臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度侵上訴字第1248號上 訴 人 何可誠即 被 告法扶律師 王思舜律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院110年度侵訴字第34號中華民國110年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第2127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應按本院111年度附民字第61號調解筆錄調解成立內容三、㈠所示(如附表)為給付。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查：本案係於上開規定修正施行後之110年11月30日始繫屬於本院，有臺灣臺南地方法院110年11月29日南院武刑國110侵訴34字第1100041796號函其上所蓋本院收文戳章存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。因被告於本院準備及審理程序時，均明確表示僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，因此本案僅就被告上訴部分加以審理。其餘本案犯罪事實、所犯法條及論罪部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及論罪理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原審判量刑過重，且被告已經與告訴人達成和解，取得原諒，另請考量被告無前科，又需扶養祖母，給予緩刑之諭知等語。
三、上訴駁回之理由原審以被告犯刑法第225條第3項、第1項乘機性交未遂罪，事證明確，於依未遂犯規定減輕其刑後，審酌被告於行為時與告訴人為男女朋友之交往關係，本應以互敬、互愛之態度相待，於親密關係上尤仍應尊重對方之意願，非得恣意為所欲為，竟僅為逞一己之私慾，即乘告訴人服用藥物熟睡之機會，著手對告訴人為乘機性交犯行，顯見法紀觀念淡薄，欠缺對女性之身體自主權及性自主決定權之尊重，危害女性人身安全及社會治安，更造成告訴人精神上之陰影及痛苦，犯後迄未能獲得告訴人之原諒，復矢口否認犯行，未見悔意，惟念被告前無刑事前案紀錄，素行尚佳，其與告訴人交往期間對告訴人亦曾多方照顧，因一時未能克制衝動始犯案，兼衡被告自陳學歷為五專畢業，現從事機械業工作，家有祖母及父、兄之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月。本院經核原審量刑並未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限之情事，復已詳為審酌刑法第57條之事由，均無違法或不當，本院自應予以尊重。至於原審判決後，被告上訴雖已坦認全部犯行，且與告訴人甲○達成和解，為適度之賠償，據以量刑之情狀已有部分變更，然因原判決適用未遂犯減刑規定後，所處刑度已屬最低度刑，且以本案之犯罪情節，減刑後之刑度亦無情輕法重，客觀上足使人同情之處，自不宜適用刑法第59條再予以減輕其刑。是認被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、緩刑部分被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附被告前案紀錄表可稽，本次係因一時失慮而罹刑章，且被告犯後已知坦認犯行，非無悔意，並與告訴人甲○達成調解，當場向告訴人道歉，取得諒宥，告訴人亦同意予被告緩刑之機會，有本院調解筆錄一份在卷可稽(見本院卷第107至108頁)，本院認被告經此偵審程序及科刑教訓後，應已知所警惕，信無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新，並依刑法第93條第1項第1款宣告緩刑期間付保護管束。