臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度侵上訴字第665號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林堯順律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院110年度侵訴字第4號中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第7583號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號「豬條（台語）」）與代號BL000-A109135號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）之兒子曾為朋友，知悉
甲 獨自居住在雲林縣之住處（真實地址詳卷），於民國109年11月4日下午2時許，基於侵入住宅強制猥褻之犯意，未經
甲 之同意，擅自侵入甲 上開住處之房間內，違反甲 之意願，強抱甲 ，以手撫摸甲 之胸部，不顧甲 喝斥，仍自行將其生殖器自褲子拉鍊處拉出顯露於外後，欲抓甲 之手撫摸其生殖器，以上開強暴之方法接續對於甲 為猥褻之行為1次。經甲 反抗，並用力咬乙○○之右手，且大聲呼叫住在附近之乾孫代號BL000-A109135A號男子（真實姓名年籍詳卷，下稱B男），乙○○見狀隨即逃離現場。
二、案經甲 告訴及臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局虎尾分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被害人之保護措施：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪。又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦定有明文。本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人、相關親屬身分之資訊，本件判決關於被害人甲 、證人B男、C男（偵查代號BL000-A109135B號，真實姓名年籍詳卷）之姓名足資識別其身分之人別資料，依上開規定不得揭露，並以隱匿部分姓名或代號之方式稱之，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠證人甲 、B男之警詢筆錄無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人甲 、B男於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人爭執上開證據之證據能力（見本院卷第129頁），且不同意作為證據使用，又查無同法第159條之2、第159條之3所規定可例外具有證據能力等情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，甲 、B男之警詢筆錄應無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時中，除上述爭執外，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均同意做為證據或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第137至138、318至319頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。至本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固自承：伊綽號為「豬條（台語）」，認識甲 ，與甲 之兒子曾為朋友，知道甲 的家在哪裡等情，然矢口否認有何侵入住宅強制猥褻犯行，辯稱：我當天去找朋友丙○○，沒有去甲 住處，也沒有對甲 為強制猥褻行為。當天我並沒有去現場。證人丙○○稱他幾乎每天都看到我，但有時1、2天沒有看到，並無指名是否案發當天，所以證人之證述不能作為對其不利的認定。證人B男、C男證詞前後不一、矛盾，他們證詞不能作為對我有罪的判決，另外關於診斷紀錄部分，我是生病的人，我被人家打傷頭部與肩膀，需要在家裡靜養，我受傷的情況下怎麼可能跑去那裡云云，而否認犯罪。辯護人則為被告辯護稱：㈠本件被告否認於109年11月4日下午有去甲 住處，當日下午他是去找丙○○。甲 於偵查中雖稱被告有對她為強制猥褻行為時有用力咬被告的右手，但從警員拍攝照片及109年11月6日偵查庭檢察官當庭勘驗被告雙手，被告雙手並沒有明顯傷痕，顯見與甲 所述不符。㈡而證人B男、C男部分，其先前均與被告有糾紛，出庭作證時卻都否認，且其所述被告強制猥褻行為僅係聽甲 所告知，並非親眼所見，其證詞應無法作為本案之補強證據，此外，亦無其他積極證據足以佐證被告有為本案犯行，請為無罪之諭知等語。然查：
