臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第301號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 蔡文田選任辯護人 侯信逸律師
陳家宜律師鄭志侖律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第963號中華民國110年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵續一字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯竊佔罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣參拾參萬參佰玖拾壹元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○明知坐落臺南市○區○○段○000號、第000地號土地及同段第000號建物（門牌號碼為臺南市○區○○街000巷0弄0號3樓之3，以下稱系爭房屋）為甲○○所有，因見上開房屋久未有人居住、使用，竟未經甲○○同意，意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，自民國97年2月19日起，擅自搬遷進入上開房屋居住，排除他人之占有使用而竊佔之，並於101年2月14日向臺南○○○○○○○○申請將戶籍遷入上址。嗣因乙○○於系爭房屋外堆積垃圾，經臺南市政府工務局於105年(起訴書誤載為106年)間通知甲○○，始查悉上情，其後甲○○多次要求乙○○遷離系爭房屋，乙○○均置之不理且繼續佔用，直至108年9月29日後始遷離。
二、案經甲○○訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第95至101頁、第137頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾搬遷入系爭房屋居住，並於97年2月15日自行向臺灣自來水股份有限公司(以下稱自來水公司)申請新裝系爭房屋之自來水，及於101年2月14日辦理將其與子女3人戶籍遷入系爭房屋，於106年間起多次遭查獲竊取臺灣電力股份有限公司(以下稱臺電公司)電力或私接系爭房屋大樓公共設施電力至系爭房屋內使用等情，然矢口否認有何竊佔犯行，辯稱系爭房屋在其遷入居住前是空屋，久未居住、使用，其原本與父親共同居住在其父所有登記在其繼母蕭全英名下之門牌臺南市○區○○街000巷0弄0號0樓之0房屋(以下稱0樓0房屋)，但0樓0房屋嗣後為法院拍賣，其乃向地政事務所調閱系爭房屋登記資料，得知所有人為甲○○，遂自95年大女兒出生前2、3年間起，向甲○○承租系爭房屋，每月租金約新臺幣(下同)4,000至5,000元，直至甲○○於107年1月間提出告訴前均有繳納租金，且大部分租金均按時繳納，偶爾拖欠時，甲○○曾到系爭房屋向其催繳，該棟大樓1樓豬肉攤老闆娘陳杏及同棟3樓之2隔壁住戶吳光原均曾目睹甲○○向其催收租金，甲○○原同意與其訂立租賃契約，嗣後反悔而未訂租約，但有影印使用執照予其收執，剛租的時候沒有水、電，都跑到0樓0父親住處用水，97年間才持甲○○給的使用執照影本去申請用水，然嗣後再向甲○○索取使用執照欲申請用電，甲○○多所推託，才貪小便宜偷電云云；辯護人亦為被告辯護稱：被告娶妻後與其父親同住同棟0樓0房屋一段時間，子女出生前，被告即與配偶搬到系爭房屋租屋居住一情，業據在同棟0樓○○○○之證人陳○及同棟0樓之0住戶吳○原證述曾目睹甲○○向被告催收房租等情明確，被告自107年1月間起未再給付租金，係因告訴人宣稱與被告間無租賃關係對被告提出竊佔告訴，被告無從再給付房租予告訴人，而甲○○確實有交付使用執照予被告，此由告訴代理人陳永菁於刑事聲請再議狀表示「原告甲○○時間久遠記憶微弱闡述該房屋曾經有請水電師傅進行修繕馬桶是否能使用；水電師傅告知需要先申請水才能進行馬桶修繕故需要該屋相關使用執照才能進行申請水表作業」，已足證明甲○○確實曾拿使用執照給被告，惟其嗣後誣指被告竊佔，才否認因渠等間有租賃關係而交付使用執照，衡情，系爭房屋既廢棄無人使用，又何須修繕馬桶，及以此為由提供使用執照予水電師傅，再再顯示甲○○當初因租賃關係，提供房客即被告作為申請自來水之用，自來水公司函文回覆被告申請用水時，僅繳清欠費與新裝時必要費用而復用，係因自來水公司規定無須檢附使用執照，不能因此推論被告並未自甲○○處取得使用執照而有竊佔犯行。