又為確保被告能履行調解筆錄，以維護告訴人之權益，因認本件緩刑宣告有依刑法第74條第2項第3款規定為附記事項之必要，爰命被告應於緩刑期間內依如附表所示本院調解筆錄之內容給付賠償金。又倘若被告不履行此一負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得由檢察官聲請撤銷緩刑宣告，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李佳潔提起公訴、檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃裕堯法 官 包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
附表：本院111年度附民字第61號調解筆錄
三、調解成立內容：㈠相對人(按即被告)願給付聲請人(按即甲○)新臺幣(下同)貳拾萬元整，給付方法如下：
⒈相對人當場交付伍仟元整，經聲請人點收無誤。
⒉其餘壹拾玖萬伍仟元整，分39期給付，自民國111年4月25日
起，按月於每月25日給付伍仟元整，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期，均匯入聲請人指定之永豐銀行北臺南分行(807)帳戶號碼00000000000000。附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度侵訴字第34號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 乙○○ 男（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：0000000000號住○○市○○區○○路0段000巷0弄0號0
樓選任辯護人 王思舜律師（法扶律師）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（109年度營偵字第2127號），本院判決如下：
主 文乙○○犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、乙○○與代號AC000-A109233號之成年女子（民國00年生，依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定不得揭露足資識別該女身分之資訊，故該女之真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○）於109年8月間為男女朋友之交往關係，並於109年8月30日凌晨相約一同至位於臺南市○○區○○○00○0號之「○○溫泉會館」住宿，詎乙○○於同日上午7時許在上開溫泉會館之房間內，見甲○因服用醫師所開立之精神疾病藥物（具嗜睡作用）後沉睡，竟心生不軌，基於乘機性交之犯意，利用甲○熟睡而不知抗拒之狀態，脫下甲○所著之短褲、內褲，並以雙手掰開甲○之雙腿而置身於甲○之大腿內側間，以此方式著手對甲○為性交行為，適因甲○感覺有異及時驚醒，始未得逞。嗣甲○於分手後仍覺受害而報警處理，乃為警循線查悉上情。
