臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第155號上 訴 人即 被 告 孫志鵬選任辯護人 楊慧娟律師上列上訴人即被告因竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第1294號中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署109年度調偵續字第35號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
孫志鵬犯竊佔罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、孫志鵬明知其於民國105年9月30日向○○○○股份有限公司（下稱○○○○公司）承租臺南市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地，面積共1746.02平方公尺，相當於533.62坪）其中的400坪範圍土地，而北面毗鄰之臺南市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地）則屬施文斌所有，非其承租範圍而無權使用該000地號土地，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，自106年4月間某日起，未經施文斌許可，擅自在施文斌所有000地號土地上舖設如附件臺南市○○地政事務所（下稱○○地政事務所）108年8月12日土地複丈成果圖所示A部分柏油274.55平方公尺、B部分水泥94.29平方公尺，供自己廠房停車、堆置貨品及車輛、人員進出等使用，排除施文斌對該等土地之用益權能，以此方式竊佔施文斌所有之000地號土地共計368.84平方公尺。嗣經施文斌申請○○地政事務所於108年1月8日鑑定界址，始查悉上情。
二、案經施文斌訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件被告於原審未就證據能力表示意見，未委任辯護人，未於原審言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，然於本院準備程序及審理時，已據被告及辯護人爭執證人即告訴人施文斌警詢及檢察官偵查中未經具結供述之證據能力，本院審酌證人施文斌警詢及檢察官偵查中未經具結之供述，均為被告以外之人審判外之陳述，既經被告及辯護人爭執其證據能力，且本院已依檢察官聲請，傳訊證人施文斌於本院審理時以證人身分到庭具結受交互詰問，是證人施文斌警詢及檢察官偵查中未經具結之供述未符合例外得作為證據之情形，對於被告即無證據能力，不得作為本案裁判基礎。至證人施文斌於原審審理時之供述，係審判中向法官之陳述，雖未具結，尚非被告以外之人審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，仍得作為證據。
二、本判決以下所引用其餘證人高連凱、石子奇、陳邦忠偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，且查無顯有不可信之情況，並經被告及辯護人於本院審理時明示同意作為本案證據（本院卷第117、282頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項，均有證據能力。
三、其餘非供述證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理時明示同意列為本案證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間具相當關聯性，自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告供承有在所承租之○○段000地號土地上搭建廠房、鋪設柏油、水泥等情，於警、偵訊時矢口否認犯行，辯稱：不知道有佔用到告訴人的土地，水泥部分是水泥公司的疏失，鋪設較大的範圍，柏油部分是工人自己超過鋪設範圍。於原審109年12月10日審理時一度坦承犯行，旋又否認犯行，嗣於本院準備程序迄至審理復均否認犯行，辯稱：廠房所在的巷道狹曲，為了出入安全，廠房有往內縮，租400坪，只蓋300坪是為了讓鄰居出入方便，測量後始確定有佔用到告訴人的土地等語。