臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度金上訴字第863號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院109 年度金訴字第24號中華民國109 年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109 年度偵緝字第44號、109 年度偵緝字第45號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、甲○○因缺錢花用，於民國107 年8 月底某日，加入真實姓名、年籍不詳（無證據證明為未成年人）綽號「達達」所屬之3 人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織詐欺集團，並擔任取款車手之工作，甲○○與「達達」及其他本案詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法所有暨加重詐欺取財之各別犯意聯絡，分別為下列犯行：㈠本案詐欺集團成員於107 年9 月21日上午10時30分許，假冒
中華電信員工、台北市政府警察局信義分局鄭姓警員、書記官、檢察官（並無證據證明甲○○亦共同涉犯冒用公務員名義詐欺取財罪），撥打電話向乙○○佯稱其積欠電話費且涉及刑事案件接受調查，需交出帳戶存摺及提款卡，並告知密碼監管云云，致乙○○陷於錯誤，依指示於同日下午4 時40分許，將其護照及附表一所示帳戶之存摺、提款卡及密碼，放入牛皮紙袋，置於台南市○區○○路○○○ 號附近某機車之置物箱內。甲○○立即依「達達」指示前往該處取走上開存摺及提款卡（俗稱撿包），並於附表一所示時間、地點，假冒係上開帳戶本人，以輸入密碼之不正方法，使各該自動付款設備即提款機誤判車手係有提領權之人前來提領，而提領如附表一所示乙○○帳戶內之款項，以此方式共同詐欺得手，再將該存摺、提款卡及提領金額於新竹縣○○車站附近全數轉交上游詐欺集團成員。
㈡本案詐欺集團成員於107 年9 月26日上午9 時許，假冒中華
電信員工、165 報案專線人員、調查局陳永發主任（並無證據證明甲○○亦共同涉犯冒用公務員名義詐欺取財罪），撥打電話向丙○○○佯稱其積欠電話費且涉及刑事案件接受調查，需交出帳戶存摺及提款卡，並告知密碼監管云云，致丙○○○陷於錯誤，依指示於同日中午12時許，將附表二所示帳戶之存摺、提款卡放入信封，置於台南市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號前花盆旁。甲○○立即依「達達」指示前往該處取走上開存摺及提款卡，並於附表二所示時間、地點，假冒係上開帳戶本人，以輸入密碼之不正方法，使各該自動付款設備即提款機誤判車手係有提領權之人前來提領，而提領如附表二所示丙○○○帳戶內之款項，以此方式共同詐欺得手，再將該存摺、提款卡及提領金額於新竹縣○○車站附近全數轉交上游詐欺集團成員。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：㈠組織犯罪防制條例部分：
⒈按組織犯罪防制條例第12條第1 項規定：「關於本條例之罪
，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述」。該規定係立法院於85年12月22日制定，迄今未經修正。考其立法當初時空背景，81年7 月14日修正、同月29日公布之檢肅流氓條例第12條第1 項「警察機關及法院受理流氓案件，如檢舉人、被害人或證人要求保密姓名、身分者，應以秘密證人之方式個別訊問之；其傳訊及筆錄、文書之製作，均以代號代替真實姓名、身分，不得洩漏秘密證人之姓名、身分」、第2 項「被移送裁定人及其選任之律師不得要求與秘密證人對質或詰問」之秘密證人制度，甫於84年7 月28日經司法院釋字第
384 號解釋以「剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發見真實」，認與憲法第8 條第1 項、第23條意旨不符，故其立法理由特別敘明：「一、為兼顧證人之保護以及被告或犯罪嫌疑人為己辯護之權利，爰訂定本條。二、本條第一項係為保護證人，證人之身份資料應予封存，不得使被告或犯罪嫌疑人之辯護人閱卷。為避免『秘密證人』致生羅織他人入罪之流弊，訊問筆錄必須在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法第166 條、第184 條等相關程序，始有證據能力。蓋因證人之筆錄既未記載姓名及身份，尤需重視交互詰問以及對質等程序，始能發現真實，爰明訂以須對質、詰問為原則。只有在遭受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞時，才得免除」，足見組織犯罪防制條例第12條第1 項制定當初，立法機關一方面為保護證人而於該條第
1 項前段採取證人身分保密之制度，他方面為防止上開司法院解釋所指秘密證人制度流弊，特於該條第1 項中段規定秘密證人筆錄須在檢察官或法官面前做成並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序，始得為證據之證據法則，復為避免證人遭到報復之虞，另設該條第1 項後段規定，賦予法院或檢察機關得拒絕被告對於證人對質詰問或揭示有關證人身分之資料。
⒉組織犯罪防制條例第12條第1 項中段（下稱系爭規定）制定
時，刑事訴訟法尚無傳聞證據法則，為避免法院或檢察機關辦理該條例案件時，採用未經具結之秘密證人警詢、偵訊或訊問筆錄，致使憑信性堪虞之證據成為起訴或審判之基礎，系爭規定所採用之證據法則，有其時空之必然性。惟92年1月14日修正、同年2 月6 日公布之刑事訴訟法，引入改良式當事人進行主義，一方面導入傳聞證據法則，設定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據之原則，同時規定該等陳述得為證據之各種例外情形，導正實務過度重視筆錄之傾向，他方面建立當事人對質詰問為核心之調查證人程序，大幅加強被告對於證人之對質詰問權利，落實法院直接審理之原則。其後，司法院於93年7月23日以釋字第582號解釋揭櫫「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」之被告對質詰問權利，至此刑事訴訟法之證據法則已告完備。觀之上述系爭規定制定、刑事訴訟法修正及司法院解釋之脈絡，系爭規定制定後，92年修正之刑事訴訟法建立起完整之傳聞證據法則與對質詰問規定，司法院釋字第582號解釋復予補充厚實，應認此修正及補充業已全面性盤點重整先前散落各法規之證據法則，依後法優於前法之原則，本案應優先適用現行刑事訴訟法有關證據能力之規定。
