臺灣高等法院臺南分院刑事裁定110年度侵聲再字第10號聲 請 人即受判決人 0000-000000B（真實姓名年籍住所詳卷)上列聲請人因家暴妨害性自主案件，對於本院104年度侵上訴字第445號中華民國104年11月25日確定判決（原審案號：臺灣嘉義地方法院102年度侵訴字第49號；起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署102年度偵字第8043號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠依民國104年2月4日修正公布增列之刑事訴訟法第420條第3項
規定，再審聲請人提出之新事實、新證據，祇須單獨或與先前卷存之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，為受判決人之利益，即得聲請再審，無需達到確信之程度。故再審聲請人提出之新證據（包括證據資料及方法），除就該新證據已足可動搖原判決，而不必經過調查外，其他情形則應就該新證據予以「相當調查」，並與其他全部之證據合併觀察，綜合判斷，並非僅就該證據形式上觀察而已。換言之，新證據是否實在，對原判決定之事實影響如何，能否准為開始再審之裁定，於必要時仍應予以「相當調查」。至於實質證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於開始再審後之審判程序予以判斷，此徵諸同法第436條之規定，即可明瞭。
㈡被害人C女於案發時年僅4歲，尚屬幼兒年紀，絕無法忍受苦
痛太久時間，故案發當天，當C女哭訴屁屁痛痛時，當天所有接觸過C女之人本就全應予以調查，此為普世認定的論理法則，故案發當日，凡接觸C女之人未被調查者，即屬刑事訴訟法第155條第2項未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。故不論本案有多少間接證據不利於聲請人，原判決就關鍵證據未調查，即屬違法，所採用之證據力已缺「嚴格證明」。依刑事訴訟法第163條第2項，法院對於能發現真實之任何證據，都應該有積極作為，只要證據符合⒈與待證事實有關連性、⒉調查之可能性、⒊調查必要性，此三要件都必須加以調查。證人即C女之母親B女在案發當天曾將C女託付公司員工照顧，公司員工也是當天接觸過C女之人，本應確實調查。聲請人於本案審理期間曾提及C女內褲採證問題，但承審法官沒有任何回應，原判決只針對聲請人調查，違背無罪推定原則。C女處女膜的撕裂傷，除當天接觸過C女者有嫌疑外，C女本身也有造成此傷口的可能性，此為合理懷疑，聲請人據此提起再審，並非無理無據。確定判決所憑之證據認定聲請人為加害人太過勉強，對於證據之調查太過草率，聲請人無法信服。
㈢聲請傳訊證人韋愛萍（住嘉義縣○○鄉○○村000○00號）、黃春
美。證人韋愛萍是B女大陸同鄉，可證明B女曾數次告訴韋愛萍，C女曾自己用筷子去弄自己的下體，B女看到後即刻去搶下來，因這種事異於常態，韋愛萍留下深刻印象，且也願意再審時出庭作證。聲請人並非以此證明C女當時的傷口必定是自己所做，而是本案證據的調查和嚴格證明未予以調查完備，韋愛萍所言就已充分說明。B女在明知C女有習慣用筷子弄自己下體之情況下，竟任意指摘是聲請人所為，堪稱可疑，已有隱匿之嫌。證人黃春美綽號「阿美」，是聲請人鄰居，案發時聲請人帶C女去買玩具，黃春美有看到C女，當時C女無異狀。故依上開所述，本案之疑點及當時若干重要證據未予以實質調查，已屬確定，請重審此案，給予再次明辯之機會，以彰顯司法正義。為此，依刑事訴訟法第420條第1項第6款發現新事實、新證據，聲請再審。
