臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第274號上 訴 人即 被 告 洪襟傑選任辯護人 王正宏律師
楊雨錚律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第943號中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第12539號；移送併辦案號：同署108年度營偵字第1805號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪襟傑犯竊佔罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
未扣案犯罪所得新臺幣五百五十八元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、洪襟傑明知坐落臺南市○○區○○段0000地號、0000-0地號（下稱系爭0000、0000-0地號）之土地，係屬國有財產署南區分署台南辦事處（下簡稱國有財產署）管領之國有土地，而其僅向國有財產署承租同段0000地號、0000-0地號、及原0000地號土地（原0000地號於民國107年12月27日另分割登記0000-0地號）其中之「約15平方公尺」土地使用（本判決附圖A建物坐落其上）。
二、詎其竟基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，於105年10月間，於改建坐落於所承租前開土地上、繼承自祖父洪撾房屋（下稱系爭房屋）時，僱用不知情之梁文明，在系爭0000-0地號土地未承租部分上舖設水泥地（即附圖C部分15.66平方公尺；起訴書、補充理由書及併辦意旨書均誤認為15.82平方公尺)及在水泥地上舖設化糞池（即附圖化糞池1.6平方公尺）而竊佔之。
理 由
一、起訴書所載竊佔系爭0000地號部分，業經原審不另無罪諭知，當事人未上訴，不在本院審理範圍。
二、上開犯罪事實，業據被告洪襟傑於本院審理時自白不諱，核與證人梁文明於偵審結證情節相符，承租部分並有國有基地租賃契約書影本1份（警卷第12頁）、被告與洪撾等三代戶籍謄本（本院卷第281至292頁）、財政部國有財產署南區分署臺南辦事處108年9月11日台財產南南三字第10806126680號函暨檢附臺南市○○區○○段000000○0000○000000地號等3筆國有基地出租案之全卷及歷年繳交租金資料（原審卷一第59至368頁）在卷；又被告在系爭1147-1地號土地未承租部分上舖設水泥地（15.66平方公尺)及在該水泥地上舖設化糞池（1.6平方公尺），並經原審勘驗現場及囑託地政事務所複丈，製有勘驗筆錄、現場勘驗照片27張及說明（原審卷二第173至177頁、第179至183、223至250頁），及臺南市佳里地政事務所111年2月10日所測量字第1110006574號函暨檢附北門區鯤江段0000、0000-0、0000-0地號土地複丈成果圖（即【本判決附圖】），調卷查明，互核相符；舖設水泥地部分即附圖C部分、及化糞池部分，均在原承租之0000-0地號（分割自0000地號）「約15平方公尺」（即附圖A部分所在基地）之範圍以外，證人洪榮輝（即洪撾之子，被告叔叔）於原審亦結證：「（提示原審現場附圖C部分勘驗照片即卷二第237至241頁，問：被告房屋北側鋪設水泥及化糞池之位置，這是否是你父親洪檛56年起曾經使用之範圍？)我父親用的大部分就是在廁所旁邊那裡，以前養虱目魚會孵魚苗，有組管子堆在0000-0號旁邊那裡。應該沒有用到這裡。」等語（見原審卷二第439頁），足見被告明知其祖父洪撾租用範圍不及於附圖C部分水泥地部分，其猶在該地上舖設水泥地及興建糞池，顯已知悉逾越承租範圍，而有意圖自己不法利益之竊佔犯意，綜上，被告之自白與事證相符，前開事實均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)被告行為後，刑法第320條第1項於108年5月31日修正生效，罰金法定刑自「五百元以下罰金」修正提高為「五十萬元以下罰金」，同法條第2項竊佔罪之刑度，依前項之規定處斷，涉及科刑效果之法律變更，依刑法第2條第1項規定，為新舊法比較後，應適用較有利於行為人之修正前規定。
(二)核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項竊佔罪，應依修正前同條第1項規定處斷。被告僱請不知情之梁文明鋪設水泥地、埋設化糞池之竊佔行為，為間接正犯。又竊佔為即成犯，以後之繼續竊佔乃不法狀態之繼續。移送併辦事實關於前開認定有罪部分部分，為同一事實，併予審理。
