臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度侵上訴字第1191號上 訴 人即 被 告 AC000-A108169B(甲男) 年籍詳卷選任辯護人 賴威平律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院109年度侵訴字第61號中華民國110年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第18391號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
AC000-A108169B成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、代號AC000-A108169B（民國00年00月生，真實姓名、年籍詳卷，以下稱甲男）為年滿20歲之成年人，與代號AC000-A108169（96年10月生，真實姓名、年籍詳卷，以下稱乙女）為父女，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。甲男與其配偶即乙女母親代號AC000-A108169A（真實姓名、年籍詳卷，以下稱甲女）長期分居，因乙女想念父親，甲女遂請甲男於108年4月6日，至臺南市○區甲女居所（地址詳卷）探視子女，當晚一家人同房不同床而眠（甲男與其子同床，甲女與乙女同床），108年4月7日上午某時許，甲男趁甲女外出工作之機會，明知乙女斯時為未滿12歲之兒童，竟基於對兒童乘機猥褻之犯意，翻身滾至乙女躺臥之相鄰小床上，乘乙女半睡半醒間，不知抗拒之際，先伸舌親吻乙女臉部，再將乙女上衣掀起，以頭磨蹭乙女未穿內衣之胸部，對乙女為猥褻之行為，約莫1分鐘後，乙女因而清醒，除口頭制止並將甲男推開，甲男方停止。
二、案經甲女、乙女訴由臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人即被害人乙女、被害人母親即告訴人甲女與被害人父親即被告甲男之姓名、年籍資料、住居所等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力：
㈠、辯護人爭執被告警詢筆錄記載與錄音、錄影不符乙節，業經原審勘驗其警詢筆錄光碟，並製作勘驗筆錄如附錄所示，本案以該勘驗筆錄內容為準，合先敘明。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明定。
告訴人乙女、甲女之警詢筆錄及甲女之筆記影本，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人復不同意作為證據使用，且查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，則依刑事訴訟法第159條第1項規定，上開證據無證據能力。
㈢、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。另刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。被告及其辯護人除上開爭執外，對於本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第116至118頁、第157頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承與乙女為父女關係，且與配偶即甲女正分居中，108年4月6日曾前往臺南市○區甲女住處探視子女，當晚被告與兒子同睡房內大床，甲女則與乙女同睡房內小床，翌日上午甲女外出工作先行離家，獨留被告與子女在住處，被告清醒後曾到乙女所睡床舖喚醒乙女，有親吻乙女臉頰，惟矢口否認有何猥褻乙女犯行，辯稱：案發當天並未用頭磨蹭乙女胸部，只是不小心碰到，如果有對乙女為猥褻行為，乙女不可能一直主動聯絡云云。辯護人則為被告辯護稱：被告案發時是臨時前去甲女住處，或乙女吵著要被告前去，被告才依約前往該處？依被告與甲女Line對話內容可知，被告是依約前去，乙女於偵訊證述被告是臨時前往，顯與證據資料不符。乙女於案發時是就讀5年級或6年級？被告究竟是親吻乙女後，詢問乙女「可不可以看你那裏？」乙女說「不行，接著被告就把我衣服掀開」？抑或乙女問被告「為什麼我最近胸部會痛，會變大會變痛？」被告就把乙女衣服掀起來？最後是乙女抗拒而使被告停止行為或被告自行停止？乙女對上開情節前後供述不一。又乙女於警詢證稱除本次之外被告並無其他猥褻行為，偵訊時卻說從乙女幼稚園到國小3年級，被告之前都用下半身弄乙女，就被告是否另對乙女有其他猥褻行為前後供述不一，被告前因臺灣○○地方法院000年度侵訴字第00號對乙女強制猥褻案件後，被告即與甲女分居，並禁止接觸乙女，被告豈有可能一直猥褻乙女至其就讀小學3年級，乙女所述不實。再者，乙女警詢證稱被告並未在摸乙女前後給財物或承諾，偵訊時卻表示有因此取得手機，原審審理時復證述去年生日禮物好像是1臺手機，因為跟被告要，被告才給我，乙女就被告案發前後是否承諾給予財物，或原本即應乙女要求給予手機作為生日禮物，而與本案無關，即有疑義。另乙女告知甲女發生本案時間是數禮拜或數月後一節，前後供述亦有矛盾。此外，甲女案發時雖不在現場，但現場尚有被告之子正在該處睡覺，2樓更有房東居住，被告豈會不顧此情，對乙女強制猥褻，實有可疑，若被告真有強制猥褻行為，乙女可大叫求救，卻未為之，被告案發當日上午10時許，還載子女至岳母住處吃早餐，當時大家相處正常，並等甲女回家一起吃飯，乙女並未有任何異狀，當日若有猥褻等情，豈有可能若無其事出門，旁人均未發覺，乙女指訴被告對其猥褻，應是因為甲女告知與被告婚姻破碎，乙女受甲女影響，不讓被告取得子女監護權，並可對被告索求各種費用或不合理支出，則甲女、乙女所為不利被告證述是否真實，尚非無疑。乙女在案發後常主動以通訊軟體Line與被告聯絡，雙方有長時間通話，互動正常，對話間未見乙女提及被告對其猥褻行徑或有所責問，與一般妨害性自主案件之加害者與被害者間會有閃避、怒責或謾罵情形迥異，綜觀被告與乙女之Line對話內容，雙方應屬真摯交談，被告在對話中也僅要送乙女生日手機，未見乙女索取大量物質，案發後雙方互動多由乙女主動以Line電話聯繫被告，乙女態度與其所述顯然矛盾。甲女明知上情及被告所犯之前案，本件案發後與被告之Line對話紀錄，不僅未責問被告，也曾表示要讓小孩回○○與被告一同居住，甚至於110年2月26日至同年3月5日間，雙方在分居狀態，甲女未事先告知，突然帶乙女及幼子至被告○○住處，要求被告單獨扛起一家生計，並要讓乙女就讀○○市國中，因本件仍在審理中與被告父親強烈反對，甲女才作罷將子女帶回臺南，倘確有本案之情事，甲女豈會甘冒風險讓乙女再與被告接觸，且讓乙女與被告共同生活，足以證明被告並無猥褻乙女之犯行云云。經查：