㈠被告有於上開時、地，以前揭方式，對甲 為強制猥褻行為等情，業據證人甲 分別證述如下：
⒈甲 於偵訊時證述：於109年11月4日下午2時許，我當時在房
間內放置的桶子大便，「豬條（台語）」跑到我家裡，我不知道他的本名，他喊阿姨，我有聽出他的聲音，但我沒有回應他，我趕緊擦屁股，褲子來不及穿，他跑進我房間內，他從後面抱起我來，雙手都抓住我的胸部，抓我的手要去摸他的生殖器，我不願意，我就咬他的右手，他喊說怎麼咬那麼大力，就步出我房間走到隔壁的神明廳，我一直罵他，並大聲呼叫隔壁我所認的外孫B男，我和B男的家間隔2棟房子，我大聲喊B男有人要強姦我，但他沒有聽到，被告就用跑的離開（偵卷第107至113頁）。
⒉甲 於原審審理時證述：被告很早之前是我兒子的朋友，平常
會來我家，瘋言瘋語，他的外號叫「豬條（台語）」，案發當天我在房間的尿桶上大號，差不多大完了，褲子一腳穿好一腳還沒穿好，我沒有同意被告進入我家，他進來要我摸他的生殖器，他的生殖器有拉出來，我不要，所以一直掙扎，他手就摸我胸部，我就從他的右手咬下去，我受到很大驚嚇，我說他不要臉、垃圾鬼，我這麼老了，還來侮辱我，很不應該，我當時有呼救，我叫B男，被告離開我家後，我去找B男，我坐在B男家客廳，B男照顧他姊妹的小孩，B男跟C男都在家，我跟他們說「豬條」要強姦我，我就一直哭，那天有報警、去天主教若瑟醫院驗傷，被告很可惡，我年紀這麼大了，還侮辱我，我都沒臉見人，每想到事發當時，都吃不下，睡不著（哭泣不止）等語（原審卷第241至253頁）。
⒊甲 並無誣陷被告之動機：綜觀證人甲 就當天其在房間內大
便、綽號「豬條（台語）」之被告擅自進入其住處房間內，強抱甲 ，以手撫摸甲 胸部，自行將其生殖器拉出顯露於外後，欲抓甲 之手撫摸其生殖器，遭甲 反抗，並咬被告右手，並大聲呼叫B男求救等主要事實及基本情節，於偵查及原審審理時，前後證述大致相符，且無重大瑕疵可指，若非其親身經歷而確有前開被害經驗，實難為如此清楚具體之指證，況被告住處與甲 住處相距不遠（住址為○○段，僅○、○不同），被告與證人甲 之子為朋友關係，被告曾經多次前往
甲 住處，且甲 案發當日與被告近距離接觸，甲 實無誤認被告之可能；又甲 於案發當日前往若瑟醫院（即天主教若瑟醫療財團法人醫院）急診就醫，理學檢查發現雙手皮膚紅腫及胸部壓痛症狀等情，有若瑟醫院110年3月12日若瑟事字第1100000740號函檢附病歷資料1份、傷勢照片2張在卷可證（原審密卷第45至59頁），核與甲 所述被告欲抓甲 之手撫摸其生殖器，遭甲 反抗及被告摸甲 胸部等情節相吻合，顯見甲 之指訴洵屬有據，可以信實。況且甲 為高齡7旬婦人，平日生活單純，被告自承與甲 並無仇怨（原審卷第253頁），而以甲 已年逾7旬以上的年齡，如欲誣陷被告，是否會以遭被告猥褻性侵害之受辱方式為被害描述，甚難想像，若非被告確有為上開行為，甲 實無虛構攸關自身名節之事而設詞誣陷被告之必要，故其指證之受害過程堪值採信。
⒋再者，被告於本院陳稱：「我9月3日出獄的時候，從中正路
菜市場走路路過，有看到甲 坐在路邊，我有呼叫她阿姨，她有瞪我一眼。我之前去找她兒子，她會趕我，我不可能過去她那裡，我之前與她兒子吵過架，她對我很排斥，我不可能去她家」等語（本院卷第331頁）。然而縱依被告所述甲不喜被告前往其住處、對其有排斥一情為真，亦與本件被告係未經其同意至甲 住處，所為係違反甲 意願對其強制猥褻並無直接關聯；而甲 受辱後，隨即向同巷之證人B男求援，依證人B男於偵查中證述其看到甲 全身發抖，講話不清之情（偵卷第121頁）及於原審審理時亦證稱當時看到「甲 剛好坐在我家客廳哭，當時我弟弟在報案。」、「案發後，其看到甲 的神情狀態因為她有傷到，她整個人講話不清楚，手都在抖。」（原審卷第227、229頁），證人C男於原審審理時證稱當時其在客廳幫小孩換尿布，聽到甲 在客廳窗外呼喊B男，除敘述遭被告性侵害經過外，當時其敘述過程一直在哭（原審卷第279頁），顯見甲 確實在住處遭被告猥褻性侵後始對外至證人B男住處向B男求援，再依證人B男、在場之C男證述甲 向其等陳述時情緒及反應表現（詳後述補強證據之說明），及甲 於偵查證述案發過程時亦頻頻出現伴隨哭泣神情（他卷第38頁），及於原審審理時敘及案發經過頻頻拭淚、哭泣不止等情，顯然內心受驚懼甚深核與一般性犯罪受害人因該受害事件而內心飽受委屈、壓力，且因回想案發過程以致產生強烈情緒反應而伴隨哭泣等情相當，是認甲