二、案經甲○訴由臺南市政府警察局白河分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告乙○○及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力；又以下所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承其與告訴人即被害人甲○曾為男女朋友之交往關係，並曾於109年8月30日凌晨相約一同至位於臺南市○○區○○○00○0號之「○○溫泉會館」住宿，且其於告訴人在房間內熟睡時，因有意與告訴人性交，故脫下告訴人所著之短褲、內褲等客觀事實，惟矢口否認涉有乘機性交未遂罪嫌，辯稱：其脫下告訴人之短褲、內褲後即停手，之後並主動將告訴人搖醒，其沒有碰到告訴人之身體部位云云。辯護人並為被告辯護稱：被告與告訴人時為男女朋友關係，因告訴人主動邀約被告前往私人湯屋，被告誤以為已得告訴人同意可有親密行為始為上開動作，且於知悉告訴人不願進行親密行為時即停手，其主觀上並無違反告訴人明知或可得而知意願之侵害告訴人性自主權之故意，若以刑法處罰被告行為，有違刑法之謙抑性；又告訴人於偵查中仍可陳述被告向伊稱「你來是來這裡睡覺的哦」及一直叫伊起床之情形，是否陷於不能或不知抗拒之程度亦屬有疑；另告訴人於案發後並未立即提出告訴，而係於事發後2個月、確定被告拒絕繼續提供經濟支援後始提告，依被告與告訴人間之聯繫內容，告訴人提告之目的究係在追究自己之性自主權益受侵害，或係對被告不履行給付生活費承諾之懲罰，或係以此事件作為牽制被告之手段，容有疑義等語。經查：
㈠被告於109年8月30日上午7時許在上開溫泉會館之房間內，曾
於告訴人因服用精神疾病藥物（具嗜睡作用）而熟睡之際，脫下告訴人所著之短褲、內褲，並以雙手掰開告訴人之雙腿而置身於告訴人之大腿內側間，適因告訴人感覺有異及時驚醒，被告即停手等客觀事實，有下列證據足資證明：
⒈證人即告訴人於警詢中證稱：「因為我都一直在上班，從不
休假，我跟乙○○相約趁我下班時出去玩，我在109年8月30日凌晨4點下班後，乙○○載我去關子嶺，我在快下班前就服用精神藥物了，所以我在車上都幾乎在睡覺，乙○○就直接載我去○○溫泉會館，應該在109年8月30日凌晨5點入住休息，我一進房就睡覺了，因為我有服用精神藥物所以很想睡，乙○○也知道我有服用精神藥物，我睡到7點多突然驚醒，因為我覺得我的下體涼涼的，我醒來發現我的褲子及内褲都被脫掉，而乙○○他的頭在我的雙腳大腿内側，他的兩隻手放在我的兩隻大腿上，我的腳應該是被他掰開的，他只有穿1件四角内褲，我不確定他有沒有碰到我的下體，因為我整個驚嚇到，我就罵：『你在幹嘛？』，他就直接走掉，連道歉都沒有」、「我大概在當天凌晨4點左右有吃精神科藥物，我當時的藥單已經丟了，但是我有藥單的照片，我當時服用了醫生指示睡前要服用的藥物，而這些藥物幾乎都會嗜睡。乙○○當時的精神狀況很好。」、「我睡覺時是穿小可愛配吊帶短褲。」等語（警卷第18至19頁）；於偵查中又具結證稱：「（案發）那天我們約好要出去玩，日期我忘記了，應該就是我在警局說的時間，早上4點我下班後要出去玩，他（指被告，下同）那天陪我上班，我是在○○的檳榔攤上班，我忘記他幾點過來的，但那天是他陪我一起上班，我在上班他就在檳榔攤裡面等，我4點下班後，他開車，我們就一起出發去關子嶺，我們到關子嶺的○○溫泉會館，是我提議要到那邊，我那時候就想說要去泡溫泉，因為我想說我晚上還要上班，所以我就有先吃安眠藥睡覺，我是在4點下班後出發前吃的，所以我一路上都在睡覺，到那邊路程約1個小時，我抵達時也還在睡覺，是他叫我起來，我們一起去櫃臺辦入房，我到房間也在睡覺，我原本計畫是我去○○單純要休息、泡澡，下午我們要去岡山之眼。」、「我進房也直接躺到床上睡覺，之後他有一直叫我起床，但我真的很累，他還說你來是來這裡睡覺的哦，我還是繼續睡，他就把我褲子跟内褲脫掉，我當時還沒有意識，是一直到我褲子跟内褲被脫掉，感覺下體涼涼的，因為涼涼的覺得不舒服，我就醒來，我一醒來就看到他的頭在我的2個大腿内側之間，他雙腿跪在床上，我不記得他的手在做什麼，但我沒有看到他對我做什麼，我當下反應是兇他，你在幹嘛，我忘記他有無脫衣服」、「（問：你有看到他把你的褲子跟内褲脫掉？）沒有。我醒來才發現，他前面有叫我幾次，那時候我的褲子跟内褲都還在。我那天是穿吊帶褲，我有照片，我的吊帶褲在腰部有鈕扣，但我那天驚醒時我身上就剩下吊帶褲裡面的小可愛，整件吊帶褲跟内褲都被脫掉，我醒來時吊帶褲跟内褲是被另外放在床上，他脫我的吊帶褲跟内褲時，我都沒有知覺。」等語明確（偵查卷第24至25頁）。