㈠、被告與乙女為父女關係，案發時與配偶甲女分居中，因乙女想念被告，甲女遂請被告於108年4月6日，至臺南市○區甲女居所探視子女，當晚一家人同睡一個房間，被告與其子睡較高之大床，甲女與乙女同睡一旁較低之小床，翌日上午，甲女先行外出工作，子女交由被告單獨照顧等情，為被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供承在卷或未有爭執(見警卷第1至2頁；偵卷第59至61頁；原審卷第74至75頁；本院卷第116頁、第156至157頁、第166至172頁)，並據甲女、乙女於偵訊及原審審理時證述在卷（見偵卷第21至29頁；原審卷第189至228頁），復有乙女繪製之現場圖、性侵害案件代號與真實姓名對照表、乙女個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、甲女及被告之全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（見警卷彌封袋內資料；偵卷第31頁）。此部分事實，堪以認定。
㈡、被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
１、乙女就案發當天被告前往其住處之緣由及對其猥褻之經過情形，先於偵訊時證稱：「(是何時發生這件事情？）我六年級，那天是假日，我那天沒有上學，是白天，事發當天我並沒有告訴我媽媽，我是隔幾個禮拜才跟我媽媽說。（事發當天的地點？）在臺南市○區的媽媽家，就是我們現在住的地方。當天我媽媽不在家，我媽媽去上班，我媽媽是當家教老師，有時候白天工作，有時候晚上工作，那段時間我媽媽比較常在白天上班。（事發當天，叔叔在家嗎？）不在。(事發情形？）當天我和弟弟都還在四樓房間睡覺，我爸爸是前一天晚上就來到我家，我爸爸和弟弟是睡在雙人床，我和媽媽就睡在單人床，雙人床比較高、單人床比較低，是併在一起，當時我爸爸就從雙人床滾到我睡的單人床上，我是仰著睡覺，當天我有睡覺，我有穿内褲，沒有穿内衣，我有穿睡衣、睡裙。我爸爸滾到我的床後，我爸爸就趴在我的身上，我爸爸有穿上衣、外褲，然後我爸爸就親我的臉，我爸爸就用他的頭一直搔癢我的胸部，因為當時我沒有上過健康教育課，我就問我爸爸說『為什麼我最近胸部會痛，會變大會變痛』，我爸爸就把我的衣服掀起來，我爸爸親我不是一般的親，他會伸出舌頭那樣親，我爸爸有親我的臉、親我的嘴巴，我爸爸下半身的部分碰到我已經發生很多次。當天我爸爸的頭搔我的胸部的時間大約有一、兩分鐘，這是第一次我爸爸用頭搔我的胸部...(你剛才說你爸爸用頭搔你的胸部，當時你弟弟在做什麼？）我弟弟睡著了。」等語；復於原審審理時證述略稱：「(妳可以說當天發生的經過嗎？）當時媽媽叫爸爸來我們那邊住，那時媽媽有一個家教補習班，所以媽媽很早就去工作，爸爸那時就起來，媽媽就拜託爸爸照顧我們兩個，之後因為有兩個床，一個床比較高一個床比較矮，爸爸就從比較高的雙人床下來我那個比較小一點的床，之後爸爸就趴在我身上，把我的衣服掀起來，因為那時我睡覺是不穿內衣的，爸爸就用他的頭髮磨蹭我的胸部，那時我的胸部已經有開始發育了，所以會感覺很不舒服，之後爸爸跟我說，叫我把褲子脫掉，可是最後我有強烈拒絕，之後爸爸才沒有這樣做，所以最後沒有讓爸爸把我的褲子脫掉。(被告用頭搔妳的時間大概多久？是幾秒鐘，還是有到幾分鐘？）不太記得，應該沒有到一分鐘，是爸爸在搔的時候很熱，因為那時我還有點想睡覺，但又未清醒的情況下，因為當時還很早，我已經忘記那時幾點，可能那時很早，爸爸就翻下來，有點忘記，應該沒有超過一分鐘，因為那時就是半醒半睡的情況下。(是時間很短，妳沒有反應過來？）對。(被告磨蹭妳胸部是同時發生嗎？）不是，脫褲子之前，被告是先趴在我身上磨蹭胸部，因為當時還是半清醒、未清醒的狀態，所以我反應比較慢，後來有感覺到被告在用頭磨蹭我胸部，才把被告推開，叫他不要這樣做，但沒有超過一分鐘。(被告用頭磨蹭你妳胸部時，是隔著衣服嗎？）不是隔著衣服。(可是妳不是穿睡衣嗎？）被告把我的衣服掀開，像鑽到我胸部那裡，大概掀開到我鎖骨上面，然後用頭磨蹭我胸部。(爸爸有親妳嗎？）有。(是在哪個階段親？我們照時間來，爸爸先滾下來，就馬上親妳嗎？）滾下來大概過幾秒鐘就親我，親完然後磨蹭胸部。(如何親？親哪？）嘴巴。(舌頭有伸出來嗎？）有，伸出一點點，大概1.5公分，我有感覺到舌頭，不是一般嘴唇在親。(按照妳剛回答檢察官，我們講一下案發當天先後的順序，爸爸從大床滾到小床，先親妳嘴巴，因為妳在睡覺當中，妳在睡覺時有推開爸爸嗎？）沒有，爸爸親我時，我半睡半醒。(妳有無印象，當時妳有跟爸爸說胸部會痛？）一定會痛，因為正在發育，撞到就會痛。(妳當時有跟爸爸說妳胸部會痛這件事嗎？）有，那時因為我不懂，我就問爸爸說，為何我胸部撞到時會痛。(為何那時特別問爸爸這件事？是因為爸爸去搔妳胸部嗎？）我是在爸爸要翻下來時，因為不知道爸爸有壓到，我就問爸爸說為何我的胸部會痛，然後爸爸就把我的衣服掀起來，再用頭去磨蹭我胸部。(妳剛說磨蹭大約一分鐘，這時妳應該醒了？）醒了。(因為這兩個動作導致妳清醒？）對。(妳醒來之後做了什麼或做了什麼？）我就叫爸爸不要再這樣，我把爸爸的頭強烈推開，他才沒有繼續。(妳告訴爸爸後，他就沒有再繼續弄了嗎？還是有再弄一下？）我就說不要用了，我就把被告頭推開離開我的胸部，被告又跟我說可不可以把我的褲子脫掉。(妳說這個先發生，後來爸爸又說要妳脫褲子，要看妳那裡？）對，被告是說可不可以把我褲子脫掉，不是叫我自己脫。(妳如何回答？）我說不要，因為我會叫，但弟弟在旁邊，所以被告就不要。(妳剛說妳有感覺到，妳怎麼跟被告說？）我就跟被告說不要這樣，然後把被告推開，因為弟弟在我旁邊，被告怕把弟弟吵醒，被告才沒有這樣做，因為媽媽也有跟弟弟說，若爸爸再做這種事情，一定要告訴媽媽。(妳後來有把這件事告訴誰？）我有告訴媽媽。(妳如何跟妳媽媽說？）我原本想說不然就算了，反正就是也有被這樣過，後來想說不對，我已經五年級、六年級，而且身體都已經在發育了，我覺得爸爸也不能這樣，沒多久，我就把這件情告訴媽媽。(是隔沒多久，還是過好幾個月才跟媽媽說的？）應該是沒有好幾個月那麼久。」等語，揆諸乙女於偵訊及原審審理時證述之情節，除部分細節發生之先後順序稍有歧異外，對於被告伸舌親吻其臉部及掀開其衣服後，以頭磨蹭其胸部約一分鐘等重要情節，前後所述相符，並無瑕疵可指，若非親身經歷要難憑空想像捏造如此具體、詳盡之細節。