辯護人則為被告辯護稱：㈠被告係透過仲介高連凱向○○○○公司承租土地，被告承租土地前，仲介高連凱曾提供○○段000、000、000地號土地登記謄本，並向被告陳稱土地均為○○○○公司所有，當時上開3筆土地均屬果園地，雜草叢生，被告於105年9月承租前將上開三筆土地整為平地，此有105年2月7日、105年8月20日衛星空照圖像可相互對照，被告因而誤認土地均為○○○○公司所有，難謂有竊佔之故意。㈡被告僅須使用300坪土地蓋廠房，105年承租當時目視大約是坐落在○○段000地號上，該地號有533坪，已超過被告欲蓋廠房的範圍，乃同意以000地號作為承租標的，因地貌看來開闊，被告有心在5年內承租，乃同意先以400坪作為訂約面積，如有擴建需要，再增加約定面積，○○○○公司口頭上並無禁止被告使用其餘土地，故被告搭建廠房時並未鑑界。由於被告經營○○業務，所生產之○類品項，均屬易燃物，為安全起見，乃請證人石子奇在承租範圍內及廠房四周鋪設水泥，以避免雜草叢生，引發火災，詎石子奇鋪設面積過大，經被告指正，遂終止合作關係，原定工程費用新臺幣（下同）25萬元，被告僅給付20萬元，其餘費用由石子奇自行吸收。㈢被告廠房結構體占用告訴人土地僅0.87平方公尺，其他部分都是水泥鋪面，作為道路使用，且為防止雜草叢生，並無作特別之用途，被告知悉佔用到告訴人土地後，即刻拆除，回復原狀，此有108年12月23日GOOGLE空照圖可憑，足以證明被告無竊佔之故意。且被告就佔用土地部分，已與告訴人達成和解，同意給付18萬元，分9期給付告訴人，而系爭土地為甲種工業區，按土地法第97條、第105條以申報地價百分之五計算租金，以被告占用期間2年9月計算年租金為5萬5,471元，被告與告訴人以18萬元作為和解金，係屬合理，迄至本案言詞辯論終結，被告已支付14萬元，尚有2期即全部給付完畢，告訴人之損害已獲補償等語。
二、經查，被告於105年9月30日向○○○○公司承租000地號其中400坪範圍之土地，在所承租之該000地號土地上搭建廠房，並在廠房周圍鋪設柏油、水泥，該廠房為○○○○有限公司（下稱○○○○公司）的工廠，生產○類品項，被告為○○○○公司實際負責人等情，有土地租賃契約書（含附件土地示意圖）、○○○○公司變更登記表、被告戶籍謄本在卷足參（108年度偵字第9984號卷〈下稱偵一卷〉第25-29頁，原審卷第29-32頁，警卷第15頁），並據被告於警詢供述：○○○○公司登記負責人孫○○是我父親，因年邁，工廠與財務是我全權處理。黑色道路（指柏油）是鋪底預防雜草蔓延，有聘請水泥公司在承租的範圍鋪設水泥（警卷第2、4頁），於109年9月28日偵訊時供述：使用的範圍就是水泥地、瀝青路面加上廠房等語（109年度調偵續字第35號卷〈下稱偵四卷〉第40頁），上情復為被告於本院準備程序時所不爭執（本院卷第118頁）。
三、次查，告訴人施文斌於108年7月2日偵查中具結證述：被告在我土地上鋪水泥及柏油路，廠房、鋪設水泥、柏油路於106年建造完成等語（偵一卷第8頁）。告訴人在提出本件告訴前之108年1月8日申請○○地政事務所鑑定000地號界址，以噴漆標示界址。告訴人在提出本件告訴後，經檢察官囑託○○地政事務所派員並會同警方勘測000地號土地，被告廠房西北側柏油及水泥路面分別占用告訴人所有000地號土地面積274.55平方公尺及94.29平方公尺（合計368.84平方公尺，即檢察官起訴被告佔用範圍），另被告廠房北側滴水部分占用告訴人000地號土地0.87平方公尺（此部分未計入起訴書被告佔用面積），告訴人於檢察官勘驗時表示：被告廠房部分有拆除，滴水部分有用到我土地等語，有○○地政事務所109年9月9日所量字第1090084907號函檢送000地號鑑界複丈成果圖、檢察官勘驗筆錄、臺南市政府警察局永康分局檢送108年8月12日會勘相片15張、蒐證光碟1片、○○地政事務所108年10月4日所測量字第1080091521號函檢送108年8月12日複丈成果圖（即附件）在卷足憑（偵四卷第29-32頁，偵一卷第21-22頁、第39-48頁、第51-52頁），此部分事實，亦為被告於本院準備程序所不爭執（本院卷第118頁）。則由廠房滴水線位於000地號土地南側邊緣，可見廠房基地坐落在000地號及北側毗鄰之000地號土地上，對照前引土地租賃契約書附件之土地示意圖，所標示被告承租的斜線範圍位於000地號南側，顯見被告搭建廠房已逾越約定承租的標示斜線範圍。