又被告本身從事○○○，即使系爭房屋無水電，被告除到0樓0父親住處使用水、電外，亦有能力從被告父親0樓0房屋轉接水、電，難憑系爭房屋水、電係由被告自行申裝或私接，遽謂被告與甲○○間無租約存在。被告占用系爭房屋之日期應在95年5月26日前，陳永菁雖在偵訊中稱其於97年6月到系爭房屋查看，裡面是空屋，然被告在97年2月15日已向自來水公司申裝自來水，豈可能繳費3個月而未入住，且甲○○於106年時向臺南市政府工務局、臺電公司寄發存證信函，陳稱「被告已無權占用系爭房屋10餘年」，當時甲○○尚未提出告訴，殊無造假匿飾之可能，可見被告早於96年之前已有占用系爭房屋之情事，證人吳光原又證稱被告第1個子女出生前，被告即已居住系爭房屋，核與被告供稱其女兒出生約1、2年前即搬進系爭房屋居住一致，被告長女係95年5月26日出生，則被告最初占用系爭房屋之時間，係在95年5月26日之前應堪認定，竊佔罪為即成犯，竊佔行為完成時犯罪即成立，本件被告竊佔完成時間點為95年5月26日之前，為刑法95年7月1日新法施行前，依從輕從舊原則，應適用舊法，舊法竊佔罪之追溯期為10年，本案最後追訴權時效遲至105年5月26日已完成，故本件告訴人提出告訴時已罹於追訴權時效云云。經查：
㈠、系爭房屋為甲○○所有，甲○○平日並未居住上址，在被告遷入居住前，久未有人居住、使用，水、電供應已長期停止，被告嗣後遷入上址居住，曾於97年2月15日向自來水公司申請新裝用水，101年2月13日遞交委託配偶申辦將被告與其子女戶籍遷入系爭房屋之文書，並於101年2月14日辦妥戶籍遷入登記，其後於105年間因在系爭房屋外走道堆積物品，經臺南市政府工務局通知甲○○，及於同年5月18日因竊取臺電公司電力經查獲，竊電犯行經檢察官聲請簡易判決處刑，並經原審法院判處拘役30日，嗣甲○○多次要求搬離，迄108年9月29日均拒不遷移等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱(見警卷第4至5頁；偵卷第33至34頁；偵續卷第123至125頁、第329至330頁、第373至376頁、第441至442頁；偵續卷一第82頁；本院卷第92至94頁、第161至167頁)，並據甲○○、陳永菁、李淑華、洪麗娟、伍星雲、蕭全英、詹芳敏、陳○、吳○原、蔡寶蓮等人證述在卷(見警卷第7至9頁；偵卷第15至15頁背面；偵續卷第65至67頁、第135至137頁、第199至200頁、第243至244頁、第373至376頁、第403至405頁、第415頁；偵續卷一第81至83頁；原審卷第244至254頁、第255至264頁、第336至337頁、第339至343頁、第374頁)，復有建築改良物所有權狀影本、臺南市臺南地政事務所107年11月28日臺南地所登字第1070116952號函及所附臺南市○區○○段000○000地號土地、同段000建號建物公務用電子謄本及101年至107年之申報地價、臺南市臺南地政事務所107年12月11日臺南地所登字第1070121316號函及所附臺南市○區○○段000○000地號土地、同段000建號建物公務用電子謄本與95年至100年申報地價、臺南市臺南地政事務所108年4月16日臺南地所登字第1080031999號函及所附臺南市○區○○段000○號建物、同段000、000地號土地、同段000建號建物之電子謄本、○○段000建號建物及重測前○○段0000建號建物之異動索引、臺南市政府財政