⒊除此之外，縱認系爭規定為刑事訴訟法之特別規定，惟組織
犯罪防制條例第12條第1 項仍係採取秘密證人制度，佐以該條項中段之系爭規定以緩和秘密證人制度之流弊，故在未採用秘密證人之場合，證人身分及陳述俱為被告所知悉並得據以對質詰問，要無秘密證人制度之流弊可言，此種情形非在系爭規定之適用範圍內。本案相關證人，無論被害人或共犯，其身分均未依該條例第12條第1 項前段予以保密，並未採用秘密證人，被告依據刑事訴訟法對於證人行使對質詰問權利毫無罣礙，依前所述，自無系爭規定之適用餘地。職是，本案相關證人陳述之證據能力，均依刑事訴訟法決之。
㈡本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於
審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第61-63 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第60-
61、102-104 頁），且為告訴人乙○○、丙○○○指訴明確（見警1 卷第3-9 頁、警2 卷第3-9 、11-13 頁），並有監視器錄影翻拍照片、移動路線圖、計程車叫車資料、ATM 提領照片、乙○○所有之玉山銀行及凱基銀行帳戶交易明細表、丙○○○所有之中國信託銀行及郵局帳戶交易明細表（見警1 卷第17-27 、29-31 、35、39、41-42 頁、警2 卷第23、25、31-32 、33-35 頁）附卷可稽，被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年度上字第862 號、77年台上字第2135號判決意旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院32年上字第19 05號、28年上字第3110號判決意旨參照）。又現今詐騙集團為逃避警方查緝，多採分工方式為之，屬多人分工共同完成之集團性犯罪，而為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，除有集團首謀之人外，尚區分為實施詐欺之人與拿取詐欺所得之人，各擔任該集團性犯罪不可或缺之角色，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。因此，此種詐欺集團之各成員，固因各自分工不同，未能自始至終均參與每個角色之行為，惟其等明顯均係基於自己犯罪之意思，而與其他成員間有共同詐欺不特定被害人之犯意聯絡，利用彼此行為，以達成共同詐欺取財之犯罪結果，自應對於全部結果共同負責。經查：被告參與該詐欺集團擔任提領贓款之車手，先由實施詐術之某集團成員電話詐騙告訴人，再由被告前往指定地點取走告訴人之帳戶提款卡、存摺後，提領告訴人帳戶內之款項，以促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，雖與集團全部成員間未必直接聯絡，惟其等既彼此分工各自分擔整體犯罪過程，依前揭說明，被告自應就本件詐欺集團所為，與其他詐欺集團成員共同負責，應論以共同正犯，殆無疑義。又本案除遭起訴之被告外，復有其他詐騙成員分工向告訴人行騙，況當今詐欺案件屢見不鮮，集團性犯罪者眾，亦為現今社會極易體察之常識，被告當無不知之理，足認共同參與實施本件詐欺取財犯行之共犯人數至少為3 人以上，且為被告所知悉無疑。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則（最高法院109 年度台上字第3945號裁判意旨參照）。經查：被告於107 年8 月底加入本案詐欺集團後，固曾分別於107 年8 月28日、同年9 月12日、13日共同詐欺陳素貞、劉淑貞、朱珮瑜等人，而分別為檢察官於
109 年2 月6 日（製作正本時間為109 年2 月13日）、109年2 月14日提起公訴，有臺灣新北地方檢察署檢察官109 年度偵緝字第343 號、臺灣高雄地方檢察署檢察官109 年度偵緝字第60、61號起訴書附卷可參（見原審卷第55-65 頁、本院卷第121-124 頁），而本案係於109 年2 月7 日已繫屬於原審（見原審卷第7 頁），上開案件之犯罪時間雖於本案發生之前，惟本案係最先繫屬於法院之案件。從而，依前揭說明，可認被告被訴加入本案詐欺集團犯罪組織詐欺被害人之犯行中，本案乃最先繫屬於法院之案件，且共同詐騙被害人乙○○部分，乃被告遭起訴之「首次」犯行。
二、核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪、第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪、第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
三、被告對「同一」被害人於密切接近之時間、地點取走帳戶存摺及提款卡後提領金錢（以不正方法由自動付款設備取款），在時間及空間上有其連貫性，侵害「同一」被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯之實質上一罪。
四、被告上開犯行，與「達達」及其他詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、又行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。惟加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。經查：
被告就犯罪事實一之㈠之參與犯罪組織罪部分，因與所犯三人以上共同詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪等罪成立想像競合犯之結果，應從一較重之三人以上共同詐欺取財罪處斷；另就犯罪事實一之㈡所犯三人以上共同詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，係以一行為對同一被害人觸犯數罪名之想像競合犯，從一較重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