２、參以被告於警詢時，就乙女證述被告案發當時至其與甲女居所探視子女，當晚過夜及翌日甲女外出家教之經過情形，供稱：「(108年4月6日你人在何處？做何事？）因為甲女從事家教行業，當時是甲女打電話叫我來照顧二個小孩，所以我就過來照顧孩子，讓甲女去忙。(據你供稱當時你受甲女所託過來照顧乙女等人，你過來臺南照顧二位孩童幾天？）過來二天就回○○了。(既然你稱甲女叫你回來照顧孩子，她從事家教工作多時，其他時間也沒有叫你回來照顧孩子，為何會叫你回來照顧孩子二天？）我女兒一直吵著要找我，該二日又逢星期六日，她又要忙於家教，所以她就叫我過來照顧二位小孩。」等語；於偵訊時供稱：「(根據被害人母親甲女提供的紀錄在去年清明連假那段期間，你是108年4月6日禮拜六有來臺南找她們，星期天在離開？）是我女兒乙女叫我下去，我很少和太太甲女說話。我在星期六確實有來臺南，我就在我太太的家照顧我女兒乙女和兒子，我記得她們是住在三樓，至於二樓好像是甲女的朋友，裡面有兩個男的，而四樓是曬衣服的、是開放的空間。(108年4月6日晚上你和誰睡一間？）因為那邊只有一個房間，我們是一起睡，當時甲女已經回來了，我女兒乙女睡在地上的小床，我和我兒子、我太太甲女睡在比較高的大床上。(108年4月7日早上代號甲女先離開？）是。甲女去上家教，所以甲女先離開，剩我和兒子、女兒乙女，然後我就叫小孩起床，我都是先叫女兒乙女起床，再叫兒子起床。我是雙手拉乙女起床。」等語，核與乙女及甲女證述情節一致，縱使乙女於警詢、偵訊或原審審理時，對於案發日期究竟是何年何月何日無法明確記憶並陳述，且未能清楚記憶其當時就讀幾年級，然其陳述之案發期間及事實經過，輔以甲女聽聞後回憶並書寫日記記載，而能確定為108年4月7日，且向被告詢問後，經被告確認無訛，被告前往乙女住處日期及乙女所述案發時間，已堪認定，則乙女陳述其案發時係就讀國小5年級或6年級，及被告是因甲女表示乙女希望被告前往探視或臨時自行前往甲、乙女居所等細節，雖前後陳述不一，然衡之乙女年紀尚幼，對於事件發生之時間先後順序或被告與甲女間交談內容也許未特別記憶或深究，抑或因思考、陳述能力不若成年人完整，而前後稍有不同，然其指訴之事件發生時間、過程既無錯誤，此部分之不一致，並不影響乙女證詞之真實性，辯護人以此指摘乙女證述不可信，尚非可採。
３、又乙女證述被告案發時對其伸舌親吻臉部，並掀其上衣以頭部磨蹭其裸露胸部一情，業經承辦員警就乙女指訴上情，訊問被告有無以頭磨蹭乙女胸部一情，被告先點頭，後稱「就親她這樣子阿，就是，我也不是很故意用她啊，也不是掀開她衣服」，承辦員警再次確認乙女指控是否屬實，詢問被告「她說你掀開她的衣服，用頭去蹭磨蹭她的胸部，我問你有沒有這件事情？」被告答稱「嗯」，僅抗辯「就沒掀開衣服阿」，然表示「可是她就有一點露出來阿，就衣服有一點露，沒有掀開衣服，只是她衣服就有一點露」，坦承親吻乙女及以頭部磨蹭乙女胸部，且乙女衣服有部分上拉而露出胸部（被告此段警詢供述詳見附錄所示）等語明確；被告於偵訊時供稱：「(108年4月7日你有無碰到乙女的胸部？）叫起床時有稍微碰到。」等語(見偵卷第61頁)；被告於原審審理時亦供稱：「(警詢中是否有曾經坦承有隔著衣服用頭磨蹭乙女的胸部？）那時候有碰觸，但是是不小心碰到的，不是磨蹭。」等語(見原審卷第75頁)；被告於本院審理時則供稱：
「我有在甲女外出上班之後親乙女的臉頰但沒有親乙女的嘴」、「親吻她臉頰一定是有的」、「(你是躺在你女兒旁邊親她臉頰嗎？)是」、「(你親她左臉還是右臉？)我是親她左臉頰...」、「(你親完她後是否有用頭碰觸她的胸部？)沒有，直接拉她不小心碰觸她的胸部而已」、「確實有親她...」等語(見本院卷第115至116頁、第167至168頁)，核與乙女證稱被告於案發時確有親吻乙女臉部及碰觸乙女裸露之胸部等情相符，雖被告辯稱並未掀開乙女上衣及以頭磨蹭乙女胸部，然被告於警詢供述乙女案發時衣服有露一些及以頭磨蹭乙女胸部等情節，與乙女指訴之案發經過，有諸多若合符節之處，可徵乙女指證被告對其有上開猥褻行為，應非虛妄。
４、而被告辯稱並未掀開乙女上衣及喚醒乙女時不小心碰觸乙女胸部，然被告於警詢、偵訊一致供稱乙女案發時有穿上衣，於本院審理時供稱：「(你親完她後是否有用頭碰觸她的胸部？)沒有，直接拉她不小心碰觸到她的胸部而已。(你是什麼情形不小心碰觸到她的胸部？)我雙手拉她，拉她起來。(是什麼情形？當時他是由躺著變成坐姿，你當時是站著還是坐著？)我是蹲著的。(這樣如何碰觸到她的胸部？)碰巧那個高度剛好啊！(你說你蹲著的高度與你女兒坐著的高度剛好相當？)差不多。(你女兒身高有沒有140公分？你身高多高？)我身高165公分，我女兒當時身高大約140公分，我身體因為拉她所以還有一些彎曲。我是頭向前頂碰觸到我女兒的胸部。我不可能直立的拉她起來，因為她有些重量，我一定要往前傾。(你女兒當時有沒有穿內衣？)沒有。(是全身裸體？)她有穿類似T恤的衣服，沒有穿內衣。(當時你女兒胸部是否已發育？)應該還算沒有吧。(當時你女兒是否已戴胸罩？)當時她會穿類似小可愛的。(當天你女兒是否有穿小可愛？)當天他沒有穿小可愛。(被告稱當時頭部碰觸到乙女胸部，是否是隔著衣服？)有隔著衣服。(當時你碰觸到你女兒的胸部是多久的時間？)就碰一下而已，就一下時間。」等語，依被告上開供述可見乙女案發當天上半身穿著T恤，衡諸一般人除非刻意穿著較小尺寸之T恤，否則T恤長度通常至少過腰甚至臀部，縱使因身體滾動或手部上拉，亦少有露出身體甚或拉至胸部之情形，乙女案發時正躺在床上睡覺，衡情T恤若非遭人刻意掀開，應不至於上拉至露出其上身或胸部之理，是乙女歷次證述被告掀開其上衣，及被告於警詢時既坦承乙女衣服有一點露，堪認係因被告將乙女上衣掀開之故，被告辯稱並未掀開乙女上衣，難信為真。再由被告於本院審理時對於乙女案發時是否穿著內衣、胸部有無發育等情知之甚詳，顯見被告確實曾將乙女上衣掀開，方能對於乙女案發時之穿著及胸部發育情形有所了解，否則以甲、乙女及被告於警詢、偵訊時供、證內容，可知被告因先前曾對乙女為強制猥褻行為，被告與配偶及子女開始分居，案發時被告是因甲女告知乙女想念被告，邀其至臺南居所探視子女而暫時居住於甲、乙女住處，以被告長期未與乙女同住，焉會對於乙女私處平時穿著、發育情形及當日有無穿內衣等事瞭若指掌，被告所辯顯不可信。另被告雖辯稱傾身蹲著拉乙女起床時，頭部不小心碰觸乙女胸部云云，惟被告若係因乙女躺在床上而蹲下，身體前傾低頭拉住乙女雙手，將乙女上半身拉起坐在床舖，則依人體慣性，被告將躺在床上之乙女拉起時，被告身體必定要順勢後仰，以讓出空間供乙女上半身坐起，故乙女上半身往前運動坐起同時，被告身體必定往後挺直，被告與乙女身體必然保持相當距離而不可能互撞，若依被告所辯拉乙女起床時不小心碰觸乙女胸部，則被告拉乙女時身體必然未往後挺直，乙女上半身往前坐起時方會碰撞被告前傾之頭部，被告此種悖於自然邏輯定理而不合理之行為，若非故意為之，實無法合理解釋其有違經驗法則之行為，故被告若真係於拉乙女起身時頭部碰觸乙女胸部，絕非被告所辯不小心碰觸，而是有意為之，被告辯解不可採信彰彰明甚。