稅務局臺南分局107年11月26日南市財南字第1073129252號函及所附系爭房屋自95年至107年之房屋稅繳納資料、臺南市政府財政稅務局臺南分局107年12月13日南市財南字第1073000701號函及所附系爭房屋自95年至107年之房屋稅繳納情形表、臺南市政府財政稅務局臺南分局108年1月2日南市財南字第1083100062號函及所附系爭房屋95年至107年之房屋稅課稅明細表、自來水公司第六區管理處臺南服務所107年3月22日臺水六臺南服字第10700005090號函及所附用水設備工程申請書、自來水公司第六區管理處臺南服務所109年9月9日臺水六南服室字第1093102579號函及附件、自來水公司第六區管理處臺南服務所109年9月17日臺水六南服室字第1093102681號函及所附用水設備工程申請書與用水設備啟（復）用暨各種異動申請表、自來水公司第六區管理處臺南服務所109年9月26日臺水六南服室字第1093102790號函、臺南○○○○○○○○107年12月11日南市府北戶字第1070097262號函及所附被告與子女住址變更戶籍登記申請書、申請書、戶籍登記查訪紀錄表、委任書、行政區劃及門牌更正登記申請書、戶籍資料、陳永菁提出其與戶政所人員洪麗娟之電話錄音譯文、臺電公司臺南區營業處107年3月23日臺南字第1071292498號函、臺電公司臺南區營業處107年1月10日臺南字第1078003294號函及所附臺電用戶意見電子信箱回函通知、106年5月12日臺南成功路郵局存證信函、臺電公司用戶意見電子信箱回覆內容、臺電公司臺南區營業處109年9月14日臺南字第1091299083號函、臺電公司臺南區營業處109年10月7日臺南字第1091299701號函、原審法院106年度簡字第2835號刑事簡易判決、臺灣臺南地方檢察署檢察官106年度偵字第15132號聲請簡易判決處刑書、陳永菁提出系爭房屋107年11月初現場照片、系爭房屋107年12月20日現況照片、陳永菁於108年4月21日及108年6月1日至系爭房屋張貼通知單及通知被告搬離該屋並回復原狀之張貼通知單照片與108年4月21日通知單、系爭房屋108年8月31日、同年9月29日現況照片在卷可稽(見警卷第13頁；偵卷第9至12頁、第18頁、第20至24頁、第35至36頁；偵續卷第77至83頁、第85至87頁、第89至91頁、第101至103頁、第105至119頁、第157至159頁、第171頁至第185頁、第211至237頁、第255至261頁、第263至319頁、第421頁、第423至425頁、第427頁；偵續卷一第87至89頁；原審卷第55至58頁、第61至63頁、第67至68頁、第71頁、第75頁、第85至87頁)，此部分事實，堪以認定。
㈡、被告雖否認有竊佔系爭房屋犯行，其與辯護人並以前揭情詞置辯，惟查：
１、被告辯稱0樓0房屋因遭法院拍賣，而系爭房屋無人居住，其遂向地政事務所調閱系爭房屋登記謄本，知悉所有權人為甲○○，乃向甲○○承租系爭房屋云云。然由卷附臺南市臺南地政事務所107年12月22日臺南地所登字第1070125543號函、同所109年10月19日臺南地所登字第1090097762號函及所附申請地籍謄本核發紀錄清冊、同所109年11月16日臺南地所登字第1090107562號函及所附申請地籍謄本核發紀錄清冊(見偵續卷第205至206頁；原審卷第221至224-4頁)等資料顯示，系爭房屋自92年1月1日起迄98年12月31日止，並無任何被告調閱系爭房屋所坐落土地或建物登記謄本之紀錄，被告辯解其因此得知系爭房屋為甲○○所有，而循謄本上登記之所有權人資料向甲○○承租系爭房屋顯不可信。