所述被告於前揭時、地對之為強制猥褻行為情節，應係出於親身經歷所為之記憶描述，並非憑空虛構，而顯具真實性。
㈢性侵害被害人之證述，固須補強證據以擔保其供述之真實性
；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與被害人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。而法院認定事實並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許（最高法院108年度台上字第162號判決意旨參照)。又性侵害犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若加害人否認犯行，往往淪於雙方各執一詞之困境，故若有證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證暨相關當事人對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證（最高法院101年台上字第6571號判決意旨參照）。再者，證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格，但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，乃證人之親身體認，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，則為適格之補強證據（最高法院108年度台上字第2164號判決意旨參照）。經查：
⒈證人B男於偵訊時證述：甲 是我乾媽的媽媽，於109年11月4
日下午2時許，我在房間休息，我有聽到有人呼喊的聲音，我穿好衣服走出房間看到甲 在客廳，我看她全身發抖，講話不清，我就帶她回去她家看現場，等候警察來；案發這次是C男有看到被告，我開門時剛好有看到他騎機車走，我只有看到被告的側邊，我從小就認識被告，從側邊就知道是他等語（偵卷第121至125頁）。於原審審理時證述：我住在甲
家附近，我住0號，她住00號，距離沒有很遠，我平常是跟C男住一起，甲 原本是跟大兒子住，但大兒子現在在服刑，她現在是1個人住，當天我在1樓房間照顧小孩，C男在1樓客廳教小孩寫功課，我剛好要去廁所，打開門突然看到被告的上半身及側臉，他很迅速的從我家外面那條巷子衝過去外面，因為我家客廳外面有面牆會擋住，角度的關係，我無法看到他是騎車或是用跑的，我回去穿好衣服再出來，甲 就坐在我家客廳哭，接下來我帶甲 去若瑟醫院驗傷、做筆錄；案發後，甲 整個人講話不清楚，手都在抖，她整個嚇到了；被告平時會在我們住家附近出沒，左鄰右舍、附近鄰居都知道被告，我從小就知道他等語（原審卷第223至241頁），為詳實之證述。
⒉證人C男於偵訊時證述：案發前我在客廳看電視，窗戶在我右
邊，只要有人從巷口進來，有聲音，我家就聽得到，我有看到被告從我右前方騎機車進到我們巷子裡，因為被告是我們那邊的危險人物，所以我有特別注意到；大概10幾分鐘後，
甲 到我家門口哭著喊B男名字，當時我在客廳照顧小孩，我問甲 怎麼了，甲 說她差點被「豬條」強姦等語（偵卷第221至225頁）；於原審審理時證述：那天我坐在客廳裡面，因為我家是大窗戶，坐在客廳裡面只看的到被告上半身，且有機車的聲音經過，被告沒有戴安全帽，所以我認得出來是他本人，因為我對他比較會產生防衛心，大約經過10、20分鐘就聽到外面有人在哭，我打開窗戶看，甲 在外面叫，一邊哭一邊叫B男，後來我報警，但因為我要照顧小孩，所以帶