又被告於警詢供述：黑色道路（即廠房北側瀝青柏油路面）並不是出入通道，大門口在臺南市○○區○○○街000巷，我們工廠都是由此處出入，不從○○○街出入等語（警卷第3頁），對照告訴人提出警卷第11頁空拍圖，較深色的柏油路面位於廠房北側，空拍圖中可見柏油路面北側有橫向長條狀的綠色植物，該橫帶綠色植物區北側始為○○○街，而廠房南側臨○○○街000巷，此應即被告所稱廠房對外出入的大門所在，廠房西側可見白色水泥路面，停有車輛數輛，再對照偵一卷第23頁標示108年3月28日拍攝之廠房照片2張，較深色的柏油路面兩側，一側臨廠房，有開設可供出入的門，另一側有草與泥土，此與108年8月12日會勘照片所見廠房北側柏油路面北面有草地與雜草堆相符（偵一卷第42、43頁），而偵一卷第23頁照片中，廠房西側白色水泥地上停放2輛貨車與1輛小客車，且廠房臨北側柏油路面與西側臨水泥路面都有開設可供出入的大門，二個門的高度與寬度均超過現場停放的貨車高度與寬度，是由照片所見，被告在廠房西側鋪設水泥路面（即照片中較淺色的區域）係供貨車停放及出入廠房之用，廠房北側的黑色柏油路面固然有為了預防雜草蔓延，防止蚊蟲的因素，但柏油路面北側為橫向植物帶，與北側○○○街並不相通，柏油路面的南側廠房有開設可供貨車出入的門，且柏油路面與西側水泥路面相通，可見柏油路面亦可供貨車出入廠房之用，此與被告於偵查中供述：使用的範圍就是水泥地、瀝青（即柏油）路面加上廠房等語一致。再觀偵一卷第32、33頁照片所示，被告廠房西側臨水泥路面設有2個鐵捲門，廠房內可見堆高機，鐵捲門的高度、寬度明顯可供貨車及堆高機進出，廠房外的水泥路面上除停放貨車、機車外，尚有堆置紙類貨品，堪認如附件複丈成果圖所示A部分柏油及B部分水泥路面，均係附連於廠房，供被告所經營○○○○公司廠房停車、堆置貨品及車輛、人員進出之用，是告訴人指訴被告未經其同意，竊佔上開A、B部分土地供己使用乙情，與事實相符，堪可採信。
四、告訴人雖未能明確指明被告佔用000地號的確切時間，被告則供述：105年承租000地號土地前即先整地，水泥與柏油則是承租之後才弄等語（偵二卷第20頁反面），難以由渠等供述得知被告佔用附件A、B部分土地的時間。參酌卷附GOOGLE空照衛星圖及歷史圖（偵四卷第23-26頁），105年2月7日00
0、000、000呈相連的綠帶（偵四卷第24頁），105年11月15日左側土地大致整地完成，無地上建物，土地無鋪設，是否有佔用000地號土地不明，但整地後西北側（即毗鄰000地號處）有留下一個缺口（偵四卷第25頁），106年4月20日顯示廠房已興建，廠房與西側的水泥地呈一直線，廠房與水泥地北側可見一條橫向的深色柏油路面，堪認106年4月20日廠房興建完成後，西側的水泥路面與北側的柏油路面已鋪設完成，而於此時有佔用000地號土地之事實。
五、被告雖否認犯行，並以前詞置辯，惟查：㈠被告雖辯稱其透過仲介高連凱向○○○○公司承租000地號土地時
，高連凱曾提供○○段000、000、000地號土地登記謄本，向被告陳稱現場土地均為○○○○公司所有，致被告誤以為土地均為○○○○公司所有，否認有竊佔告訴人土地之主觀犯意。惟參照證人即○○○○公司受雇人陳邦忠於偵查中具結證述：土地是公司的，我是公司負責管理土地的人，有與孫志鵬簽合約，讓仲介處理，我們只出租土地，孫志鵬要怎麼整地，就自己處理，不用告訴我們，出租的土地是000地號土地，共出租400坪，契約上寫400坪，實際上就是000地號土地都給他們使用等語（109年度調偵字第204號卷〈即偵二卷〉），已明確證述僅出租000地號一筆土地，核與卷附土地租賃契約書第1條所載租賃標的物為000地號，使用範圍填選「部分」，以括號加註（共400坪，詳如附件），並於附件地籍圖以斜線標示出租土地的使用範圍（偵一卷第26-29頁）等情一致，證人陳邦忠雖同時證述，實際上同意000地號都給承租人使用，但並未證述出租給被告的土地包括北側毗鄰之000、000地號土地。證人高連凱於108年11月25日偵查中具結證述：我們都是按照地號仲介，有到現場把地號稍微定位，指明該地號為現場所看到的土地，現場還沒有經過整地，很多雜草，孫志鵬有問過地上物部分是否可以清除（偵一卷第71-73頁），於109年10月13日偵查中具結證述：是與○○○○公司陳邦忠接洽，是出租000地號的其中400坪左右，400坪是被告來承租時才談到的條件，租約附件斜線是400坪，沒有全部承租是因為他不需要那麼大，我們是租空地等語（偵四卷第59-60頁），亦明確證述僅仲介出租000地號一筆土地其中的400坪範圍，出租範圍及租金每月4萬8,000元經記載於土地租賃契約書，顯見是以400坪的土地使用面積來計算租金，高連凱亦未證述出租土地的範圍包括毗鄰的000、000地號，或是同意被告可以使用000、000地號土地。