六、被告上開犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
七、被告前因妨害風化案件，經臺灣新竹地方法院以102 年度竹簡字第679 號判處有期徒刑3 月確定，於103 年8 月5 日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第35頁），其執行完畢後於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告前案所犯妨害風化案件為侵害社會法益之犯行，本案加重詐欺案件則為侵害個人財產法益之犯行，兩案之犯罪情節迥然不同，因此，被告雖再犯本案之罪，尚難以此遽認被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，應認被告尚無依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要（司法院大法官釋字第775 號解釋意旨參照）。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另認被告上開犯行另涉犯洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪嫌及刑法第339 條之4 第1 項第1 款之冒用公務員名義詐欺取財罪嫌。
二、本院之判斷：㈠按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部
責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判決意旨參照）。經查：告訴人等固係遭人假冒公務員名義詐欺，惟被告否認知悉詐欺集團之詐欺方式，參以目前詐欺集團分工精細，負責取款人員對於集團內施行詐騙人員，係假冒何種名義或以何種文件取信告訴人，多無法知悉，加上目前詐騙手法五花八門，舉凡冒用公務員名義、網路、電話詐欺等等，則本件無積極證據足認被告對於所參與之詐欺集團採用前揭加重手段施以詐騙係有所認知，自難令被告就冒用公務員名義犯詐欺取財罪部分共負其責，故依罪疑唯輕，利於被告之原則，難認被告所為符合刑法第
339 條之4 第1 項第1 款所定加重條件。㈡按洗錢防制法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：
一意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」故所謂「洗錢」，除利用不知情之合法管道（如金融機關）為之外，尚須有使重大犯罪所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質，以避免追訴處罰所為之掩飾或藏匿行為，始克相當。例如將販賣毒品所得之價金，藉由與第三人假買賣之方式，轉換（即漂白）成販賣合法商品所得之價金等。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為。又依目前實務上多數見解，詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，固已該當於洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪（最高法院108 年度臺上字第1744號判決意旨參照）。經查：本案詐欺集團及被告共同對告訴人乙○○、丙○○○詐欺取財之犯罪模式，均為騙取其等交付金融機構帳戶、提款卡及密碼後再行提款，已經本院認定如上，故被告所領取者並非告訴人匯入第三人「人頭帳戶」內之款項，而係其等自身金融帳戶內之存款。換言之，本案尚無人頭帳戶作為犯罪工具之事實。則各該撿包、提款行為本質上乃遂行本案詐欺集團依擬定之詐騙犯罪順利取得詐騙款項之犯行，被告主觀上難認有何掩飾或隱匿犯罪所得，使其來源形式上合法化之意思，客觀上核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐欺集團實力支配下之舉，而應視為詐欺取財犯行之一部分，各該行為自不足以使贓款來源合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序。從而，被告此部分之犯行，僅足評價為詐欺取財之手段，而與洗錢防制法第14條規範之構成要件有間。
㈢綜上所述，被告所為，應不構成刑法第339 條之4 第1 項第
1 款冒用公務員名義詐欺取財罪及洗錢防制法第14條之洗錢罪，原應就此等部分為無罪之諭知，惟此等部分倘成立犯罪，與其前揭有罪部分分別有單純一罪或裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
伍、撤銷原判決之理由：
一、原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：
㈠並無證據證明被告主觀上知悉本案詐欺集團冒用公務員名義
詐欺之犯行，原審認被告另涉犯刑法第339 條之4 第1 項第
1 款冒用公務員名義詐欺取財罪，尚有誤會。㈡本件被告所犯參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪，
乃最先繫屬於法院之案件，且共同詐騙被害人乙○○部分，為被告遭起訴之「首次」犯行，而應就該次犯行論以參與犯罪組織罪，已如前述，原審就此部分未論處參與犯罪組織罪，亦有未合。
二、被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，然原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。
三、爰審酌被告有妨害風化及竊盜之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第35-36 頁），素行難認良好，被告年輕力壯，有工作能力，卻不思以正當途徑獲取財物，無視本案詐騙犯罪造成被害人無辜受騙、財產盡失，破壞社會秩序與正常金融交易等嚴重後果，而為本案犯行，犯後亦未能與告訴人達成和解，造成其等損害非輕，惟念及被告於本院終能坦承犯行，暨其自陳高中肄業、未婚、目前與母親及兄長同住、之前擔任清潔人員及於市政府養護科工作（見本院卷第104 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定應執行刑如主文第2 項所示。
四、本件是否宣告強制工作之必要：㈠按刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定