此外，被告先前於102年間已因強制猥褻乙女，經臺灣○○地方法院以000年度侵訴字第00號判決有罪，並諭知緩刑3年確定，有該判決書附卷可佐(見原審卷第63至69頁)，本案案發時尚在前開有罪判決緩刑期間，衡情被告對其與乙女相處方式自應會更為謹慎，以免造成誤會，且被告若欲叫喚子女起床，以口頭方式呼喚亦可達喚醒子女之效果，並無非得親吻乙女或拉其雙手等方式，方能喚醒乙女至明。甚者，被告案發當天係與其子同睡一床，若欲叫喚子女，亦應先叫醒睡在其身旁之子，卻讓其子繼續酣睡，而特地翻身滾到乙女躺臥之小床以親吻、碰觸乙女身體之方式叫醒乙女，誠令人不解，苟以親吻或身體碰觸為被告喚醒子女之慣行方式，被告何以並未用相同方式叫醒其子，更啟人疑竇，是被告顯然刻意親吻乙女並以頭碰觸乙女無訛，乙女上開指訴益顯真實可信，被告辯解則有違常情而難遽採。
５、又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。又被害人之供述，固須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證所見所聞之犯罪非虛構，能予保障被害人供述事實之真實性，即已充分；又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認及被害人供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據(最高法院110年度台上字第295號判決要旨參照)。辯護人雖指乙女就被告究竟是親吻乙女後，詢問乙女「可不可以看你那裡？」乙女說「不行，接著被告就把我衣服掀開」？抑或乙女問被告「為什麼我最近胸部會痛，會變大會變痛？」被告就把乙女衣服掀起來？最後是乙女抗拒而使被告停止行為或被告自行停止？有前後證述不一而謂其證詞全然不可信云云，然乙女就被告在案發時確有要求看乙女那裡(指下體)，而為乙女拒絕或乙女曾詢問被告胸部為何會痛之事等節，於偵訊及原審審理時均證述明確，乙女僅就上開事件係發生於被告以頭磨蹭乙女胸部前或後之時間順序於證述時稍有不同，然人之記憶本容易隨時間而淡忘或模糊，導致證詞有些微差異，惟此部分情節並非猥褻之構成要件行為，且乙女僅係就發生時序記憶稍有不清，而非對於有無此事為正相反對之陳述，且其就被告猥褻行為之重要事實所述明確、前後一致，並有如前所述補強證據足以認定真切信實，此部分非猥褻主要事實之發生順序前後稍有不同，並不影響其證詞之真實性，辯護人以此主張乙女證述全數虛偽不可信，難謂可採。又乙女於偵訊時雖曾證稱被告自幼稚園到乙女國小3年級，曾以下半身弄乙女，而於警詢時並未提及此事，然檢察官並未就乙女此部分證述內容詳加調查，亦未認定被告有此部分犯行而提起公訴，故被告是否有此部分犯行原非本案審理範圍，本院僅就檢察官起訴之本案犯行認定起訴證據是否得以證明被告有公訴意旨所指犯行，至於被告在乙女幼稚園迄乙女就讀小學3年級此段期間，是否有乙女所述猥褻犯行，既與本案無關而未經調查，即難認定乙女所述真實與否，在被告本案犯行如前所述已甚明確之情形下，乙女其餘指訴是否前後一致，並不影響於被告本案犯罪事實存立與否，難以因此反證乙女有關本案之指證毫不可信，辯護人所辯亦難憑採。
６、辯護人又辯稱乙女於警詢證稱被告並未在摸乙女前後給財物或承諾，偵訊時卻表示有因此取得手機，原審審理時復證述去年生日禮物好像是1臺手機，因為跟被告要，被告才給我，乙女就被告案發前後是否承諾給予財物，或原本即應乙女要求給予手機作為生日禮物，而與本案無關，即有疑義，質疑乙女有關本案被告犯行之指證可信度有疑。然被告確實曾於案發後給予乙女1支行動電話一節，業據被告於偵訊時自承：「(照你所述，乙女和你感情不錯，乙女為何要誣陷你？）因為乙女一直跟我吵著要手機。(但乙女告你之後就不能與你見面，你如果被關，乙女也碰不到你，乙女反而會拿不到手機，這樣不合理？）我送乙女手機之後，是她媽媽才要告我的。」等語，故乙女證稱被告案發後曾贈與其1支電話並無不實，至於被告給予乙女電話之原因與本案犯行是否相關，屬被告內心之動機，乙女未必知悉，故其在警詢證稱被告並未因本案犯行給與財物或承諾(此處論敘乙女警詢證述內容僅用來彈劾乙女證詞之真實性，並非用來作為認定被告本案犯行有無之證據)，與其在偵訊、原審審理時證稱被告案發後曾因其要求而給予電話此客觀事實之陳述，為其自忖被告贈與電話之理由，尚與辯護人所謂矛盾不一有間，亦與被告本案犯行並無必然關聯，難因乙女就此部分證述其認定被告贈與電話之理由，前後不同，遽然對其指證被告本案犯行之證詞棄而不採。
７、辯護人又為被告辯護稱，乙女告知甲女發生本案時間是數禮拜或數月後一節，前後供述亦有矛盾。此外，甲女案發時雖不在現場，但現場尚有被告之子正在該處睡覺，2樓更有房東居住，被告豈會不顧此情，對乙女強制猥褻，實有可疑，若被告真有強制猥褻行為，乙女可大叫求救，卻未為之，被告案發當日上午10時許，還載子女至岳母住處吃早餐，當時大家相處正常，並等甲女回家一起吃飯，乙女並未有任何異狀，當日若有猥褻等情，豈有可能若無其事出門，旁人均未發覺，乙女指訴被告對其猥褻，應是因為甲女告知與被告婚姻破碎，乙女受甲女影響，不讓被告取得子女監護權，並可對被告索求各種費用或不合理支出，則甲女、乙女所為不利被告證述是否真實，尚非無疑云云。有關本案遭揭露之經過，乙女於偵訊時證稱：「（問：為何你後來會想要把這件事情跟你媽媽說？）我同學跟我說應該把這件事情說出來對我會比較好，之前還沒有說出來，我會對男生產生反感，之前不會，因為事發後，我看到男生就會想起我爸爸的臉，我看到男生就會尖叫，我上課的時候會忍住，但覺得不舒服。」等語；復於審理時證稱：「(妳後來有把這件事告訴誰？）我有告訴媽媽。(妳如何跟妳媽媽說？）我原本想說不然就算了，反正就是也有被這樣過，後來想說不對，我已經五年級、六年級，而且身體都已經在發育了，我覺得爸爸也不能這樣，沒多久，我就把這件情告訴媽媽。(是隔沒多久，還是過好幾個月才跟媽媽說的？）應該是沒有好幾個月那麼久。(妳為何會想把這件事情跟媽媽說？有什麼契機嗎？發生什麼事情嗎？）我不知道，後來想一想，覺得還是跟媽媽講好了。(有無其他同學、老師、男生，跟妳的互動會讓妳覺得應該把這件事講出來？）我有跟同學講過這件事情。(妳同學如何告訴妳？）我同學說我爸爸很奇怪，我就問說要不要跟我媽媽講，我同學就跟我說，跟我媽媽講比較好，不然以後被傷害的人都是妳，不會是我爸爸...」