據此，被告既然僅承租000地號土地，所支付的租金係以使用範圍400坪為計算，用以興建廠房，自應以租約附件標示的範圍來使用土地，不得使用逾承租範圍之土地，更應避免越界佔用鄰地土地，此為具正常識別能力之人普遍具備的常識。又本院依辯護人聲請查閱105年5月1日至同年10月31日申請○○段000、000、000地號之地政電子謄本（含跨縣市查詢），據中華電信股份有限公司數據通信分公司以110年5月18日數府三字第1100001128號函檢附地政電子謄本申請紀錄與HiNet地政電傳系統（○○企業版），其中電子謄本申請紀錄顯示105年5月10日17時48分係○○不動產仲介經紀有限公司申請000地號電子謄本，105年5月11日10時03分由○○不動產仲介經紀有限公司申請000地號電子謄本，105年5月13日12時19分由○○○房屋仲介有限公司申請000地號電子謄本，並非由同一公司或同一人申請000、000、000地號電子謄本，另○○不動產仲介經紀有限公司於105年5月11日固有申請電傳查詢000、000、000地號之土地標示部、土地所有權部及土地他項權利部，但並非同時申請上開三筆土地電子謄本（本院卷第175-179頁）。況由證人陳邦忠、高連凱前述證言，均未提及渠等有同時交付被告000、000及000地號之土地登記謄本予被告，此部分辯護意旨尚乏實據。又即便被告承租000地號土地時確曾經由高連凱閱覽000、000及000地號登記謄本，但依卷附該三筆土地登記謄本之記載（偵一卷第13-17頁），000、000地號土地為黃愛桂、吳佳霓、吳佳蓉因繼承於106年1月10日登記為公同共有（原因發生日期：102年7月28日），但000地號土地所有權人則為告訴人施文斌，所有權登記日期為87年7月14日，一望即知000地號所有權內容與000、000明顯不同，實不足據為被告有誤認000地號土地亦為○○○○公司所有之證明。
㈡告訴人施文斌於原審證述：105年8月20日被告整地的時候我
不知道，我也不知道是何人去整地，偶而去看土地，我一直覺得土地怪怪的，直到107年里長選舉完畢，我才去申請鑑界，確實被占用，才去提告等語（原審卷第42頁）。於本院審理時具結證述：仲介高先生（即高連凱）轉告我被告有意要擴廠，要向我承租，會給我租金，這些一直講，當時我正在選里長，這件事我沒有很積極，之前不認識被告，都是由高先生轉達，被告廠房蓋好，鋪完水泥之後，才發現土地被竊佔，高先生一直沒有給我正確的回覆說被告要給我租金，或是擴廠後要向我承租，所以就去鹽行派出所報案，後續調解不成才提告。後來檢察官開庭時，檢察官要他拆，他才拆的等語（本院卷第234-237頁）。參以告訴人提告前確曾申請○○地政事務所於108年1月8日鑑定000地號土地之界址，與其指訴情節相符，則依告訴人之指訴，被告至少在107年間已然知悉附連廠房所鋪設的柏油、水泥路面有占用到告訴人所有000地號土地。
㈢被告於偵查中供述承租000地號土地後自費鋪設水泥與柏油（
偵二卷第20頁反面），但辯稱：水泥地是水泥公司鋪設業務疏忽，自行鋪設，非我授權，水泥公司業務疏失，把整條鋪設起來。鋪設水泥的人姓石，是他們不小心超過鋪設範圍（警卷第4頁，偵一卷第8頁反面、第9頁、第58頁正反面），柏油部分是工人自己超過鋪設範圍（偵二卷第21頁）等語，然而被告承租範圍係000地號其中南側的400坪土地，其自承廠房蓋300坪，但廠房部分已經蓋到北側毗鄰000地號界址處（即附件複丈成果圖所示C部分滴水0.87平方公尺範圍），明顯逾越土地租賃契約書附件承租範圍是在000地號土地南面標示的斜線部分。參以被告於警詢供述：這個水泥地，當時我沒有支付款項，也不是我的土地。我鋪設混凝土的地方確實比較廣，因為我用意不是要建築，是為防止雜草叢生。我蓋的時候是沒有按照地號。（為何沒有鑑界?）我跟地主說5年內整塊地我都租下，我感覺不需要鑑界，因為整塊地我自費整理後變的乾淨，我才評估怎麼蓋。我幾年內都要承租，所以旁邊有空地，我就多鋪設了。我不知道整地的範圍（警卷第4頁，偵一卷第72頁，偵二卷第21頁），且於原審109年12月10日曾經一度就檢察官起訴事實為認罪之供述（原審卷第68頁），足堪認定被告於在整地搭建廠房時，沒有申請鑑界，未按照承租之000地號土地範圍興建廠房，且於鋪設柏油、水泥路面時，已經知悉鋪設的範圍大於其承租的範圍，仍執意為之，已具竊佔毗鄰告訴人所有000地號土地之主觀犯意至明。