甲 去做筆錄及驗傷的是B男等語（原審卷第271至285頁）。針對其曾目擊被告案發前騎機車往甲 住處方向行進一情，於偵訊時證稱：「我和阿嬤（甲 ）家都是在巷子裡，我家是在比較靠近巷口的地方，阿嬤的家比較裡面，我家有一片很大的的窗戶，從裡面就可以很清楚的看到外面，案發之前，我在我客廳看電視，窗戶在我的右邊，只要有人從巷子口進來，有聲音，我家就聽得到，我在看電視時，有看到他從我右前方騎機車進到我們巷子裡，因為他是我們那邊的危險人物，所以我有特別注意到。」等語（偵卷第223頁），證述甚明，此與證人丁○○於本院審理時證稱被告前往甲 住處會經過證人B男、C男住處一情（本院卷第324頁），亦屬合致無違。
⒊證人B男、C男上開證述關於甲 之情緒及反應表現等節，均屬
該證人親身經歷與聞之事，其就該部分事實作證陳述，自非傳聞，足以作為甲 前揭證述憑信性之補強證據，益見甲 於案發後立即對外求助B男、C男，當時呈現出情緒激動、害怕等被害人之情緒反應，與一般遭受性侵之被害人之反應表現相符，堪以佐證甲 於偵查中及原審審理時證稱被告有對其為本案行為，應非杜撰之詞。且依證人B男、C男所述，業已證述：依證人C男於本件案發後前曾在客廳窗戶往外看見被告從其右前方騎機車進到巷子（與甲 同巷道）裡、證人B男在甲 向其哭述前在住處客廳曾看到被告的上半身及側臉，他很迅速的從我家外面那條巷子衝過去外面等情，顯然被告於案發時間前後均有經過證人B男、C男住處，並非不在場。
被告雖質疑證人B男、C男所言不實，渠等當時所在住處內位置不可能看見被告云云，並聲請調查請警察到證人B男、C男住處現場拍攝由他家從房間到客廳的窗戶往外之影像，以釐清是否可以看到我騎機車經過？嗣經本院諭請警前往證人B男、C男住處內客廳位置模擬往外觀望情形，經警拍攝蒐證光碟，經本院勘驗結果如下：「一、影片1（檔名：IMG_2855），拍攝位置是B男住處往外拍，從室內往外看，窗戶外面有一男子經過，腰部以上軀幹及頭、臉均可辨識。二、影片2（檔名：IMG_2856），拍攝位置是B男住處往外拍，從室內往外看，窗外有一男子騎乘機車，頭戴安全帽，從畫面的右邊往左騎，畫面中可以看到機車騎士自腰部以上之軀幹、頭、臉，均可辨識，甚至經過大門可以看到機車騎士之全身及機車。」等情（本院卷第325至326頁）。加以證人即警員丁○○於本院審理時到庭證稱：「（問：你當天有到B 男住處的客廳，由客廳往外拍攝，是否可以透過窗戶看到外面的行人、路人經過？）可以。（問：被告當時如果騎機車或走路，是否可以看到被告上半身（頭、臉）的影像？）還是要看車輛的高度，因為他窗戶下面有牆。（問：C男說他在客廳有看到被告從他門口經過，他可以判斷是被告，但被告爭執沒有？） 因為那日鐵捲門也是像我照片拍攝的狀況一樣（即本院卷第242頁照片），所以經過的話應該可以看到。因為這個高度是人走過去都OK。」等語在卷（本院卷第320至321頁），已說明其拍攝上述蒐證影像之過程甚詳，是以被告所指摘之證人B男、C男所稱目擊其案發時間前後經過渠等住處之不實，非足以作為推翻證人B男、C男依其見聞之彈劾事項，顯無被告空言所質之證人B男、C男二人此部分所言虛偽之情。
⒋再被告辯稱伊曾與證人B男、C男酒後吵過架，且因至證人B男
、C男父親開設之釣蝦場投擲汽油彈，雙方結怨甚深等語（本院卷第331頁），其辯稱係因而遭證人誣指犯罪云云，然被告前於109年11月6日警詢時已知證人B男對其為不利之證詞，然並無任何對此有雙方結仇之抗辯，則何來於本院審理時才爭執伊與證人B男，甚至包括證人C男之上述怨懟而遭誣陷？且依轄區警員即證人丁○○之證述：「（問：有無聽聞被告與B男、C男有糾紛？）這部分我沒聽過。」等語（本院卷第323頁），本件並無證據證明被告與B男、C男間有何仇怨，亦無可以佐證被告此部分辯解為真；況以，證人C男於偵查中證稱：「（問：你為何說他是你們那邊的危險人物？）他會拿刀在大庭廣眾之下揮來揮去，到處跟人借錢，他曾經跑到我姐姐工作的早餐店，硬要跟人家借錢，當時我人在店内，剛好跟他吵起來。」、「我聽我爸爸說他以前很正常，碰到毒品後，才變得奇奇怪怪。」等語（偵卷第223頁），證人B男亦證稱被告經常有購買強力膠、之前看過被告吸食強力膠之行為違矩舉動之語（偵卷第123頁、原審卷第232頁），與證人丁○○於本院審理時證稱：「（問：是否知道被告本身有任何施用毒品或其他異狀？）被告吸食強力膠的部分我們轄區都知道，包含虎尾派出所的也都知道。被告可能平時有吸食強力膠，等於讓周圍的百姓有困擾，有一些小事件。」等語互核相符，則證人B男、C男所述並非無稽，而以被告所犯依本件檢察官起訴意旨所指之強制性交未遂罪，並非輕罪，原難認證人B男、C男有何蓄意虛捏不實證述，故陷被告於重罪之動機，且渠等在具結後甘冒偽證罪之風險，故意誣陷被告於罪；又證人B男、C男於警詢、偵查時及原審審理中證詞，均前後相符，並無相左之處，且證人等之證述亦相符一致，則證人B男、C男所述均堪以採信，實難以此理由逕認證人B男、C男所述不實。