２、被告又辯稱其向甲○○承租系爭房屋而有權占用云云，但迄今被告均未能提出證明其有承租系爭房屋之租賃契約書、繳納租金或其他足資證明確有向甲○○承租系爭房屋之相關證據，所辯難信為真。再者，甲○○若有將系爭房屋出租被告，依約必須將系爭房屋交付被告使用，按理要交付被告系爭房屋門鎖鑰匙，被告卻於本院審理時供稱：我跟她租的時候，她也沒有鑰匙給我等語(見本院卷第163頁)，明顯悖於律法與常情，委難採信。而本件甲○○因並未使用系爭房屋，故均未發現被告占用系爭房屋一事，直至105年間臺南市政府工務局函知甲○○系爭房屋周遭囤放垃圾，甲○○於105年10月31日發函回覆臺南市政府工務局該屋為空屋不可能有廢棄物，經臺南市政府於106年2月10日函覆確有廢棄物，甲○○委託管理之姪女陳永菁遂於同年4月10日前往系爭房屋查看，發現屋內燈火通明，敲門卻無人回應，乃於當晚張貼紙條在系爭房屋外請屋內之人聯繫陳永菁，均未獲置理，甲○○隨後於同年5月12日寄發存證信函予臺南市政府工務局、臺電公司及被告，表示其並未出租系爭房屋予被告，且系爭房屋並未申裝水、電，屋內卻有水、電供應，顯有違法竊電之行為，敦促臺電公司應就此事進行查察，並表示將對被告行為提出訴訟，臺電公司接獲甲○○存證信函後，派人到場調查發覺被告擅自引接臺電公司供電線路，涉嫌竊盜行為，除逕行拆除引接線路外，更將被告移送法辦，被告因而於106年8月29日遭起訴，並由原審法院於106年9月21日判處拘役30日等情，業據陳永菁於警詢、偵訊指訴在卷(見警卷第7至9頁；偵續卷第66至67頁，第415頁)，並有106年5月12日臺南成功路郵局1137號存證信函、臺電公司用戶意見電子信箱回覆內容、臺灣臺南地方檢察署檢察官106年度偵字第15132號聲請簡易判決處刑書、原審法院106年度簡字第2835號刑事簡易判決存卷可參(見偵卷第11至12頁、第35至36頁；偵續卷第79頁)，倘被告確曾向甲○○承租系爭房屋，在甲○○接獲臺南市政府工務局通知後，至多僅會表示系爭房屋已出租被告，廢棄物並非其所堆放，或表示會督促被告盡速清理堆放之廢棄物，而不可能慎重地以函文正告被告及相關單位，參以被告於本院審理時供稱，其給付甲○○承租系爭房屋租金直到107年1月份為止，其後因甲○○提告才未繼續給付租金等語(見本院卷第94頁、第165頁)，苟屬實情，因甲○○於106年5月間早以存證信函通知被告無權占用系爭房屋，將對被告提出訴訟，並檢舉被告竊電，被告亦因此於106年9月間因竊電行為遭判刑確定，衡情被告於106年5月後若繼續給付租金至107年1月間止，且甲○○亦如數收受，被告自106年5月起至107年1月止，應會警覺雙方日後可能有法律訴訟，當思蒐集證據以證明其非無權占用，而會將此段期間之房租以匯款或要求甲○○開立收據之方式取得並保留付租之證明文件，以證實其確實承租系爭房屋，焉有迄今完全無法提出任何給付租金證明之理，故由上述甲○○及陳永菁得知被告居住在系爭房屋之反應，及被告無法提出任何租賃系爭房屋證據資料之情，足徵甲○○指訴被告無權占用系爭房屋應非虛妄，被告辯解則難採信。
３、被告雖辯稱其願意租用甲○○無水電空屋，是因自己為○○○○，可自行解決水電問題，在承租初期，其可返回0樓0房屋使用水電或自行將0樓0水電轉接至系爭房屋使用，其後會竊電是因甲○○交付的系爭房屋使用執照，已用來申裝自來水，無法再持以申請電力，又為貪小便宜才竊電云云。按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租予他方使用收益，他方支付租金之契約；出租人應以合於約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第421條、第423條定有明文。因此房屋出租人依法有義務提供合於人一般生活起居使用之房屋予承租人，而水電乃民生必需品，出租房屋必需提供水電予房客使用，依法為房東訂立租約、收取租金後之基本義務，從而被告果係向甲○○承租系爭房屋，難以想像甲○○會不履行其提供水電之義務，亦殊難想像被告竟願意承租無水電之房屋居住，而不嫌麻煩返回0樓0其父親住處使用水電或自該處轉接水電至系爭房屋使用，被告所辯明顯乖違常情。