復參證人石子奇於108年11月25日偵查中具結證述：本案土地的水泥是我鋪設，鋪設到那裡都是聽業主跟我們講的，鋪設時孫志鵬有來說要鋪那裡，當時雜草叢生，我們有協議要鋪設到那裡，我就按照我們協議鋪設的（偵一卷第71頁反面至第72頁），於109年10月13日偵查中具結證述：是孫志鵬委託我鋪設，沒有確定界址界線，有說廠房在那裡，並說旁邊蓋起來一點，比較不會有雜草問題，我是單純出料，我只是鋪低強度的部分，後來應該是有高強度的混凝土區，那不是我處理，我到現場就是雜草部分，我就這樣蓋過去，我沒有挖等語（偵四卷第60-61頁），證人石子奇與被告並無仇怨糾紛，應無干冒偽證罪責而為虛妄之證言，且以其受被告委託承攬鋪設水泥工程，應係依施作面積連工帶料計價，始符合常情，斷無自行負擔材料工資施作超過約定承攬工程範圍之理，被告片面主張原與石子奇約定承攬報酬25萬元，因石子奇施作疏失擴大鋪設範圍，降價為20萬元，自行吸收差額，提出其上有石子奇簽名之更新收取款明細為證（本院卷第65頁），然此部分所辯與石子奇前述證言明顯不符，且石子奇二次具結作證均無以25萬元承攬鋪設水泥工程，及因疏失擴大鋪設範圍，協議降價自行吸收差額之情節，是被告提出上開更新收取明細，不足為有利被告之認定。
六、綜上，被告承租000地號土地400坪，以400坪承租面積計價支付租金，卻任意逾越承租範圍興建廠房，且明知鋪設的柏油、水泥逾越承租範圍，仍執意擴大鋪設範圍，以供所經營的○○○○公司廠房停車、堆置貨品及車輛、人員進出之用，顯見客觀上已排除土地所有權人即告訴人對000地號如附件所示A、B部分土地之支配關係，堪認有為自己不法利益之意圖至明，該當於竊佔罪之主觀犯意及客觀犯行已明。從而，本案事證明確，被告所辯不足採信，其犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第320條第2項規定業於108年5月29日公布修正，於同年月31日生效，修正前刑法第320條第2 項規定為：「意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷（即處5年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金）。」，修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷（即處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金）。」，經比較修正前後之規定，修正後法定刑之罰金刑上限由500銀元（即新臺幣1,500元）提高為新臺幣50萬元，修正後之規定並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用其行為時即修正前刑法第320條第2項之規定。
㈡被告先後在告訴人所有000地號土地如附件A、B部分鋪設柏油
、水泥供其所經營之○○○○公司廠房停車、堆置貨品及車輛、人員進出之用，顯已建立自己對前揭土地之支配關係，而排除告訴人本於所有權人地位使用收益之權利及支配關係。是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項竊佔罪。被告於106年4月20日起佔用告訴人所有000地號土地，鋪設如附件所示A、B部分柏油及水泥路面，供廠房停車、堆置貨品及車輛、人員進出之用，而竊佔前揭土地該當竊佔罪之構成要件，其後竊佔狀態之繼續，乃不法狀態之繼續，應僅論以一罪。
二、撤銷原審判決之理由㈠原審以被告犯竊佔罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見