㈣被告其餘所辯不在場證明不足採之理由：
⒈被告於109年11月6日經警拘提到案，同日檢察官偵訊時先稱
這2日因為人不舒服，我有去診所（太安診所）打針。去3、4次，都是下午去的，我記得前天（4日）下午2點多，我人在家裡，當時家裡只有我一人等語。於109年11月20日檢察官再次偵訊時亦供稱：「我那天好像在虎尾泰安診所（應為太安診所）。」等語，即以案發當時伊是去太安診所打針、復稱本件案發時間伊在家裡為不在場之抗辯（見偵卷第102、152、205頁），再於檢察官依查得之被告個人就醫紀錄查詢資料（見偵卷第193頁）質之被告：「（問：（提示健保就醫紀錄）109年11月1日到11月5日間，你只有在11月2日有去太安診所，有無意見？）這樣證明我有去診所。（問：案發的時間是11月4日和11月2日沒有關係，有何意見？）：我朋友（指證人丙○○）在烤香腸，我幾乎每天下午都會去他那邊，我記得我去太安診所打完針之後，也有去他那邊。（問：11月4日，你是幾點過去你朋友那邊？）我不確定。應該是他擺攤之前。（問：他幾點擺攤？）有時候1點多，有時候2點多。」等語（偵卷第205至206頁），此時被告方辯稱案發當日下午其有前往友人丙○○擺攤（烤香腸攤）之處，但時間應在丙○○擺攤之前，後於原審準備程序時執伊當時去找朋友丙○○為辯（見原審卷第127頁），已見伊前後所述不一，時間序列紊亂，難以採信。再查被告係於109年11月2日曾前往太安診所門診乙情，有前述個人就醫紀錄查詢資料在卷可查，顯非案發當日，故被告此辯解（前往太安診所打針後前往證人丙○○擺攤處），已無可採；另經證人丙○○於原審時到庭證述：我們那附近的人都認識被告，我之前在賣烤香腸，被告都會去向我要檳榔，我跟被告不是很有交情，我幾乎每天都會遇到被告，但有時候會1、2天沒有看到他，我不可能叫被告喝酒，我不讓被告去我那裡，因為我在做生意，被告來我那邊，有時都不穿衣服，客人看到就不跟我買了等語（原審卷第286至293頁），又針對辯護人詰以證人丙○○：「（問：你是否記得去年年底被告去你那裡，你叫他喝酒，他跟你說他剛打完針不能喝酒？）我怎麼可能叫他喝酒，我就不讓他去我那裡，我怎麼可能叫他喝酒。（問：你是否記得被告曾經跟你說過，他剛打完針不能喝酒？）我不記得。」等語（原審卷第290頁），故觀諸證人丙○○之證述，難認被告於案發當時是在證人丙○○之攤位，且依證人所述其不可能叫被告喝酒，此與被告所辯相違，且依被告供述其係在證人丙○○擺攤前之時間前往其攤位，亦難逕認與本件案發時間重合，是據上開被告就醫紀錄及證人所述，實難採為被告不在場之證據。
⒉被告另辯稱當月1日曾遭人以砍豬骨的菜刀砍傷左肩部，當日
診所沒開，伊在隔日（11月2日）下午去看醫生就診，所以1、2天沒去丙○○那裡，而且伊受刀傷很痛，根本無性慾不可能對甲 性侵害等語（本院卷第330頁），經當庭拍攝其左後肩部位（依目視左肩以下、肩脥骨位置有約10公分長疤痕）皮膚傷痕照片2張在卷（本院卷第340頁），然觀之被告歷於警詢、偵查中之供述，關於伊身體狀況均稱案發當時（日期不明）曾前往太安診所打針未至現場，於109年11月6日檢察官向原審法院聲請羈押訊問時僅供承：「因為身體不舒服，有心臟病及肝病及肺部又有問題，現在還要打針治療，我等一下還要回診。」等語（聲羈卷第93頁），而於檢察官起訴移審至原審於110年1月19日接押訊問時，經法官詢問其身體狀況如何？被告僅稱「心臟有問題，有再拿藥吃。前幾天有去太安診所拿藥吃。」、「（問：你是11月2日去的，本案是11月4日發生的？）我也有跟檢察官說，我只是證明我身體不好。要做這種事是不可能的」等語（原審卷第60頁），亦前後僅稱是因心臟之問題及肝肺病問題就醫，並無隻字片語提及左後肩有遭刀傷就醫之事，則伊於本院增此所辯因刀傷而前往就診一事是否為真，甚有疑竇。縱依伊所述刀傷係在11月1日發生，依被告就診紀錄伊係11月2日就醫，然而依
甲 歷次證述內容，其於11月4日案發時間遭被告自後抓住摸胸，被告係以右手抓甲 右手欲撫摸被告生殖器、且遭甲 咬其右手，其施力之手為右手，亦與其左後肩傷勢顯無關聯，此均無法為有利被告之認定。
⒊至於辯護人雖以依卷附警員拍攝照片及檢察官109年11月6日