二、本件確定判決事實略以：聲請人係未滿7歲代號0000-000000（98年8月生，即被害人C女）之父親，聲請人與C女之母即代號0000-00000A（即B女）原係夫妻關係，二人離婚後，B女搬離聲請人住處並獨自照顧C女。聲請人徵得B女同意，於102年11月29日（星期五）下午前往C女就讀之幼稚園，接C女返回聲請人住處同住、照顧，並約定於102年12月1日（星期日）上午，將C女送回B女指定之地點交予B女。聲請人於上開將C女接回同住照顧期間之某時，以手指戳碰C女下體（無相當證據證明已有進入性器或使之接合情形），以此方式對C女強制猥褻一次得逞。嗣C女於102年12月1日返家後，重複向B女陳稱屁屁（指下體）痛痛等語，B女予以檢查，並撥打電話予C女幼教老師即代號0000-000000C（下稱D女），循D女建議撥打113婦女保護專線請求協助，復依113專線建議於同日17時30分許帶同C女前往○○醫療財團法人嘉義○○○○醫院（下稱嘉義○○醫院）循性侵害驗傷流程檢查身體，經醫師檢查後，發現C女處女膜於4點鐘及7點鐘方向各有2mm之撕裂傷，B女乃隨後報警究辦。經本院104年度侵上訴字第445號審理後，以聲請人犯刑法第224條之1對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，判處有期徒刑4年，聲請人不服上訴，經最高法院106年度台上字第42號以上訴違背法律上之程式，判決駁回上訴確定，故依刑事訴訟法第426條第1項規定，本院為再審之管轄法院。
三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文，該款之新事實或新證據，依104年2月4日修正增訂之同法第420條第3項規定，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。次按此新事實及新證據之定義，其中新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性，重在證據之證明力，應分別以觀。而聲請再審案件之事證，於判斷是否符合此要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查，尚非任憑再審聲請人之主觀、片面自我主張，即已完足。至於再審聲請人所提出或主張之新事實、新證據，若自形式上觀察，核與原確定判決所確認之犯罪事實無所關連，抑或無從動搖該事實認定之心證時，當無庸贅行其他之調查（109年度台抗字第1901號裁定參照）。易言之，新事證必須足以動搖原確定判決所認定之事實即具備「顯著性」或「重要性」，更必須「單獨或與先前之證據為綜合之判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」。又法院認為無再審理由者，依同法第434條第1項規定，應以裁定駁回，並依同條第3項規定，不得更以同一原因聲請再審，否則即屬聲請再審之程序違背規定，應依同法第433條前段規定，以裁定駁回之。所謂同一原因，係指同一事實之原因而言；是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷。若前後二次聲請再審原因事實以及其所提出之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請再審（最高法院107年度台抗字第166號裁定參照）。
四、經查：㈠確定判決認定聲請人成立強制猥褻罪，係依據C女於原審（即
一審）在鑑定人金融協助詢問下所為之證言及證人B女、D女於偵查、原審之證言，審酌C女返家向B女提及下體疼痛，及B女、D女所敘述之發現經過，互核相符，關於C女證言（即103年11月26日在原審審理所為之會談）之可信性，業據鑑定人金融出具司法鑑定報告，評估C女「在本次司法鑑定所做的陳述，其可信度（credibility）高，也就是說個案說謊的可能性是低的，但個案因為受到語言發展較弱及焦慮情緒的干擾，個案可提供之事件相關細節的內容較少」（侵訴卷二第43至46頁），並有嘉義○○醫院於102年12月1日當日循性侵害驗傷流程受理檢查C女身體所出具之疑似性侵害事件驗傷診斷書為證。原審徵得聲請人同意，囑託內政部警政署刑事警察局對聲請人為測謊鑑定結果，認聲請人否認戳（用手、筷子或物品）C女之下體（即問題⑴你有沒有戳（用手、筷子或物品）C女的下體？答：沒有。⑵有關本案，你有沒有戳C女的下體？