，惟查，被告於偵查中雖已依檢察官指示將佔用000地號土地之廠房、柏油、水泥鋪面拆除，在000地界處已圍起柵欄，未再使用000地號土地，但被告拆除鋪面並未徹底，現場土地仍留有級配、石塊等物，有被告108年11月20日刑事陳報狀提出照片附卷可參（偵一卷第60-69頁），然被告於本院審理期間已經全部拆除完畢，業據告訴人供述無訛（本院卷第298頁），且被告於上訴本院後之110年3月18日在原審法院與告訴人達成調解，雙方同意如刑案判決無罪確定，兩造為解決紛爭，被告願給付告訴人18萬元，自110年3月起，以每月為一期，分9期，按月於每月末日前給付2萬元，如有一期未給付，全部債務視為到期，有原審法院110年3月18日110年度移調字第25號調解筆錄在卷可佐（本院卷第123-125頁）。截至本院宣判前被告已依約按月給付8期合計16萬元，已據告訴人陳明在卷，有本院110年11月11日電話紀錄可稽，被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原審判決執為對被告犯罪科刑標準之基礎，於本院審理時已有變更，原審未及審酌上情，而為刑之量定，即難謂適合，應由本院撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為供自己廠房停車、堆
置貨品及車輛、人員進出等用途，無視告訴人對所有000地號土地之用益權能，擅自在000地號土地上如附件A、B部分鋪設柏油、水泥路面，妨害告訴人對土地之使用權利，行為實無足取，且迄至本院辯論終結，仍矢口否認犯行，未檢討自身行為之犯後態度，並審酌被告竊佔範圍獲得無償使用他人土地之不法利益，惟於上訴後，已將竊佔之土地柏油、水泥石塊等拆除清理完畢，並與告訴人達成和解，同意給付告訴人18萬元，截至本院宣判前，已依調解筆錄按月給付合計16萬元。兼衡被告○○肄業之智識程度，已婚，育有2兒2女均已成年，目前與配偶同住，現為○○○○公司負責人，自述月營收將近0萬元等家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
㈢末查關於緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之
事項，緩刑之宣告，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，而行為人犯後悔悟之程度，亦攸關法院諭知緩刑與否之審酌。經查，被告前於72年間雖曾竊盜罪受刑之宣告，並諭知緩刑3年，於緩刑期滿，未經撤銷緩刑，其刑之宣告失其效力，此後，未再受刑之宣告與執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，本件於偵查中已將部分鋪面拆除，雖未徹底拆除，但已未再為竊佔行為，上訴本院後除將前未拆除的級配、石塊等拆除完畢，並與告訴人成立調解，依調解筆錄按月給付賠償，業如前述，惟被告犯後除於109年12月10日原審訊問時一度短暫坦承犯行外，始終否認犯行，為規避自己的責任，將其擅自鋪設柏油、水泥路面之行為責任轉嫁受託施作之承攬業者，不僅耗費司法資源，亦使告訴人在提出告訴後，必須應訴而遭致訟累，並審酌本案竊佔之犯罪情節，尚非輕微，犯後態度不佳，未見向告訴人表達歉意，亦無任何反省檢討自身行止之意，實難謂本案係一時失慮而為，亦難認已真心悔悟，能否因宣告緩刑而策其自新，而無再犯之虞，非無疑義，本院認其並無刑法第74條第1項規定以暫不執行為適當之情形，仍有受刑罰矯治之必要，爰不併為緩刑之諭知，附此說明。
㈣沒收部分⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。關於刑法第38條之1第4項犯罪所得之範圍，其立法理由說明五、(二) 、(三) 載明：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」、「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是本案被告上開竊佔前揭土地犯行，有獲得使用他人土地之利益，依上開說明，其所獲之利益要屬其犯罪所得，且不問成本（鋪設柏油、水泥所支出之費用等）、利潤，均應沒收。⒉被告本案犯罪所得之計算⑴按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通