再者，依卷附自來水公司第六區管理處臺南服務所107年3月22日臺水六臺南服字第10700005090號函及所附用水設備工程申請書、自來水公司第六區管理處臺南服務所109年9月9日臺水六南服室字第1093102579號函及附件、自來水公司第六區管理處臺南服務所109年9月17日臺水六南服室字第1093102681號函及所附用水設備工程申請書與用水設備啟（復）用暨各種異動申請表、自來水公司第六區管理處臺南服務所109年9月26日臺水六南服室字第1093102790號函覆內容顯示，系爭房屋初於71年1月30日由「謝國志」申請新裝，因竣工後逾2年未啟用，故80年10月9日由「蔡(應為葉)碧娥」再以新裝手續申請，後又因水費未繳停水逾2年，於83年2月7日廢止，再於97年2月15日由「乙○○」以新裝流程申請，而廢止後申請接水，若房屋及用水設備完整無改變，得免附接水證件(即使用執照)及內線設計圖，僅需繳清欠費與新裝時必要費用即可復用，系爭房屋於80年由甲○○繳費後辦理新裝復用，81年因欠費遭停水處分，83年廢止，97年2月15日由被告填寫新裝工程申請書並繳清欠費465元與服務費500元、接水費700元後，自來水公司於同年2月18日通知被告填寫用水設備啟用申請表，並於翌日由自來水公司派員現場勘查確認房屋及用水設備完整無改變並試壓合格後，於申請書上核章，前往裝表啟用，辦理完成新裝復用。故被告於97年2月15日向自來水公司申裝自來水時，並未檢附使用執照此一接水證件，職是，被告於97年間申請新裝自來水並非如其所辯持甲○○所交付之使用執照影本向自來水公司申請，而是自行繳納接水費與服務費，甚至代為繳納甲○○舊欠465元，共計1,665元後完成復用，若被告確實向甲○○承租系爭房屋，焉有可能不要求甲○○先繳清舊欠並為其辦理復水，反而為求有水可用，卑躬屈膝到連甲○○欠款都不計較願意代為繳納，實難令人置信。
４、再依卷存臺電公司臺南區營業處107年3月23日臺南字第1071292498號函、臺電公司臺南區營業處109年9月14日臺南字第1091299083號函、臺電公司臺南區營業處109年10月7日臺南字第1091299701號函覆內容可知，向臺電公司申請建築物之用電，須憑主管機關核發之證件申請，臺電公司方會供電，所謂「主管機關核發之證件」指依建築法第73條規定之建築物使用執照，系爭房屋曾於80年10月9日申請用電，81年3月5日終止契約，其後均無申設用電紀錄，故若未持有系爭房屋使用執照，無法向臺電公司申請供電，而被告並未持系爭房屋之使用執照申請復用自來水已如前述，倘甲○○曾影印系爭房屋使用執照交付被告收執，則被告向自來水公司申請復水既無需提出使用執照，亦未提出使用執照，恰可將之提出於臺電公司申請供電，被告何以不此之圖，而如前述擅自由臺電公司供電線路接引電力至系爭房屋，甘冒如遭查獲竊電須補費並判刑處罰之風險，實啟人疑竇。此外，被告於106年5月18日因甲○○向臺電公司發函檢舉而被查獲違法竊電遭移送法辦，並經檢察官聲請簡易判決處刑及原審法院判刑確定後，若謂被告係一時貪圖小利而觸法，至此應已獲教訓，其後續居住系爭房屋內需用電力，當知謹慎行事，莫再重蹈覆轍為是，衡情會盡速提出甲○○交付之使用執照向臺電公司申請供電，且由被告向自來水公司申請復水時，都願吃虧繳納甲○○舊欠及申裝費用，可見被告應是願意支付必要費用換取生活上便利之人，然依卷附臺電公司臺南區營業處107年1月10日臺南字第1078003294號函及所附臺電用戶意見電子信箱回函通知、臺電公司用戶意見電子信箱回覆內容顯示，被告於106年5月18日遭臺電公司查獲竊電後，仍拒不向臺電公司申請供電，系爭房屋內卻持續有電力使用，甲○○因此多次向臺電公司舉發上情，臺電公司遂於106年8月8日及107年1月5日派員檢查，發現被告由該棟大樓之公設戶屋內電源線引接轉供被告使用；107年6月28日再派員現場勘查，發現被告又自該棟大樓公設戶之內線引接轉供其使用；107年12月24日再次派員檢查，被告仍由該棟大樓公共設施戶之屋內線路引接轉供使用，可見被告於106年5月18日該次竊取臺電公司電力後，因此遭判刑確定，若非被告所記取之教訓為莫再竊取臺電公司電力，轉而竊取屬私人設置之系爭房屋所在大樓公共設施戶線路電力，以免動輒遭臺電公司移送法辦，即是可由上情可合理推斷，被告並未持有得以向臺電公司申請供電之證件，方出此下策不斷竊取他人電力使用，否則被告大可如同申請復水，持系爭房屋使用執照申請合法供電使用，有何必要一再竊電，是被告辯稱甲○○曾交付其系爭房屋之使用執照，委難採信。