(三)至於起訴及移送併辦意旨另認：被告同時亦竊佔系爭0000及0000-0地號土地下方埋設排水管線部分（即附圖甲、乙部分）云云；惟竊佔罪之成立，以不法意圖為要件，倘其占有行為合於民法所許，自無不法可言；又土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金；民法第774條至前條規定，於承租人準用之，民法第786條第1項及第800條之1定有明文。查：⒈被告向政部國有財產署南區分署承租同段0000、0000-0地號土地，及同段0000-0地號土地中15平方公尺之土地，租期自108年4月1日起至116年12月31日止，該地上並有洪撾於56年間所建，現為被告所有之系爭房屋坐落（即附圖A部分），系爭房屋未設有雨水排水及生活汙水排汙管線，且系爭房屋所坐落土地之周邊亦無管線或水溝可讓連接至最近之排水溝即系爭排水溝排放雨水、汙水等情，經被告訴請告訴人容忍其管線通過之民事事件（臺灣臺南地方法院柳營簡易庭110年度營簡字第604號），為告訴人於該民事事件中所不爭執，經本院調取該案卷宗查明，堪認為真實。⒉嗣該民事事件，經法官審酌被告承租之系爭土地有通過他人土地安設管線，以至系爭排水溝排水之必要，且所需排水管線如安設在系爭土地如附圖所示編號甲、乙部分土地下方，排水管線所佔用系爭土地之面積僅有4.27、1.35平方公尺，對系爭土地之使用所造成之侵害尚屬輕微等情事，而判決本案告訴人應容忍並禁止妨礙被告在其所管理坐落系爭0000、0000-0地號土地，如附圖所示編號甲、乙部分之土地下方埋設排水管線，且已判決確定，有判決書及調取之該案卷宗可明；綜上，被告以附圖甲、乙排水管線之設置，係供附圖A租用土地上之合法使用，起訴及移送併辦意旨認被告不法竊佔意圖云云，自屬不能證明，因起訴書認與本案前開認定有罪部分有一罪之不可分關係，爰不另為無罪諭知。
四、被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行；且沒收應適用裁判時之法律，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項各有明文；修正後刑法第38條之1規定：「(第一項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。(第三項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念；被告未經告訴人同意，在系爭土地非法占用，雖獲得相當於租金之利益，租金利益之計算，經當事人合意者，已無認定困難，依契約自由，自無庸再依估算認定；本件就前開認定竊佔部分之附圖C部分、化糞池部分之相當租金利益 ，經告訴人開立使用補償金計算表催繳，有卷附繳款明細可參（原審卷三第253頁），依此明細中108年7月至109年6月共12月補償金為新臺幣(下同)372元為例，每月為31元；則105年1月至109年11月補償金共1896元，均已繳納完畢，有財政部國有財產署南區分署臺南辦事處109年12月22日刑事陳報(四)狀之附表可參（原審卷三第319至321頁）；另竊佔部分即附圖C及其上化糞池部分，被告已於111年6月16日清除並回復土地原狀，有照片及告訴代理人曾友和到場確認並當庭陳明，且表示111年6月份未滿一月部分並不會開單要求補償，以此計算109年12月至111年5月共18月，合計558元(本院卷第297、319頁），此為相當租金之犯罪所得，依前開規定，應依刑法第第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、上訴說明
(一)原判決認被告竊佔犯行明確，而予論罪科刑，誠屬卓見。惟查：被告上訴後自白竊佔附圖C及其上化糞池部分（且已清除回復原狀），原審未及審酌；又查附圖甲、乙管線部分亦經民事判決告訴人應容認其設置之義務確定，被告欠缺不法意圖而不成立竊佔犯罪；另犯罪所得之計算依當事人合意之補償金繳款明細即已明，復已繳納至109年11月之利得，原判決以估算方式計算利得、且未考量已繳納利得部分，均有違誤；被告上訴意旨初否認犯行，嗣於審理中對本判決認定有罪部分自白認罪；上訴意旨雖無可採，然原判決既有上述之違誤，自難維持，應由本院撤銷改判。
(二)爰審酌被告竊佔未承租部分之土地即附圖C及其上化糞池部分（面積約15.66平方公尺），時間自105年1月迄111年6月16日，竊佔之動機主要係為附圖A部分房屋前方通行及排污管線之用，並非恣意牟利，於上訴審坦認犯行，且已就竊佔部分水泥地清除及回復原狀，又繳納告訴人已開單之補償金，已相當彌補其造成之損害，併審酌其家庭狀況、智識程度、犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。並依前述規定宣告沒收如主文所示。
(三)查被告未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦認犯行，且支付大部分竊佔所得利益、又回復土地原狀完畢，告訴代理人曾友和到場表示在被告拆除並回復原狀後即可與告訴人進行調解，雖尚未調解，但告訴人對緩刑並無意見等旨（本院卷第324頁），足見其深具悔意，經此教訓，應知惕勵，當無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑如主文所示，以觀後效。據上論斷，依刑事訴訟法第369條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官林慧美移送併辦，檢察官陳昱旗於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 111 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。