⒉被告於警詢中自承：「……其實我很不想要這趟約會，因為我
跟她（指告訴人，下同）作息顛倒，這樣我會很累，但她打LINE主動聯繫我說想要去泡溫泉，並說很久沒去了之類的話語，我想說她年紀比較小就體諒她的任性，我答應她赴約後，我就從臺中下臺南至她上班的檳榔攤陪同她上班，到她凌晨4點下班後，由我開車到關子嶺，她有吃精神藥物的藥，但時間不確定，上車後不到5分鐘，她就睡得很沉，一路睡到我開到關子嶺時才叫她，開車過程中她有迷迷糊糊起來約2次，到關子嶺我叫她時也是花了10來分鐘才把她叫起來，我跟她表示關子嶺已經到了，因為我第1次去關子嶺，她表示她去過關子嶺很多次，所以就由她帶領並告知我櫃台位置、消費方式等等，因為她安眠藥吃得過重，所以帶領我的時候，我當下覺得她意識很模糊」、「……我們在工作人員協助下也到安排的房間去了，進去之後，她只有5分鐘的情形是醒著，5分鐘之後就睡到不醒人事，一開始我也陪在她旁邊睡，時間約1個鐘頭，醒了之後我想說我們是男女朋友關係嗎？當時我興致來了，想說男女朋友想發生性行為，她的上半部衣物於睡覺過程中就衣衫不整，我只有卸下她的褲子跟内褲，後來我想說要打炮這件事，我想到前面到現在跟她相處的整個過程，相處感覺已經變調，她付出沒有我來得多之類，我覺得苗頭不對，我就沒有執意或強迫要發生性行為，過程沒有發生任何性行為，她認為我頭在她大腿内側部分，當時我正在幫她穿内褲，她突然驚醒，我也被嚇到，我大概停頓了5至6秒左右，當下很尷尬，我沒有任何反應及表示，她的部分她也沒有過大的情緒反應或表示任何言語」、「（問：你是否知悉甲○有精神疾病，並長期在服用藥物？）我知道，她跟我表示過她有服用安眠藥的狀況及情形，她表示即使她上大夜班，如果沒靠安眠藥的話，她也是會睡不著覺，她也有提過她有精神疾病，有在看精神科」等語（警卷第5至7頁、第10頁）；於偵查中復陳稱：「（問：是否曾與被害人一同前往臺南市○○區○○○00○0號○○溫泉會館？是什麼時候的事？）有。109年8月30日去的，只有去過1次，當天因為被害人有吃安眠藥，他（指告訴人，下同）到了溫泉會館就在睡覺，那時候我有興致想要跟他發生性行為，我有脫掉她的褲子跟内褲」、「（問：你為何要脫掉被害人的吊帶褲跟内褲？）那時候純粹想跟她發生關係。她是不是穿吊帶褲我沒印象，但我確實有把她的褲子跟内褲脫掉，那時候她睡得很熟。」、「（問：你為何要趁人家熟睡脫她的褲子？）我單純想跟她發生性關係。」、「（問：可是對方在睡覺？）我知道。」、「一開始是他找我去溫泉會館，到了溫泉會館，他有吃藥在睡覺，其實我那時候就是想跟他打炮而已，我就是用雙手直接脫掉他的褲子跟内褲，他都沒有醒來，溫泉會館費用是我付的，我們也是男女朋友，我也不知道他為何來溫泉會館還要吃安眠藥睡覺，我其實不是很想去，那時候是我個人一時興起想要打炮，我有嘗試叫醒他，但叫不醒，我那時候想說他叫我去那個地方，他又在睡覺，我又想要打炮，後來我脫他褲子後覺得這樣不太OK，我還是有一些道德認知，我也不知道交往過程中，他有無想要認真交往，後來我就用各種方法把他搖醒。」等語（偵查卷第95至97頁、第172頁）。
⒊被告於109年10月8日透過通訊軟體「LINE」傳送予告訴人之
語音訊息中，曾稱：「說真的那天我對你那樣，確實我感到很抱歉，說真的，我也沒有過度的侵犯你，不管你信不信，我敢做敢當」、「就你拿關子嶺那個開始點來說好了……我真的沒有過度侵犯你，我確實我承認我有脫你的褲子，我是個男人，我也有我的需求……」等語，另有被告與告訴人之「LINE」對話紀錄及該語音訊息檔案之譯文附卷可稽（偵查卷第151頁、第175頁）。
⒋自前揭告訴人之證述、被告之供述及「LINE」對話紀錄相互