５、被告為解決子女就學問題，曾於101年2月13日委託其配偶為向臺南○○○○○○○○提出申請設立其與子女戶籍於系爭房屋之申請書，在申請書上填載其與子女3人係於99年1月遷入，現住系爭房屋，因無法提出有關證件辦理遷入登記，請該所以查實方式辦理遷入手續，經該所指派洪麗娟於101年2月14日訪查，確認被告居住系爭房屋內，收取被告委託其配偶辦理住變登記及身分證換發、行政區劃及門牌更正登記手續之申請書後，將其與子女3人戶籍遷入系爭房屋，臺南○○○○○○○○107年12月11日南市府北戶字第1070097262號函及所附被告與子女住址變更戶籍登記申請書、申請書、戶籍登記查訪紀錄表、委任書、行政區劃及門牌更正登記申請書、戶籍資料等在卷可憑，益徵甲○○並未交付被告使用執照等證明被告有權居住系爭房屋之文件，被告因此無法提出任何證件辦理戶籍遷入登記，只得申請戶政事務所以實地訪查方式確認其確實居住該處而核准其申請。另由陳永菁提出其與洪麗娟間討論逕行擬將被告及其子女戶籍遷出系爭房屋之址一事之電話錄音譯文，可知陳永菁詢問洪麗娟其於(107年)12月27日至系爭房屋張貼逕遷公告後，被告何時回覆，洪麗娟答稱「隔天12/28就回電給我說他有看到張貼的公文，他知道，且屋主沒有跟他收取租金他會盡快搬離」、「他就是這樣跟我說的，我有向他說屋主提出逕遷申請，你要趕快搬遷...」等語，洪麗娟於偵訊時亦證稱甲○○確曾向戶政事務所申請逕行遷移被告及其子女之戶籍，被告看到戶政事務所公文後，有撥打電話聯絡洪麗娟，告訴洪麗娟屋主甲○○未向其收取租金之事，其後陳永菁打電話與其聯繫，對談內容確實如陳永菁所提出之電話錄音譯文等情，有洪麗娟之偵訊筆錄附卷可佐(見偵續卷第243至244頁)。上情足徵被告辯稱每月以現金交付房租予甲○○收受及甲○○曾交付系爭房屋使用執照予其收執難認屬實。
６、而被告固指陳永菁於聲請再議狀上記載「本人對於被告乙○○提出房屋使用執照來源是否使用詐術取得，原告甲○○時間久遠記憶微弱闡述該屋曾經有請水電師傅進行修繕馬桶是否能使用，水電師傅告知需先申請水才能才能進行馬桶修繕故需該屋相關使用執照才能進行水表申請作業，修繕後該屋有上鎖且該屋沒有電力也無人居住，經一段時間後管理人陳永菁該屋被侵占入住且竊取臺電電力」等語(見偵續卷第5頁)，指稱曾因修繕馬桶之故而交付使用執照供水電師傅申請用水，然其並未明言該○○○○即係被告，而由甲○○確曾於80年間向自來水公司申請用水，足見甲○○所言非虛，參以被告亦未曾供稱甲○○先前曾委託其代為修繕系爭房屋之馬桶，是陳永菁上開陳述或僅係轉達甲○○猜測被告供稱握有使用執照，可能之輾轉取得途徑，當無法因此遽認甲○○自承曾交付使用執照予被告甚明。更何況被告因無使用執照而未能申請電力、遷移戶籍已如前述，辯護人辯稱由上開再議聲請狀敘述可證甲○○曾交付被告使用執照，顯難採信。另證人陳○固於原審審理時到庭結證略稱：被告以前跟父親同住3、4樓那邊，娶太太之後，跟他父親在同住一段時間，才跟太太才跟太太出來住在系爭房屋，7、8年前看過系爭房屋之房東向被告收房租
4、5次，系爭房屋房東收房租時會來跟我買○○給他媽媽吃，該位房東下來跟我說被告的房租都給不夠，跟被告收房租的房東是甲○○等語(見原審卷第245至247頁、第336頁)，及證人吳○原於原審具結證述略謂：被告之前跟他父親住在0樓，後來被告跟他太太才搬到0樓，住我隔壁，不認識甲○○，大約7、8年前有1次約9點左右，有看到被告拿東西給那位女士，拿什麼東西、拿多少錢，我有近視沒有看得很清楚，因為走廊電燈沒有打開，隔壁距離大約10幾公尺遠，我只確定被告有拿東西給那位女士，其他我就不知道了，是樓下○○○的陳小姐說那位房東又來亂了，跟被告拿東西的那位女士如果出現在我面前，我比較難認得出來等語(見原審卷第255至264頁)。