等語，可知乙女並未於案發後立即告知甲女，本想息事寧人，但因同學之建議，及自己已因被告之行為而出現情緒上之負面反應，方決定說出上情，與甲女及被告間之婚姻狀態並無必然關聯，亦非因甲女教唆或勸誘乙女虛構事實、羅織罪名指控被告有本件犯行，辯護人辯稱乙女係因甲女與被告婚姻破裂，另有所圖而指控被告犯罪，洵屬無稽。另據甲女於偵訊時就乙女告知有關被告為本案犯行時之情形證稱：「(提示日記，上面寫『李小妹解決了這一切，女兒點醒了，別再優柔寡斷，把他甩了逼到死角』這是什麼意思？）...『女兒點醒』是指108年8月24日我女兒乙女跟我說出這件事情，她說爸爸在某一天早上的時候對她做不禮貌的行為，是她醒的時候，她爸爸說『我可不可以看或舔你的小妹妹嗎』，我不確定是說『看』或『舔』，反正就是要更親密的行為，我女兒就回答不可以，當下我聽到的感覺是我女兒並沒有把實情整個描述出來，因為她以前會在我面前隱瞞一些、她不敢講太多、她是怕我擔心...像這次開庭之前，我女兒的行徑反差很大，她還拿小刀割自己的手臂。(乙女是如何說出本案？）乙女有跟社工說，社工有再跟我說，然後我有問乙女為何她跟社工、跟我說的不一樣，她說她會怕我擔心。(你覺得乙女跟你說的版本不一樣，是因為事情真的沒有發生過或是怕你擔心？）其實是我不想聽。我跟乙女講說你就直接把當天的事情講給社工聽，因為我自己覺得蠻噁心的，是父親對親生女兒做的事情，我覺得太不應該了。」等語；另於原審審理時證述：「(聚焦在本件，108年4月7日的起訴書，妳第一次聽到妳女兒跟妳說這件時情時，是何時？）是在當下我跟我女兒說，我要鎖住妳爸爸一輩子，也要鎖住我自己一輩子，因為我很氣憤被告的所作所為，我害怕監護權的關係，所以我當下沒有選擇離婚，我就跟小孩子們說，我當時不知道什麼原因很激動，我就突然講到被告，我就是鎖住被告一輩子，也鎖住我一輩子，女兒聽到很氣憤，就告訴我這件事。因為被告一個人讓我的家庭支離破碎，我也沒辦法像他一樣爭取小孩子的監護權，因為我的經濟沒有辦法像被告一樣穩定。(妳還記得妳女兒當初是如何講的嗎？）女兒就是直接坦白爸爸那天來之後，做了對她不該做的事，我當下其實沒有辦法再去很細節的知道，到底他們做了什麼，我當下只知道聯絡社工、警局，因為我真的不知道被告會再這樣做一次，因為我們之前有原諒被告，尤其之後互動也很好，但我不知道因為我得疏忽，竟然讓被告還有機可乘。(女兒在跟妳說這件事時，她的反應、情緒如何？）很激動。」等語，是乙女並未在案發後立即告知甲女此事，然其告知甲女時間因甲女有書寫日記習慣，已於日記內記明乙女係108年8月24日告知甲女此事，則乙女縱使未特別記憶告知甲女實際離案發為數月或數週而有陳述不明確之情形，亦難因此遽謂乙女證詞不可信。又案發當時甲女因工作外出不在，兒子在大床睡覺一事，為乙女證述明確，且為被告於偵訊時坦承：「(你在叫乙女起床時，你兒子起來了嗎？）沒有。當時我兒子還睡得很熟。」等語，參以甲女於偵訊時證述：「(你兒子是平常睡得很深沉的人嗎？）是。弟弟平常睡得很沉。如果弟弟有醒來發現的話也會跟我講...」等語，可見被告確實趁同房而睡之子正熟睡且無其他清醒之人在場可直接目擊之機會，翻身至乙女躺臥之小床，對乙女為上開猥褻行為，依乙女於原審審理時之前開證述可知，被告對其為猥褻行為時，乙女尚處於半清醒狀態，而未能及時呼救或拒絕，待被告猥褻時間約1分鐘後，乙女因而完全清醒而推開被告，被告唯恐乙女吵醒其子才罷手，被告對於案發當時確有親吻乙女及頭部碰觸乙女胸部一節亦坦承如上，由此堪認，縱被告之子案發時在旁熟睡，被告仍趁機對乙女為上開猥褻行為，辯護人辯稱被告不可能在此情形下為本案犯行，及乙女遭被告猥褻時未大聲呼救，反證被告並無本案犯行，其辯解委難採取。復由乙女於偵訊及原審上開證述可知，乙女案發後本想息事寧人，而保持緘默，未立即將此事告知他人，直至其後因隱瞞此事，造成心理壓力，向同學透露後，才聽從建議將此事告知甲女，然乙女指證既有其他證據可佐，堪信為真，業如前述，則其案發當天未向他人揭發此事一情，即難率斷乙女證述虛妄，辯護人以此辯稱乙女案發當天並無異狀，對被告行為未置一詞，主張乙女指證不可信，要非可採。
８、被告及其辯護人又主張乙女在案發後常主動以通訊軟體Line與被告聯絡，雙方有長時間通話，互動正常，對話間未見乙女提及被告對其猥褻行徑或有所責問，與一般妨害性自主案件之加害者與被害者間會有閃避、怒責或謾罵情形迥異，綜觀被告與乙女之Line對話內容，雙方應屬真摯交談，被告在對話中也僅有要送乙女生日手機，未見乙女索取大量物質，案發後雙方互動多由乙女主動以Line電話聯繫被告，乙女態度與其所述顯然矛盾。甲女明知上情及被告所犯之前案，本件案發後與被告之Line對話紀錄，不僅未責問被告，也曾表示要讓小孩回○○與被告一同居住，甚至於110年2月26日至同年3月5日間，雙方在分居狀態，甲女未事先告知，突然帶乙女及幼子至被告○○住處，要求被告單獨扛起一家生計，並要讓乙女就讀○○市國中，因本件仍在審理中與被告父親強烈反對，甲女才作罷將子女帶回臺南，倘確有本案之情事，甲女豈會甘冒風險讓乙女再與被告接觸，且讓乙女與被告共同生活，足以證明被告並無猥褻乙女之犯行云云。然因被告與乙女為父女關係，雙方間具有生物血緣及撫養保護等親屬感情、經濟生活保障關係，乙女對被告情緒應是錯綜複雜、愛恨交織，被告及其辯護人雖提出其與乙女間以通訊軟體Line對談紀錄證明乙女案發後持續與其聯絡，並無憤怒、問責等行為反應，欲證明乙女指訴不可信，但如前述乙女與被告間有至親血緣及經濟依賴關係，故乙女於偵訊時證稱：「(你爸爸被判刑後，你爸爸陸陸續續還是一直對你做這樣的事情，為何你忍到六年級才跟你媽媽說？）我爸爸會給我東西，因為我不敢反抗，我想說先拿到東西，之後再說，我只要說我要什麼，我爸爸都會買給我。(如果你爸爸沒有對你這種事情，你會叫你爸爸買東西給你嗎？）會。我外婆也說如果我爸爸沒有對我做這種事情，他是一個好爸爸，他什麼都好、就是這件事情不好。(有無其他意見或陳述？）我都不記得了。我不懂之前的案件我爸爸為何只被判緩刑，我爸爸從來不對我發脾氣，他只會對弟弟兇。」等語；於原審審理時則證稱：「(事情發生以後，也會聯絡爸爸嗎？）會。(妳媽媽對妳打電話給爸爸的態度如何？）媽媽不喜歡我打電話給爸爸。(為何不喜歡？）因為媽媽覺得我跟爸爸不應該再有交集，因為爸爸都會跟我講一些奇怪的話，叫我在法庭上幫他作證，講對他有利的話之類的。(這是何時講的？）像前幾個禮拜，我們有一次回去○○時，我大概三、四點就起來，因為那天我整個晚上都睡不著，因為睡不習慣，我就起來跟爸爸說我肚子餓，結果爸爸帶我去買吃的，回來時，爸爸就跟我說，妳齁，妳在法官面前都亂講話，以後不要在法官面前亂講話，不然我會抓去關，爸爸一直叫我不要跟法官亂講話。(就妳自己的感覺、經驗，妳跟爸爸感情好嗎？）