勾稽以觀，告訴人與被告對於被告曾在告訴人於「○○溫泉會館」房間內熟睡時，擅自脫下告訴人之短褲、內褲，嗣後告訴人始清醒之客觀情節，陳述均屬相符，僅就被告係主動停手或係因告訴人驚醒後喝斥始罷手乙節，仍各執一詞。然參以被告於警詢中曾自承：「她認為我頭在她大腿内側部分，當時我正在幫她穿内褲，她突然驚醒，我也被嚇到」等語（警卷第6至7頁），已足見告訴人證述伊清醒時發現自己下半身赤裸、被告的頭在伊的大腿內側之間乙情，確屬信實；而依此客觀情形，告訴人於警詢、偵查中均證述伊因而質問被告：「你在幹嘛」，被告始離開等語，亦與常情無違，堪以採信，益證被告係因見告訴人驚醒後喝斥，始停止其行動。至被告於偵查中雖陳稱：「她不是驚醒，是我不斷搖她，要叫她醒來，我那時候人坐在床邊，雙手一直搖她的小腿。」、「（問：你為何在警詢時說當時你正在幫她穿内褲，她突然驚醒，你也被嚇到，你停頓5、6秒？）我有念頭要幫她穿回去，但我還沒有穿好，我就在搖她，可能在這過程中她就驚醒。」、「（問：被害人醒來後有任何反應嗎？）沒有，她情緒並沒有因為我這樣對她而抵抗，她就是正常的，當下沒有罵我，也沒有問我為什麼褲子跟内褲被脫掉。」等語（偵查卷第96頁），但以被告自陳其與告訴人間先前並未發生性行為亦無任何親密舉動之交往型態（參警卷第5頁，偵查卷第97頁、第172頁），被告既乘告訴人熟睡之際脫去告訴人之短褲、內褲，如確因自知所為非是而停手，為免造成誤會及恐慌，理應於告訴人仍熟睡之時為告訴人穿妥衣物，而非於告訴人仍衣衫不整之情況下逕自喚醒告訴人，由此益見被告辯稱其係主動停手而搖醒告訴人云云，實係其所為事跡敗露後之飾卸之詞，且其所辯告訴人清醒後無任何反應云云，復顯與常理至為相違，均無可信。⒌再告訴人雖於警詢中證稱；「我醒來發現我的褲子及内褲都
被脫掉，而乙○○他的頭在我的雙腳大腿内側，他的兩隻手放在我的兩隻大腿上，我的腳應該是被他掰開的，他只有穿1件四角内褲」等語（警卷第18頁）；於偵查中則證稱：「我一醒來就看到他的頭在我的2個大腿内側之間，他雙腿跪在床上，我不記得他的手在做什麼，但我沒有看到他對我做什麼，我當下反應是兇他，你在幹嘛，我忘記他有無脫衣服」等語（偵查卷第24頁），於被告行為時之動作、穿著等細節描述略有不同。然除告訴人係分別於109年10月15日、109年11月26日製作警詢、偵訊筆錄，其間間隔近1月半，其回憶及表述難免受時間因素影響外，以告訴人於沉睡之中突然驚醒並發現下半身赤裸的衝擊經驗，衡情告訴人對於被告當時之瞬間動作極可能僅留下片段之記憶。參之告訴人對於伊清醒時發覺被告的頭在伊大腿內側之間乙事之證述均屬一致，被告於警詢時亦未否認此事而僅試圖澄清，顯見被告確曾為此舉動且屬告訴人驚醒後印象最為深刻之畫面，告訴人於警詢中基於此一記憶證述伊之雙腿應係遭被告掰開等語，實足採信。
㈡告訴人於被告上開行為時，確因服用藥物而熟睡致不知抗拒：
⒈按刑法第225條第1項乘機性交罪，係以對於男女利用其精神
、身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為構成要件（最高法院109年度臺上字第2926號判決意旨參照）。又上開規定乃對行為人利用被害人之「不能或不知抗拒」狀態，而為性交行為之處罰；關於被害人「不能或不知抗拒」狀態之認定，以被害人身、心之客觀狀態作為認定標準。而該乘機性交罪與同法第221條第1項之強制性交罪，同以被害人之性自主意思決定權為保護法益，法定刑同為「3年以上10年以下有期徒刑」，2罪之法益侵害惡性及處罰程度之立法上評價相同，則關於乘機性交罪之「不能或不知抗拒」要件內涵，即不能偏離保護被害人性自主意思決定權之主軸，不以被害人已無意識，或其辨識能力或依其辨識而為行為之能力有欠缺為必要，而以被害人因上開精神障礙等情形，達於「無法或難以清楚表達其性自主意願之程度」者即足（最高法院110年度臺上字第1553號、110年度臺上字第3479號判決意旨參照）。
⒉被告於前述時、地脫下告訴人之短褲及內褲時，告訴人仍因