常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號民事判決意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限；此一規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。查依卷附GOOGLE空照衛星圖及歷史圖，被告於106年4月20日鋪設完成000地號如附件A、B部分土地之柏油、水泥，竊佔時間自106年5月起算（106年4月不滿1月不計入），迄至108年11月20日拆除上開鋪面，雖未拆除徹底，現場土地仍有級配、石塊等物，但在000地號地界處已圍起柵欄，未再佔用，自不宜再計算不法利得，而108年11月間佔用期間不滿1月，亦不予計入，則計算被告佔用000地號土地犯罪所得期間為自106年5月起至108年10月止，共計2年6月，告訴人與被告對於上述被告佔用期間，均未爭執（本院卷第298頁）。其次，000地號土地106年1月申報地價每平方公尺2,960元，107年1月及108年1月申報地價均為每平方公尺3,040元，此有○○地政事務所110年9月7日所地價字第1100081245號函檢附之申報地價表在卷可參（本院卷第263-265頁）。
⑵又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，
並非一律依照申報價額年息百分之10計算，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事而為決定。審酌000地號土地為甲種工業區，已據臺南市○○區○○000○0○0○○○○○○0000000000號函查覆在卷（本院卷第267頁），固未若繁華市區般具備高度的生活便利性與商業機能，但可供工業使用，仍具有相當的經濟價值，本院以申報地價百分之6估算其不法犯罪所得，經估算後被告之犯罪所得為16萬7,011元（小數點以下四捨五入）〔計算式：①106年5月至106年12月，共計8個月（2,960元/㎡×368.84㎡×6%×8/12≒43,670.66元）、②107年1月至107年12月，共計12個月（3,040元/㎡×368.84㎡×6%≒67,276.42元）、③108年1月至108年10月，共計10個月（3,040元/㎡×368.84㎡×6%×10/12≒56,063.68元），①、②、③合計167,011元（43,670.66元＋67,
276.42元＋56,063.68元＝167,010.76元，小數點以下四捨五入）。據上，估算後被告之犯罪所得合計167,011元，原應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收及追徵，惟被告因與告訴人成立調解，原審及本院雖均認定被告成立竊佔罪，與調解筆錄約定被告給付告訴人18萬元的前提為「刑事案件法院判決相對人（即被告孫志鵬）無罪確定之條件不盡相符，但被告仍按照調解筆錄按月給付告訴人2萬元，已給付8期共計16萬元，尚欠1期因清償期尚未屆至，尚未履行，則被告於110年11月末日依調解條件給付告訴人末期2萬元後，犯罪所得可視為已實際發還告訴人，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。
⑶原審判決估算被告竊佔000地號土地面積合計368.84平方公尺
，竊佔期間2年6月，固屬有據，惟原判決逕以被告與○○○○公司土地租賃合約書約定之租金每坪每月120元（被告承租400坪，每月租金4萬8,000元，每坪租金120元），告訴人附帶民事訴訟請求自105年9月30日至109年12月2日租金損害80萬5,000元推算之每坪租金約為140元，估算認定每以每坪每月租金利益130元作為估算犯罪所得之依據，以被告竊佔範圍3
68.84平方公尺（111.57坪，取整數以112坪計算），竊盜期間30個月，單價130元/月，就應沒收之不法所得核定為43萬6,800元，未依土地法第97條第1項、第105條之規定審酌估算，而為沒收、追徵之諭知，亦未及審酌被告已依調解筆錄給付賠償金額如前，是原審判決關於沒收、追徵之諭知，亦有未洽，應併予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，108年5月29日修正前刑法第320條第2項、刑法第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第5項，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩法 官 林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
附錄本判決論罪科刑法條：108年5月29日修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。