討厭，但有時會裝表面上，因為我想要爸爸給我某些物質上的東西，我沒有的東西，爸爸可以給我，因為媽媽工作不穩定，又要帶我跟弟弟，我們兩的吃、喝、睡、房租就已經花了很多錢了，所以我不好跟媽媽要，都是直接跟爸爸要。(律師剛有給妳看妳跟爸爸的Line對話記錄，看起來妳會跟爸爸問候、說妳要去哪裡玩、戶外教學，還傳了很多可愛的貼圖，妳覺得妳跟爸爸間的互動，除了這件事情之外，跟其他人的爸爸比起來，有何不同？）不一樣的是，爸爸有時其實會關心我，前幾個禮拜有回去○○，因為爺爺、奶奶很不希望我跟弟弟回去那邊，爺爺、奶奶、爸爸三人就圍在我旁邊，跟我說，叫媽媽趕快來載我們，之後我就被奶奶逼哭，因為奶奶講話很奇怪，爺爺還用臺語跟爸爸說，你不是知道外婆家地址，趕快把我們載回去，這兩個小孩真的很麻煩，爸爸說不要，他覺得太麻煩，他不想這樣跑來跑去，所以就不載我們回去，之後爺爺、奶奶就一直逼我，爸爸在旁邊拼自己的重機模型，我就被爺爺、奶奶逼到我直接跑去樓上一直哭，打電話給媽媽，媽媽都不接，哭到最後我就大崩潰，為何要這樣對我，我只是一個國一的小孩子，因為我本來就有自殘的傾向，我就拿美工刀一直割，大概過了一個半小時，爸爸上來就問說我在幹麼，自從那件事情之後，我情緒就很不穩定。(剛有給妳看妳跟爸爸的Line互動的對話，妳剛回答妳其實很討厭爸爸，但我看Line的互動，看起來父女倆的感情不錯？）因為爸爸有時可以給我物質上的東西。(所以這些Line的互動，都是比較虛偽的？）對，裝的。」等語，甲女於原審審理時亦證稱：「(108年被害人五年級時，妳女兒跟被告當時的感情如何？）當時感情很好，因為之前的案件就是決定原諒被告，所以之後的感情就是很好。(可以說明一下，妳女兒跟被告感情好的具體情形？譬如說他們是互動如何？）互動基本上沒有像以前那樣，但口頭上還是會禮貌性的交談...(照妳的說法，妳女兒5年級時，她跟被告是有些互動的，對嗎？）對。(女兒5年級時，住在臺南市○區那段時間，當時事件還沒爆發時，被告有給付生活費、扶養費的情形有穩定嗎？）當時都非常穩定。(這件事情爆發之後，檢警介入調查之後，被告原本給的生活費、扶養費會變得不穩定或不願意嗎？）基本上還好，對小孩的支出不會不支付，不過可能有時會晚一點拿或是下個月再拿，我跟被告拿都是小孩的生活費、補習費...」等語，由甲、乙女上開證述顯示，乙女對於被告並非毫無感情，其雖對於被告猥褻行為感到厭惡，但對被告平日與其互動所表現之關心或慷慨之舉，仍存有好感，基於其對被告父親形象之孺慕與甲女工作不穩定生活急需被告提供經濟支持之乙女，其對被告抱持之情感想必甚為矛盾，以乙女為年幼少女，面對情感上喜愛並提供物質資助之父親，實難苛求乙女在案發後必須如同羽翼已豐之成人般，對於犯錯被告怒目相向、言詞苛責，並斷絕一切往來，從而，亦難以乙女案發後仍與被告間以Line聯繫，且未痛責被告本案行為，反證被告並無本案犯行。至於案發後，甲女曾質問被告何以猥褻乙女，且其雖曾向被告要求讓子女與被告同住或有讓乙女前往被告住處之情形，然甲女於原審審理時證稱：「(妳女兒告訴妳這件事情之後，因為妳跟被告還是夫妻關係，妳有無回去質問過被告為何對女兒再做這樣的事？）我質問被告時他默認，女兒告訴我這件事後，我們有請被告來臺南一次，表面假裝若無其事的跟被告出去旅遊，等到旅遊結束後，被告竟然還折返回到我們租屋的地方，因為女兒要藉故用手機錄下被告當時有無做這件事，手機的部分有給警局做參考，我們邀約被告來，女兒拿到被告手機之後，我們讓被告開心的回去，因為我不知道接下來我跟女兒要怎麼做，我只知道假裝和之前一樣，很和樂的樣子，事後被告折返回到我租屋的地方，我再看到被告時，我情緒沒辦法反應，我質問被告，他可能當下不知道為何我會曉得，他就默認後就走了，當下我的情緒崩潰到把他趕出去。(妳有印象妳如何質問被告嗎？）我就當面直接跟被告講，我跟被告說我還有手機存證。(被告默認是什麼都沒說？）對，被告也沒有任何爭辯，我就把被告轟出去。(提示Line對話截圖第61、62頁，這頁右下角，為何有這些內容？為何妳說要把小孩送去被告那裡，甚至要搬回去中部？）因為我覺得其實給被告很多次機會，為何被告還要踏出那步不該踏出的，因為我不曉得被告會有這些東西出來，我要回想當下，為何我有這些情緒上的反應，這是案發後的事情，因為我當下覺得為何我要為了被告的小孩，我還要做這麼多付出，我自己其實剛回臺南之後，我很不穩定，我都只有靠兼家教的工作，但我有慢慢的有在穩定當中，那為何我幫被告做了這麼多、我會想付出這麼多，我搬來搬去就是為了小孩、家庭可以安定下來，發生這件事情後，我覺得我沒有必要為被告做這麼多，因為我很怕小孩離開我，所以搬回去，小孩在被告那邊，被告可以把小孩養好。(當下妳是真的有意思要讓小孩回去中部嗎？）沒有，不可能。(妳這些留言的意義上是這個意思？為何有這樣的留言或對話內容？）因為學費，我不喜歡拖欠老師學費，但被告一直要我去跟老師說，我說為何要我去拜託，為何不是被告去跟老師拜託。(所以是因為被告不付學費，所以妳用讓小孩回去？）被告說我下個月再給你。(妳這些對話是為了威脅被告要付學費？）對。為何妳覺得讓小孩回去可以讓被告把學費付出來？）因為被告很愛小孩。(讓小孩回去不是順被告的意嗎？）若小孩回去，我也會再回去，我會跟著小孩一起回去，但被告不希望跟我在一起。(妳是跟小孩回到○○？）對，因為我耗盡我身上所有積蓄，就為了我的醫藥費，若沒有7月15日發生這件事情，那天應當偵結此事。(妳回○○目的是為了跟被告要付醫藥費？）對，但被告一毛錢都沒有付，被告覺得這不是他應該要支付的，但譬如小孩的餐費被告有支付。」等語，甲女已於原審審理時詳細證稱曾就被告猥褻乙女一事質問被告，當時被告並未爭辯而默認，並非辯護人所稱知悉被告本案犯行後未置一詞。又甲女上開證述亦已解釋其與被告在Line上談論讓子女與被告同住一事，並非因被告並未為本案犯行，而放心讓乙女回被告住處與被告同住，乃是因被告在本案發生後，不按時給付子女生活費及教育費用，甲女本身工作不穩定經濟狀況不佳，其後又因車禍受傷支付醫療費用經濟更顯困窘，方希望偕同子女與被告同住，減輕其經濟壓力，辯護人辯稱甲女此舉可證被告並無本案犯行，委不足採。至於被告及辯護人提出○○縣警察局○○分局快官派出所受理案件證明單、臺灣○○地方法院000年度家護字第000號民事通常保護令，雖可證明甲女於110年7月間帶同子女前往被告住處後，破壞被告機車輪胎，被告因而報警處理，並聲請核發保護令等情，然此事與本案發生時間相距甚遠，且甲女因被告未按時支付子女生活費或學費等款項而與被告發生爭執，情緒激憤因而破壞被告機車輪胎，惟此乃甲女與被告間為經濟問題爭吵所引發之毀損事件，與被告是否為本案猥褻乙女犯行無關，而被告於案發時確有本件猥褻乙女犯行，業經敘明如上，尚難因甲女嗣後破壞被告機車輪胎，反推乙女所述虛偽不實，此部分之文書證據亦難採為有利被告之認定。