答：沒有），呈不實反應等情（測謊鑑定書及測謊鑑定過程參考資料見侵訴卷一第46至58頁），該測謊鑑定結果雖不能作為認定聲請人犯罪之唯一及絕對依據，然與C女前開不利聲請人之證述，並無截然不同之情形，仍足為C女證言之補強證據，益徵C女對聲請人不利之證述，應非虛構，而可採信。確定判決就公訴意旨依C女警詢、員警製作之錄音譯文、檢察官勘驗筆錄，認為聲請人係使用兒童餐具組中之筷子、湯匙等物品為工具，戳C女處女膜部分，說明C女警詢筆錄無證據能力，且顯然存在不當誘導或暗示式問題，參酌嘉義○○醫院103年2月4日覆函記載「C女處女膜撕裂傷應係外力介入所致，惟尚無法判別是否為尖銳物品」，因認依卷內各項證據顯示，聲請人係以「手指」戳碰C女下體，前述測謊鑑定結果僅能據為此部分之補強證據，本案實乏相當證據證明聲請人係持用筷子或湯匙作為犯罪工具。確定判決另就聲請人否認犯罪之辯解說明：⒈聲請人辯稱：C女處女膜撕裂傷可能原先就存在云云，業據嘉義○○醫院函覆：「C女處女膜撕裂傷疑似兩週內剛癒合之新傷，是否為48小時內剛癒合之狀態，無法確認」，審酌C女於102年11月29日下午交予聲請人照顧之前，並無反應身體不適，在校亦無異常，已據B女、D女於原審證述甚明，前述嘉義○○醫院查覆所謂「兩週內」自係包含C女於102年11月29日下午至同年12月1日上午受聲請人照顧、同住期間所受之新傷，即便無法確認C女所受處女膜撕裂傷是否為48小時內剛癒合之狀態，亦無法執此作為有利聲請人之認定。⒉聲請人自承與B女沒有恩怨，兩人離婚是和平分手，參照B女偵查中證言，離婚後並未交惡，B女亦非接回C女後，即於第一時間主動對聲請人提告，嗣因聲請人未履行離婚協議，B女始於103年4月16日具狀對聲請人提起民事訴訟，獲勝訴判決，有離婚協議書、民事起訴狀、臺灣嘉義地方法院103年度朴簡字第63號民事判決等在卷為憑（侵訴卷二第35至40頁），故聲請人主張其與B女存在民事糾紛，辯稱係遭B女嫁禍，C女證詞可能受B女影響云云，均難認有據。⒊聲請人辯稱：B女於102年12月1日上午10時40分許接到C女後尚前往嘉義公司開會，B女在當日13時許返家煮飯之前，係將C女交予他人照顧，質疑C女處女膜之傷勢係於此段託人照顧期間所造成云云，然C女於當日上午由聲請人送交B女時，即已向B女提及「屁屁痛」乙情，並非於下午自B女公司返家後始第一次提及「屁屁痛」，故即便B女於當日開會期間，曾將C女托付公司社工人員幫忙照顧，亦難遽認C女處女膜之傷勢係於此段托人照顧期間所造成，自難據此而為有利聲請人之認定。⒋C女於事發後經嘉義○○醫院施以心理治療，雖未發現有明顯創傷後壓力症候群（PTSD；惟依記載C女於初期半夜易有哭鬧行為），然或因年紀幼小尚不懂性自主權遭侵害乙事，或因所受侵害情節較輕微（未插入）、短暫，且已間隔一段相當時間，致未產生該創傷後壓力症候群，或症狀已緩解。故此部分亦難據為有利聲請人之認定。確定判決復以處女膜係掩蓋在陰道口外之一層中心有孔之薄膜，其位在陰道口與陰道前庭之交界處，並非位於陰道內，雖有前述驗傷診斷書記載之2處撕裂傷，然宥於C女年幼，可使用之「字彙」較少，語言表達能力較弱，僅能陳述疑似性侵害事件之大致情況，較無法提供事件之相關細節，卷內實乏積極證據證明聲請人之手指已進入C女陰道內與之接合，然聲請人既有以手指戳碰C女下體之行為，仍屬性交以外，足以刺激或滿足性慾之「猥褻」行為，因而認定聲請人成立刑法第224條之1對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。
已詳敘憑以認定犯罪事實之證據及理由，並逐一指駁聲請人之辯解，業經本院調取該案卷宗查閱無訛，且有原確定判決書1份附卷可稽。
㈡聲請意旨主張B女於102年12月1日當日因公司開會，曾託付公