依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。10
6 年、107 年間2 次修正後之組織犯罪防制條例第2 條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨可參）。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。
㈡本院審酌被告參與本案詐欺集團前有正當工作，且於本案犯
行前並未參加同類型犯罪組織，亦無加重詐欺之前科紀錄，有其台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第35-39 頁），其參與本案犯罪集團時間非長，無證據顯示其為遊蕩、懶惰成習之人，且亦係於集團其餘成員實施詐欺得手後，始分擔撿包、提領贓款之工作，非居於核心或重要地位，亦無證據證明個人有獲取任何報酬，與集團上層之核心成員相比，惡性情節非無輕重之別，是本院認就被告參與本案詐欺集團之犯行，以上述徒刑之宣告及執行已足以促使其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定對被告諭知強制工作之必要。至於被告於脫離本案詐欺集團後，雖因涉嫌於其他詐欺集團內從事機房話務員之工作，而經檢察官提起公訴（見本院卷第57-4頁），惟該犯行既係於本案之後，且所參與者亦非本案犯罪組織，當非本案所得審酌之範圍，併此敘明。
五、本件被告就詐欺取財犯行並未取得報酬，業據被告供述明確（見偵卷第25頁），且卷內並無積極證據證明被告已取得犯罪所得，則依罪疑惟輕，利於被告之原則，難認被告有何犯罪所得，就此部分無庸宣告沒收。
陸、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。
二、組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段。
三、刑法第11條前段、第28條、第339 條之2 第1 項、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第51條第5 款。
本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月中 華 民 國 109 年 9 月 30 日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3 條第1 項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表一：
┌──┬─────┬────┬─────────┬────────┐│編號│提款時間 │提領金額│提領地點 │提領帳戶 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│1 │107年9月21│75,000元│臺南市○○區○○路│玉山銀行帳戶（帳││ │日17時至17│ │0段000號玉山銀行○│號000-0000000000││ │時3分左右 │ │○分行ATM │000） │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│2 │107年9月21│200,000 │臺南市○○區○○路│凱基商業銀行帳戶││ │日17時17分│元 │0段000號臺灣銀行○│（帳號000-000000││ │至26分左右│ │○分行ATM │000000） │└──┴─────┴────┴─────────┴────────┘附表二：
┌──┬─────┬────┬─────────┬────────┐│編號│提款時間 │提領金額│提領地點 │提領帳戶 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│1 │107年9月26│20,000元│臺南市○○區○○路│中國信託商業銀行││ │日12時47分│ │000號合作金庫銀行 │帳戶（帳號000-00││ │左右 │ │○○分行ATM │0000000000） │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│2 │107年9月26│144,000 │臺南市○○區○○路│郵局帳戶（帳號00││ │日12時56分│元 │00 0號中華郵政○○│0-00000000000000││ │至13時3分 │ │分行ATM │） ││ │左右 │ │ │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│3 │107年9月26│94,000元│臺南市○○區○○路│中國信託商業銀行││ │日13時8分 │ │00 0號中國信託商業│帳戶（帳號000-00││ │左右 │ │銀行○○分行ATM │0000000000） │└──┴─────┴────┴─────────┴────────┘全案卷證對照表：
┌─┬───────┬───────────────────────────────┐│NO│本院卷證簡稱 │原卷名稱 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│1 │警1卷 │臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第1080145819號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│2 │警2卷 │臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1070516422號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│3 │偵卷 │臺灣臺南地方檢察署109年度偵緝字第44號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│4 │原審卷 │臺灣臺南地方法院109年度金訴字第24號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│5 │本院卷 │臺灣高等法院臺南分院109年度金上訴字第863號卷 │└─┴───────┴───────────────────────────────┘