㈢、從而，被告確有於上述時間、地點，對乙女為前揭猥褻犯行，堪以認定。至於公訴意旨認被告係以違反乙女意願之方式親吻乙女臉頰，及將乙女上衣掀起，再以頭部磨蹭乙女胸部，然依被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時之供述，可知被告案發時翻滾至乙女躺臥床舖，雖對乙女為猥褻行為，亦兼有叫醒乙女之目的，參以乙女於原審審理時，就案發當時過程證述更多細節，表示被告對其為猥褻行為時，乙女「還有點想睡覺，但又未清醒的情況下，因為當時還很早...因為那時就是半醒半睡的情況下」、「(是時間很短，你沒有反應過來？)對」、「(被告磨蹭你胸部是同時發生嗎？)...因為當時還是半清醒、未清醒的狀態，所以我反應比較慢，後來有感覺被告再用頭磨蹭我胸部，才把被告推開，叫他不要這樣做...」等語，可徵被告案發時顯係利用乙女處於相類於精神、身體障礙之不能抗拒情形，而對乙女為猥褻行為，並未以強制力使乙女就範，違反乙女明確拒絕之意而為猥褻行為，乙女遭被告猥褻而清醒後，以手推開被告及形諸於言詞命被告停止猥褻行為時，被告立即停止，是應認係乘機對乙女為前揭猥褻行為，而非以強暴、脅迫或違反乙女意願之方式為之，並無公訴意旨所指違反乙女意願對乙女為猥褻行為，不構成刑法第224條之1對未滿14歲女子為強制猥褻罪。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告辯解均難採信，其上開乘機對乙女猥褻犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠、按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又按家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。
本件被告為乙女之父親，為直系血親關係，有前開戶籍資料可佐，其等具有家庭暴力防治法第3條第3款所指之家庭成員關係，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法妨害性自主罪章之規定論科。次按所謂「猥褻」是指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，本案被告伸舌親吻乙女臉部，及以其頭部在乙女裸露之胸部磨蹭等行為，在客觀上顯然係基於色慾而滿足其慾望之一種動作，是其行為顯已該當刑法猥褻之行為至明。
㈡、又對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，應構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。其中所稱「其他相類情形」，係指精神、身體障礙或心智缺陷以外，其他一切與精神、身體障礙或心智缺陷相類屬之情狀而言，例如男女於睡眠中，或因酒醉神智昏迷等情形均屬之；刑法第225條第1項乘機性交罪係以保護辨識能力低弱之被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。而所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；且縱係因被害人自己之行為致此情形者，對其乘機性交者仍不能排除本條之適用（最高法院101度台上字第653號、98年度台上字第5038號判決意旨參照）。再者，刑法第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第2項乘機猥褻罪，係以行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，異其行為態樣。倘被害人不能抗拒之原因為行為人所故意造成者，應成立強制性交或猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於行為人或其共犯所為，而行為人利用被害人心神喪失或其他相類之情形不能或不知抗拒以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性交或猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判決意旨參照）。是利用被害人睡覺而不知抗拒致無從為同意之表示時，著手進行猥褻行為，當已構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。另刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名；兒童及少年福利與權益保障法第112條規定成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪，加重其刑至2分之1，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第6667號判決意旨參照）。查被告為62年12月間生，而乙女為96年10月間生，有代號及真實姓名對照表與被告個人戶籍資料附卷可查，而被告為本案犯行時，已屬年滿20歲之成年人，乙女則係未滿12歲之兒童，且被告為乙女之父，對於乙女之年紀自無不知之理。而被告為本案犯行時，係趁乙女在睡夢中尚未清醒之際，不知抗拒致無從為同意之表示時，實施本件猥褻行為，而非以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他違反被害人意願之強制方法為之，且在乙女清醒後，制止其行為立即停手，自難以強制猥褻罪責相繩，故被告本案所為，核係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。
㈢、依前開說明，被告案發時僅係乘乙女在睡夢中尚未清醒之機會，對乙女為前述猥褻行為，公訴意旨認被告本案犯行，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對於未滿14歲女子為強制猥褻罪嫌，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實具同一性，本院於審理時，已告知被告變更後適用之法條為刑法第225條第2項對於女子利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為罪（見本院卷第172頁），且予被告辯明之機會，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴法條。另按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙（最高法院104年度台上字第396號、99年度台上字第7434號、95年度台上字第4738號、93年度台上字第6304號、93年度台上字第332號判決意旨參照）。查本院雖未諭知被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑；惟起訴書業已記載被告為乙女父親，且乙女於本案遭被告猥褻時，為未滿12歲兒童之事實，本院並於審理時就此部分事實為實質之調查，且被告已就該事實為實質之答辯，縱漏未告知該等罪名，對被告防禦權之行使並無實質上之妨礙，附此敘明。