司員工照顧C女，C女處女膜撕裂傷，凡當日接觸C女的人，包括B女及照顧C女的公司員工，C女本身也有造成此傷口的可能性，均應調查云云。惟查，確定判決業已審酌C女、B女、D女之證言、鑑定人金融司法鑑定報告、嘉義○○醫院疑似性侵害事件驗傷診斷書及刑事警察局對聲請人所作的測謊鑑定書，詳述聲請人犯強制猥褻C女之理由，參以C女於原審證述：爸爸摸屁屁、很痛、爸爸用他的手、沒有伸進去等語，例如鑑定人詢問：「屁屁在哪裡？」時，手指偵訊娃娃私處，鑑定人詢問：「妳的屁股痛是怎麼了…那是跟爸爸有關係嗎？」，以「點頭」示意，鑑定人詢問：「那爸爸怎麼了呢？」，答稱：爸爸摸屁屁。鑑定人詢問：「爸爸用哪裡摸妳的屁屁？可以用手指給我看嗎？」，以「手指娃娃私處」示意。鑑定人詢問：「可以比給我看爸爸怎麼摸妳屁屁嗎？」，以「手摸娃娃私處」示意，鑑定人詢問：「有沒有其他人曾經像這樣子（手摸娃娃私處）去碰到妳的身體？」，答稱：「沒有」，C女於案發時年僅4歲，於原審作證時，亦僅5歲，在僅能使用有限字彙與表達能力甚弱的情況下，仍為上述不利聲請人之證言，其此部分證言已據專業鑑定人金融出具鑑定報告，認定具高可信度。至於B女雖提及當日上午因公司開會，曾將C女託人照顧乙情，確定判決已說明C女在當日上午由聲請人送交B女時，即已向B女陳述「屁屁痛」，並非是當日下午自公司返家始第一次提及「屁屁痛」，不足遽認C女處女膜傷勢係於B女在公司託人照顧期間所造成，聲請再審意旨徒憑己見，聲請調查當日所有接觸C女之人，核屬無益之調查，客觀上無從動搖確定判決依前揭證據認定聲請人有以手指戳碰猥褻C女下體之犯罪事實。
㈢聲請意旨以B女曾因C女自己用筷子弄自己的下體，數次將此
事告知B女同鄉韋愛萍，聲請傳喚證人韋愛萍到庭作證，且案發當天聲請人曾載C女去買玩具，鄰居黃春美有看到C女沒有異狀，聲請傳喚證人黃春美到庭作證。惟查，聲請意旨聲請傳喚之證人韋愛萍、黃春美及所調查之事項，固然均是判決確定後始存在而為確定判決未審酌之證據，然確定判決認定C女處女膜2處傷勢，係聲請人以手指戳碰C女下體所造成，並未認定聲請人係持用筷子或湯匙等物為之，卷內亦無證據證明聲請人係持用筷子作為本件犯罪工具，而C女於原審審理時以手摸娃娃私處之動作，表示聲請人有以手碰觸其下體時，經鑑定人詢問「有沒有伸進去」，C女答稱：「沒有」，在缺乏積極證據證明下，確定判決並未認定聲請人有以手指進入C女陰道內與或之接合，僅認定聲請人所為係屬「猥褻」行為。聲請人前曾提出韋愛萍之陳述書手稿，聲請再審，傳喚證人韋愛萍到庭，用以證明B女曾向韋愛萍提及C女曾自己用筷子戳弄下體乙情，前經本院106年度侵聲再字第83號審理（下稱前案），前案裁定除詳敘上情外，並以C女縱使曾經自己用筷子去戳弄下體，亦不因此推認聲請人於案發時，必未以手指戳碰C女下體，復就聲請人於前案主張3至6歲為孩童發展階段性器期，不論男女均會摸自己的生殖器官，C女處女膜傷勢非無可能是自己造成乙情，說明：「性器期兒童係透過玩弄性器官來產生快感，而非因此把自己弄得疼痛不堪，甚至受傷，據此益徵C女下體的受傷，並非C女自己玩弄所造成」，以聲請人此部分主張並無再審理由，裁定駁回確定。本件聲請人再度聲請傳喚同一證人韋愛萍，證明韋愛萍曾聽聞大陸同鄉友人即B女告知C女自己用筷子弄自己下體乙情，與前案聲請調查欲證明之事實完全相同，既經本院於前案為實質調查認定無再審理由，聲請人以同一原因重為聲請，違反刑事訴訟法第434條第1項、第3項之程序規定。又聲請人於前案亦曾提出黃春美陳述書手稿，聲請傳喚黃春美到庭作證，以證明黃春美於案發當日曾看到C女無異狀，前案裁定雖未就此部分予以說明，然而，確定判決依卷內證據資料認定聲請人自102年11月29日下午自幼稚園接回C女至同年12月1日上午10時40分許將C女交予B女期間，有以手指戳碰C女下體之猥褻行為，礙於C女年幼，可使用的語言與表達能力有限，無法確認特定的行為時間點與細節，但參照證人B女於偵查中結證陳述：聲請人離開後，C女就告訴我說屁股痛，因為C女已經有2天沒有換衣服，我趕快幫C女換衣服，就一起到嘉義市來開會…，開完會後回到○○居所，約下午1時許，我就煮飯，煮好後，準備用餐，C女就突然告訴我說屁屁痛，於是我叫C女讓我檢查一下，可是當我要幫C女脫褲子的時候，C女就哭了，C女說媽媽我痛痛，於是我檢查C女的尿道的地方是紅腫，我一時害怕，我就開始緊張，我沒有檢查其他地方，所以我根本不知道處女膜受傷的事…，我立即打