服用精神疾病藥物（具嗜睡作用）而熟睡乙節，有前揭被告及告訴人一致之陳述為據，且有告訴人提出之藥品明細及收據照片、心寬診所110年3月17日心寬0000000字第0001號函暨告訴人之病歷資料在卷可參（警卷第27至29頁，偵查卷第165頁，本院卷第51至57頁）；被告於偵查中亦曾陳稱：「（問：脫被害人衣物前是否有得到被害人同意？）他都已經睡死怎麼同意。」等語（偵查卷第172頁），足見告訴人當時確已因服用藥物而沉睡，無法清楚表達性自主之意願，已達因此不知抗拒之程度，被告亦明知此一情形無疑。被告於本院審理時始辯稱其不清楚告訴人是否服用藥物云云，顯屬臨訟卸責之詞，委無可信。
⒊再一般人於睡眠過程中因遭受外在打擾而留下片段記憶之情
形，本屬常見。告訴人於被告行為時已熟睡而不知抗拒，既如前述，則告訴人於偵查中證稱：「我進房也直接躺到床上睡覺，之後他（指被告，下同）有一直叫我起床，但我真的很累，他還說你來是來這裡睡覺的哦，我還是繼續睡」等語（偵查卷第24頁），當僅係告訴人於睡眠過程中因被告之叫喚、抱怨所殘存之片刻記憶，尚無從因此遽認告訴人於被告行為時仍屬清醒而可清楚表達有關性自主之意願；辯護意旨憑此論述告訴人是否已達不能或不知抗拒之程度仍有疑義等語，尚無可採。
㈢被告主觀上有乘機性交之故意：
⒈被告於警詢、偵查及本院準備程序中均坦承其係想對告訴人
性交才脫下告訴人之短褲、內褲，且被告行為時除曾脫下告訴人之短褲、內褲外，並曾以雙手掰開告訴人之雙腿而置身於告訴人之大腿內側間，復如前述，此一客觀情形合於被告陳述之前揭動機，其此部分自白自屬可信。而被告另曾自承「（問：脫被害人衣物前是否有得到被害人同意？）他都已經睡死怎麼同意。」、「（問：被害人有同意跟你發生性行為嗎？）沒有，我沒有問他。」、「（問：為何要趁人家在熟睡時想跟他發生性行為？）那時候就突然想打炮。」等語（偵查卷第172頁），足認被告已明確認知告訴人因沉睡而不知抗拒、亦未曾同意與之發生性關係之客觀情形，仍基於對告訴人性交之目的而為上開舉動，其主觀上顯有乘機性交之故意至明。
⒉被告行為時既已充分認識告訴人因服用藥物而熟睡之情狀，
縱其因與告訴人當時為男女朋友而有意與告訴人進行性行為，亦應待告訴人清醒、得告訴人同意後為之，殊無乘告訴人熟睡之際上下其手之理，更因告訴人斯時在熟睡中，無同意為性交之可能，不存在任何被告誤信已獲告訴人同意之餘地；辯護意旨稱被告因告訴人主動邀約前往私人湯屋，誤以為已得告訴人同意可有親密行為始為上開動作，且於知悉告訴人不願進行親密行為時即停手，其主觀上並無違反告訴人明知或可得而知意願之侵害告訴人性自主權之故意等語，實屬無據。㈣告訴人報案之動機不影響於被告犯行之成立：
⒈被害人於遭受不法侵害後，何時、因何報案，受諸多內、外
在因素影響，在被害人與行為人間本有親屬或交往等密切關係時，往往有更多之考慮或顧忌；本件告訴人於警詢中已證稱：「……我那時候心裡很不舒服，可是又想到家人說他不錯，又想到男生應該都有那一種需求，所以我想說給他再繼續交往的機會」、「（問：嫌疑人對你性侵害之事，妳有無告知家人或友人？）一開始都沒有講，因為我覺得很丟臉，我都自己憋著，我在9月底、10月初才跟媽媽稍微提到，可是因為媽媽有憂鬱症，所以沒有講得很詳細。」、「（問：為何案發至今才報案？）因為我媽媽有跟他男朋友講我被侵犯的事情，媽媽的男朋友有打電話問我，我有跟他說，媽媽的男朋友鼓勵我要報案並尋求協助，所以我才鼓起勇氣報案，而且在這之間我一想到這件事就會導致憂鬱症復發想要自殺，還好媽媽那段時間有陪著我，阻止我做傻事。」、「我覺得這種不會尊重別人的人需要受到一些懲罰，因為他明知道我服用精神科藥物睡覺，還對我做這樣子的行為，哪個女生醒來發現1顆人頭出現在你下體下面不會嚇到，而且褲子及内褲還被脫光光。」等語（警卷第18頁、第20至21頁），於偵查中亦證稱：「（問：事發當天你有跟任何人說嗎？）我一直忍著，一直到媽媽都一直幫他講話，我真的受不了了，我是在去做警詢筆錄的前一天跟媽媽說的，媽媽跟他男朋友商量，之後叫我去報警。」等語（偵查卷第26頁），是告訴人所陳述延遲報案之原因、心境尚合於事理之常，自難僅以告訴人未立即報案且於案發後仍與被告出遊、往來，即遽認告訴人未受侵害。