㈣、此外，數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院97年度台上字第4425號判決意旨參照）。查被告趁乙女在睡夢中尚未清醒之際，先伸舌親吻乙女臉部，繼之掀開乙女上衣，以頭部磨蹭乙女裸露之胸部，均係基於同一乘機猥褻犯意，而於密切接近之時地實施，侵害乙女之性自主權法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。
㈤、又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。是被告所犯成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
五、撤銷原判決之理由：
㈠、原判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案被告主觀上係基於乘機猥褻之犯意，利用乙女尚在睡夢中未完全清醒之狀態，而著手對乙女為伸舌親吻臉部、掀衣以頭部磨蹭乙女裸露胸部等猥褻行為，被告為上開猥褻行為之際，乙女因尚未完全清醒而不知抗拒，未為任何制止被告行為之言語或舉動，並非因同意被告對其為上開猥褻行為而未出聲制止或以手推開被告，業據乙女於原審審理時證述明確，所為應係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，原判決竟認被告並未對乙女使用強制力逼乙女就範，乙女面對被告持續動作，未於第一時間為拒絕之言語或舉動，其後乙女制止被告、以手推開被告時，被告立即停止，認被告所為應係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，明顯與卷內證據資料不符，且乙女清醒後立即以言詞或行為制止被告犯行，堪認乙女並不同意被告對其為猥褻行為，原判決遽論被告所為係犯前開不違反意願而對於未滿14歲之女子為猥褻行為，事實認定與法律適用顯有未洽。被告執詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，業如上述，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
㈡、本院審酌被告前於104年間已因對當時未滿7歲之乙女為強制猥褻行為，經臺灣○○地方法院判處徒刑，並給予緩刑之宣告，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，前開判決給予被告緩刑宣告，本係考量被告與乙女間為父女關係，期被告能改過自新，家庭維持圓滿、和諧，被告竟未珍惜前案所給予之機會，修補其與家人關係，不知尊重他人之性自主權，斲傷兒童身體發育及心理健全，無視其與乙女間為直系血緣之父女至親關係，為滿足個人惡慾趁乙女在睡夢中未完全清醒之際，而對乙女施以本件相同之猥褻惡行，其犯罪之動機及目的均屬棄亂人倫、犯罪手段惡劣，心態偏差而顯品行不佳，再性犯罪本屬極難修復被害人損害之犯罪類型，犯罪者窮盡一生修復亦未必能修補其犯罪所生損害，本案被告所為，盡毀乙女原應擁有之單純快樂青春年華生活，造成家庭關係破裂，乙女甚且因此產生自殘、自傷情形，以本案被告犯行時間，正值乙女啟發兩性、友情正常發展之人生至關重要之階段，被告所為除嚴重損及乙女日後其對於兩性關係建立及家庭觀念認知外，更造成乙女難以修復之心靈及身體上之創痛，其犯罪所生之損害不輕，且於事證明確情形下，猶矢口否認犯行，犯後態度難謂良好，惟被告為本案犯行時，並未對乙女施以強制力，猥褻時間不長，在乙女出聲及以手推開而加以制止時，被告立即停止其行為，暨被告自陳為二技畢業，智識程度不低，已婚，育有二名未成年子女，與配偶及子女分居，從事模具工作，每月收入新臺幣4萬元，有正當工作及固定收入，乙女於原審表示希望被告入監服刑，甲女於本院審理時請求從重量刑，檢察官請求維持原審刑度，被告則對量刑表示無意見及其他一切情狀，量處有期徒刑8月。因本件原判決有適用法條不當情形經本院撤銷，自無刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11條前段、第225條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
【附錄】
一、勘驗標的：被告甲男之108年10月17日警詢錄影光碟。
二、勘驗結果：檔案全長41分14秒，係錄影檔案，內容如下（警
員以下簡稱警，被告簡稱甲）（以下從33分13秒開始至36分23秒結束，即警詢筆錄第3頁第13行處開始）警：來，根據吼。
甲：嗯。警：你的女兒AC000-A108169在筆錄中指稱阿，你在108年3、4月間阿吼，你到臺南市探視她的時候啦。
甲：嗯（點頭）。警：在隔天早上起床時，你在她身邊弄他啦，親她啦，還問她能
不能看她那裡啦，她說那裡的意思是性器官啦，她有拒絕你，你便強行掀開她的上衣，用頭去磨她的胸部，有沒有這件事情？
甲：（歪頭）那時候她是穿著內褲，我叫她趕快穿內褲，不然我會看到她的妹妹，嘿。因為她睡覺太熱，所以都穿內褲。
警：你說她只穿內褲，你叫她怎樣？
甲：趕快穿褲子阿。警：穿褲子。
甲：嘿阿。就叫她趕快起床，趕快刷牙洗臉穿褲子阿，要要趕快穿一穿，要帶她過去她們婆婆那邊阿，她就在那賴床。
警：她指控你。
甲：嗯。警：掀開她的衣服，用你的頭去磨她的胸部，我沒有問她你叫她穿褲子的事情。
甲：嘿。警：你有沒有用你的頭去磨她的胸部？
甲：有（點頭），就是我就是。警：吼。
甲：在，就親她這樣子阿，就是，我也不是很故意用用她阿，也不是掀開她衣服。
警：吼。
甲：嗯。警：然後，她說你掀開她的衣服，用頭去蹭磨蹭她的胸部，我問
你有沒有這件事情。
甲：嗯。警：有就有，沒有就沒有嘛，你不要。
甲：就沒掀開衣服阿。警：是在衣服外面？
甲：嘿，可是她就有一點露出來阿，就衣服有一點露，沒有掀開衣服，只是她衣服就有一點露，有時候我真的抓她起床。