電話給幼稚園老師等語（偵卷第16頁），證人B女於原審證述：聲請人在廟那裡送小孩過來給我，小孩在很遠的地方就跑到我面前說：媽媽，我屁屁痛痛，因為那個時候我的非常趕，我當時也沒有猶豫也沒有在意她，一回到家就幫她換衣服、褲子，想要趕快去公司…，回到家後我剛煮完飯準備要吃飯的時候，她又重複跟我說一句話說：媽媽，我屁屁痛痛，當時我就想到了上午時她也有跟我講過這句話，我就叫她脫下褲子給媽媽看一下，她不願意，我就硬脫她的褲子，就看到她的屁股是紅紅的，後來我就馬上打電話給她的幼稚園老師等語（侵訴卷第5頁），與其偵查中陳述大致相符，可知聲請人將C女交予B女時，C女第一時間見到母親B女，即告知B女「屁屁痛」，B女因急於到公司開會，未予注意，待工作結束返家備餐，準備用餐時，C女再度告知「屁屁痛」，B女因而脫下C女褲子要檢查時，C女至此始哭泣，由於C女當時年僅4歲，不諳性事，無性自主權，縱因下體遭猥褻致「屁屁痛」，僅會告知至親之母親B女，尚不違反事理，且由其第一次告知B女「屁屁痛」時，因B女急赴公司開會，未予注意，直至當日返家，B女備餐完畢，C女又再度告知B女，而在此之前，即B女在公司開會及備午餐期間，依B女的證言，C女顯然沒有特別的激動情緒，因此，即便C女與聲請人同住受聲請人照顧期間，聲請人帶同C女外出時曾與鄰居黃春美相遇，黃春美看不出C女有何異狀，或有可能C女尚未受到猥褻侵害，亦有可能黃春美非C女至親，C女不會將自己私處受侵害乙事告知非至親之人，故證人黃春美縱然到庭證述，其在聲請人偕同C女外出時曾與渠等相遇，未見C女有何異狀，並不必然可以推定聲請人絕無本案猥褻犯行，因此，縱然傳喚證人黃春美到庭證述上情，仍不足以動搖確定判決認定聲請人之犯罪事實，自無贅行調查必要。至於聲請再審意旨所指原審未採證調查C女內褲部分，經查，確定判決案卷未見查獲C女內褲扣案，無從採證，原審未予採證調查，難認有何違誤。
㈣至於聲請再審意旨援引刑事訴訟法第163條第2項規定，主張
法院對於能發見真實之任何證據，都應該有積極作為，只要符合⒈與待證事實有關連性、⒉調查之可能性、⒊調查必要性，都必須加以調查，確定判決未調查102年12月1日案發當日所有接觸C女之人，所採用的證據欠缺嚴格證明，違背無罪推定原則云云。然確定判決已說明C女處女膜傷勢與案發當日B女開會時，受託照顧之人無關，即無傳訊受託照顧C女之人之必要，聲請人徒憑己見，指摘確定判決有應調查證據而未予調查之違法，並無足採。況再審與非常上訴制度有別，再審係為確定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正確定判決之法律上錯誤，確定判決如有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事，係得否聲請非常上訴救濟範疇，與再審程序係針對認定事實錯誤之救濟制度不同，附此指明。
五、綜上，本件聲請再審，或係就確定判決證據取捨認定事實之職權行使，徒憑己意，再事爭執，或執前聲請再審經實體裁定駁回確定之同一原因再次聲請再審，所主張之事實或聲請調查證據事項，縱使單獨或與先前之證據綜合判斷，客觀上均不足以認定聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。至聲請再審指摘確定判決有應調查之證據而未予調查之違法情事，要屬得否聲請非常上訴救濟範疇。從而，聲請人依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，或無理由，或不合法，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項、第3項，裁定如
主文。中 華 民 國 110 年 7 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志法 官 林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 施淑華中 華 民 國 110 年 7 月 20 日