第
1 款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。
四、沒收之說明：㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法
第2 條第2 項定有明文。是關於沒收之法律，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。宣告前
2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 分別定有明文。
㈡經查：
⒈扣案如附表所示之物，業據被告坦承為其所有，且為犯本案
犯行所用之物（見原審第64-65頁；本院卷第74、114頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。
⒉次者，依上開說明，本院認被告非法執行醫療業務每月所得
為1萬元，且因卷內並無證據證明被告自95年間何時起非法執行醫療業務，以有利於被告之認定方式，依刑法第38條之
2 第1 項之規定估算其犯罪期間自96年1 月1 日起至108 年12月31日止（公訴人、被告及辯護人於原審對此均表明不予爭執，見原審卷第55-56），應屬允當。是被告共計非法執業156 個月（96年1 月至108 年12月，109年1 月3 日即遭查獲，故不予列計），本案之犯罪所得合計為1,560,000 元（10,000元×156個月＝1,560,000元），又被告於原審審理期間自動繳回本案犯罪所得中之500,000 元，此有臺灣雲林地方檢察署當事人自行繳回不法所得應行注意事項通知書、扣押物品清單在卷可按（見原審卷第73-77頁），是本案被告之犯罪所得，不論扣案或未扣案部分，既均無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並就未扣案部分，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第41條第
1 項前段、第74條第1 項第1 款、第38條第2 項前段、第38條之
1 第1項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官陳淑香提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 109 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。附表：扣案物編號 扣案物品名稱 數量 備 註 1 牙科診療台 1組 交由被告保管 2 安可治濃縮液 1瓶 1.許可證字號：衛署藥輸字第016243號，為醫師處方用藥（見偵卷第35-37頁之雲林縣衛生局109 年2 月13日雲衛醫字第1090001804號函附查扣藥品屬性列表；偵卷第45頁之衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢）。 2.雲林縣衛生局檢查證明書（見警卷第25頁）。 3 「蘭格」捷特齒色暫時性牙冠及牙橋樹脂 1瓶 1.許可證字號：衛署醫器輸字第012770號，為第二等級醫療器材（見偵卷第35-37頁之雲林縣衛生局109 年2 月13日雲衛醫字第1090001804號函附查扣藥品屬性列表；偵卷第47頁之衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢）。 2.雲林縣衛生局檢查證明書（見警卷第25頁）。 4 汎生護汝免痛口內膏20% 1瓶 1.許可證字號：衛署藥製字第042625號，為醫師處方用藥（見偵卷第35-37頁之雲林縣衛生局109 年2 月13日雲衛醫字第1090001804號函附查扣藥品屬性列表；偵卷第49頁之衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢）。 2.雲林縣衛生局檢查證明書（見警卷第25頁）。 5 Ceivitron 1瓶 1.許可證字號：衛署醫器製壹字第000766號，為第一等級醫療器材（見偵卷第35-37頁之雲林縣衛生局109年2 月13日雲衛醫字第1090001804號函附查扣藥品屬性列表；偵卷第47頁之衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢）。 2.雲林縣衛生局檢查證明書（見警卷第25頁）。 6 齒科用鎮痛消毒劑 1瓶 1.非處方藥用、非管制藥品（見偵卷第35-37頁之雲林縣衛生局109 年2 月13日雲衛醫字第1090001804 號函附查扣藥品屬性列表）。 2.雲林縣衛生局檢查證明書（見警卷第25頁）。 7 齒科用根管消毒劑 1瓶 1.非處方藥用、非管制藥品（見偵卷第35-37頁之雲林縣衛生局109 年2 月13日雲衛醫字第10 90001804 號函附查扣藥品屬性列表）。 2.雲林縣衛生局檢查證明書（見警卷第25頁）。 8 牙科器械 22支（起訴書誤載為24支） 雲林縣衛生局檢查證明書（見警卷第25頁）