當庭勘驗被告雙手並沒有明顯傷痕等詞，無法證明甲 所稱有咬被告右手而抵抗之情為真，為被告有利之辯護。惟以案發當時情狀，考量證人甲 為女性、已高齡7旬，其力氣、反抗能力均較小，且甲 在與被告拉扯過程中咬被告之手，被告當下反應勢必瞬間閃躲，則甲 如此短暫咬被告的手，應僅造成被告手部有咬痕，故於案發後「2日」即109年11月6日偵訊時經檢察官勘驗被告雙手，未見被告手部傷痕，尚屬合理，要難以此逕認甲 所述不實。另以證人丁○○於本院審理時針對其製作被告警詢筆錄時，曾詢問被告雙手傷勢，其證稱當時係依據甲 之警詢筆錄，得知其有咬被告手部動作，且經檢察官要求要詢問此部分詳情，因此才詢問並勘驗，勘驗所得有拍攝照片，其中被告右手掌部位有比較明顯紅色，與被告所稱騎機車手掌長繭情狀不同，肉眼可以辨識但照片拍攝不出來等語（本院卷第322頁），顯非辯護人所稱毫無明顯之傷痕，是以辯護人前開辯詞，難以憑採。
㈤綜上所述，被告所辯係屬事後卸責之詞，無可採信，辯護人
為被告所為之辯護，亦無從採為有利被告之認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告前有另案（原審法院106年度易字第1018號違反醫療法案件判處有期徒刑3月，業經本院108年度上易字第138號判決確定）審理時經送精神鑑定其精神狀況有無刑法第19條精神障礙事由，有該原審法院判決書、另案卷附之精神鑑定報告在卷可參（本院卷第145-1至145-12、146至153頁），查「被告乙○○於106年7月3日因車禍送到雲林虎尾若瑟醫院時，於急診室中與護理師及保全發生衝突，但當時是因突發性生理變化，生理因素導致腦部產生病態，意識較模糊且較難控制自我行為，被告事後對當時過程並無記憶因而送精神鑑定。然本件案發時間為109年11月4日下午，確實未到告訴人甲 之住處，也沒有對甲 為強制猥褻之行為。且被告乙○○於109年11月間精神狀況均正常，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識能力有顯著降低之情形，故於被告乙○○於本案中不主張有精神障礙之事由。」此經被告辯護人具狀陳報在卷（本院卷第224頁），而被告於本院審理時，亦不主張有何精神障礙事由，伊對於本案案情細節詢答，均能依題描述、答辯，無特別異於常人之處，並無任何事證證明其犯罪時之精神狀態有何障礙事由。又被告聲請就證人B男、C男應送測謊鑑定其證言是否虛偽一節，因承前開各項證據，本案事實已臻明確，亦非僅以證人B男、C男之證述為證明被告犯罪之唯一證據，而無再實施測謊鑑定之必要。被告所請此節與事實認定不生影響，核無調查必要，均併此敘明。
二、論罪科刑：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例要旨參照），亦即係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，外觀依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（最高法院100年度台上字第4745號判決意旨參照）。按刑法第224條強制猥褻罪保護之法益為性自主決定權及身體控制權，本件被告撫摸甲 胸部之行為，已侵害甲 上開法益，自屬猥褻行為。次按犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第7款規定之「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者」情形，係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。又上開加重條件規定所謂之「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言。而所謂之「侵入」係指未經該條款所指之住宅、建築物、船艦之管領人或居住其內有權同意他人得否進入之人之允許而進入。本件被告基於強制猥褻甲 之意思未得甲 同意侵入住宅，對甲 為上開猥褻行為，核其所為，係犯刑法第224條強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第7款之侵入住宅加重處罰情形，應論以刑法第224條之1侵入住宅強制猥褻罪。
㈡公訴意旨固認被告係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交