⒉又自被告與告訴人之「LINE」對話紀錄觀之（偵查卷第31至9
0頁、第103至154頁），固可見告訴人於交往期間要求被告協助支付款項、被告亦盡可能回應告訴人要求之情形，惟被告既有前述乘機對告訴人性交未果之行為，本應依法訴究，尤不能因被告曾於與告訴人之交往過程中付出心力即合理化其行為。參酌告訴人於偵查中另曾證稱：「我覺得他至少要對他的行為感到抱歉，而不是說他也有付出什麼，他的付出跟他對我的侵犯是二回事，且他是在我吃安眠藥時發生的，我真的嚇到。」、「我知道他對我不錯，但我覺得這是二回事，我覺得他沒有對我感到抱歉，我覺得很不尊重。」等語（偵查卷第24頁、第26頁），亦可見告訴人並未因與被告分手而一味否定、誣蔑被告，僅係單純欲追究被告所為之不法行為。
⒊況被告既已乘告訴人因服藥而熟睡時，著手欲對之為性交行
為而未得逞，無論告訴人嗣後提告之動機、原因為何，俱不影響被告犯行之成立，故辯護意旨聲請勘驗告訴人之語音訊息錄音以探究告訴人提出告訴之目的乙事，核無再行調查之必要，附此敘明。㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告基於對告訴人為性交行為之意思，利用告訴人服用藥物
熟睡而不知抗拒之機會，對告訴人為事實欄所述與性交具有密切關聯之行為，適因告訴人驚醒而未得逞，核其所為係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。
㈡被告已著手於乘機性交行為之實行而未達性交之結果，為未
遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈢另按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已
著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇（最高法院108年度臺上字第2649號判決意旨參照）。被告利用告訴人熟睡不知抗拒之機會，著手性交行為之過程中，因告訴人驚醒始未繼續其乘機性交犯行，業經本院認定如前，即係因外在不得已之障礙事由而消極放棄，並非出於自願而中止犯罪，自屬障礙未遂，尚無刑法第27條第1項關於中止未遂規定之適用，併予指明。
㈣茲審酌被告於行為時與告訴人為男女朋友之交往關係，本應
以互敬、互愛之態度相待，於親密關係上尤仍應尊重對方之意願，非得恣意為所欲為，竟僅為逞一己之私慾，即乘告訴人服用藥物熟睡之機會，著手對告訴人為乘機性交犯行，顯見被告法紀觀念淡薄，欠缺對女性之身體自主權及性自主決定權之尊重，危害女性人身安全及社會治安，更造成告訴人精神上之陰影及痛苦，所為實屬不該，且被告犯後迄未能獲得告訴人之原諒，復矢口否認犯行，未見悔意，惟念被告前無刑事前案紀錄，素行尚佳，其與告訴人交往期間對告訴人亦曾多方照顧，因一時未能克制衝動始犯案，兼衡被告自陳學歷為五專畢業，現從事機械業工作，家有祖母及父、兄之智識程度、家庭生活狀況（參本院卷第156頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第3項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李佳潔提起公訴，檢察官林容萱到庭執行職務中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
刑事第二庭 審判長 法 官 彭喜有
法 官 洪士傑法 官 蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林耿慧中 華 民 國 110 年 9 月 1 日附錄所犯法條：
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。