未遂罪。惟按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。又按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項亦有明文。至如未完成上開性交行為時，行為人之犯意如何，攸關其罪名之成立。茍該行為係其主觀強制性交犯意之遂行，則其暴行之實施，即為強制性交行為之著手，應成立強制性交未遂罪；否則如行為人主觀上無男女交媾之意思，而為暴行藉以滿足其性慾，僅成立強制猥褻罪甚明。查證人甲 雖於偵訊時證述：被告當時跟我說給我1次好嗎，我就一直罵他等語（見偵卷第107至109頁），惟於原審審理時證述：「（問：你說被告有講說，給他1次，然後你就罵他，他就從後面抱住你胸部？）被告是要我跟他相好，我不要，我說他不要臉，我這麼老了，你還來侮辱我，你很不應該；（問：你印象中，被告是否有說給他1次，跟他相好1次嗎？或他是怎麼說的？）他有說你好大膽，咬我這麼大洞；（問：請仔細想一下，被告是否有說給我1次？）過這麼久我也忘記了」等語（見原審卷第245、251、253頁）。則甲 對於被告於案發時有無向其說給我1次之言語證述前後不一，尚非當然可信。況所謂「給被告1次」所指之意尚不明確，難以斷言定為性交行為。且參以被告當時之行為係欲拉甲 之手撫摸其生殖器，而非將其生殖器強行靠近甲 下體或口腔等行為，則被告強行撫摸甲 胸部係意圖對甲 強制性交，抑或只是想藉此滿足其性慾？實有未明。是由上開各情以觀，僅可證明被告藉由撫摸甲 胸部、欲拉甲 之手撫摸其生殖器之方式，滿足其之性慾，尚無法逕認被告主觀上有何強制性交之犯意，故依罪疑唯輕原則，應認被告係基於強制猥褻之犯意，而為上開強制猥褻行為，即難以強制性交未遂罪相繩，公訴意旨此部分所指，容有未合，惟因兩者基本社會事實同一，且經原審及本院審理時當庭告知可能變更之罪名為如上所述（見原審卷第269、270頁，本院卷第219、317頁），經檢察官、被告及其辯護人對此加以辯論，本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，並加以審理。又被告先後以手強行撫摸甲 胸部，自行將其生殖器自褲子拉鍊處拉出顯露於外後，欲抓甲 之手撫摸其生殖器（未遂）等猥褻行為，均係為滿足一時之色慾，而於密切接近之時間及同地實行，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，而僅成立一罪。原判決雖漏論接續犯，惟不影響判決本旨，本院逕予補正說明即足，無庸以此為撤銷理由，附此敘明。
㈢累犯加重其刑之理由：
被告前因違反毒品危害防制條例、醫療法等案件，經本院以109年度聲字第3號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於109年9月3日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告受前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，於前開案件執行完畢再為本案強制猥褻犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、上訴駁回之理由：㈠原審本於同上之見解，認被告犯行罪證明確，因予適用刑法
第224條之1、第47條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告係甲 兒子之友人，知悉甲 年歲已高，竟為滿足一己私慾，罔顧甲 之居住安全及性自主決定權、身體控制權，侵入甲 住處對其強制猥褻，造成甲 身心受創甚深，殊值非難，且犯後否認犯行，無有愧色，迄今未與甲 和解，兼衡被告自述之智識程度、家庭經濟生活狀況，及甲 於原審審理時表示：我這麼老了，被這樣糟蹋，希望判重一點之意見（見原審卷第254頁）等一切情狀，量處有期徒刑4 年，以示懲儆。
㈡本院經核原審就被告所犯上開犯行，詳細論證，對被告及辯
護人所執抗辯均一一說明不採信之理由，認事用法，並無不合，並審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴仍執前詞否認犯行，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 110 年 9 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。