皆證實甲○○曾因被告遲延繳交房租，而至系爭房屋向被告收取租金，然渠等證詞不惟與洪麗娟證述被告表示房東未向其收取租金之情有間，且與被告配偶李淑華於偵訊時證稱：先前我與被告同居於臺南市○區○○路0000巷0號，106年4月後我帶小孩搬出，被告與其父親曾居住系爭房屋，但我沒有住在該處，系爭房屋是被告向何人承租，租金多少我都不清楚，沒有見過房東，不清楚被告何時搬到系爭房屋去，沒有與被告住在上開公寓0樓或0樓，戶籍遷入的事情是被告私下拿我的印章去辦理的，但子女實際上沒有居住在該處等語(見偵續卷第135至137頁、第199至200頁第403至405頁)不符，是以證人陳○及吳○原證詞可信度堪疑，難以佐證被告確有承租系爭房屋之事實。
７、綜據上情相互勾稽，被告及其辯護人之辯解被告向甲○○承租系爭房屋，並無竊佔犯行均難採信，被告確有竊佔甲○○所有系爭房屋之事實堪以認定。
㈢、被告及辯護人固又以本案被告竊占犯行之追訴時效已經完成，主張本件應為免訴判決云云。然查：
１、竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故竊佔後雖於原竊佔範圍內增建樓層或將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，固不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之計算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。然如於竊佔後超逾原竊佔面積予以擴建，則構成另一新竊佔罪，其追訴權時效應自擴建時起算（最高法院83年度台上字第5190號、97年度台上字第6004號判決意旨）。
２、被告有竊佔犯行雖堪認定，然被告究竟自何時起開始竊佔系爭房屋一節，衡酌被告於107年1月23日警詢時供稱：「（你是否有居住於臺南市○區○○街000巷0弄0號3樓之3?時間起迄為何？）有。我居住在上址約有9年時間，但是確實遷居日期我也忘記了。（你因何竊佔於臺南市○區○○街000巷0弄0號0樓之0之房屋？該房屋是何時？向何人租賃？每月租金為何？）我沒有竊佔該房屋，我是於9年前起每月以新臺幣4,000元，向甲○○租賃位於臺南市○區○○街000巷0弄0號0樓之0之房屋迄今。」等語(見警卷第4至5頁)，與被告於97年2月15日向自來水公司申請復水，自來水公司審查核准並由被告繳納相關費用後，由自來水公司於97年2月19日啟用水表，該屋自斯時起已可供人久居使用一情互核，足認被告應是於97年2月15日起起意占用系爭房屋居住，方會向自來水公司申請復水，以方便其起居使用，而自來水公司於97年2月19日啟用系爭房屋水表後，被告應即遷入居住占用，故於警詢時供稱約107年1月23日製作警詢筆錄之9年前開始占用系爭房屋，被告警詢供述內容核與其申請系爭房屋用水之客觀事實相符，堪以採取。
３、至於被告自偵訊時起，有供稱其在12年前即95年左右，遷入系爭房屋居住(見偵卷第33至33頁背面；偵續卷第123頁)，或於證人吳光原在原審證述被告自第1個小孩出生前即已居住系爭房屋後，於本院審理時改稱係從93、94年起開始居住在系爭房屋云云(見本院卷第92頁、第164頁)，而證人吳光原亦於原審審理時證稱，被告與其配偶係遷入系爭房屋後，才生第1個小孩，因為有吃到他第1個小孩滿月還是周歲的禮品等語(見原審卷第263至264頁)，然吳光原上開證詞，不惟與被告於警詢、偵訊供述入住時間及其配偶李淑華證述其與子女從未居住系爭房屋等情不符，亦與被告係於107年2月15日才向自來水公司申辦復水有間，倘被告確係如證人吳光原所證或被告嗣後所供稱，在95年被告長女出生前即已入住系爭房屋，直至97年2月15日方向自來水公司申請復水，則被告於97年2月15日前居住系爭房屋均無水可用，雖其父親居住0樓0，被告或可偶爾上樓至其父親住處用水，然水為人生活不可或缺，且每日頻繁使用之物，縱使在夜間亦有上廁所、喝水、洗滌等必須使用水之情形，長期以往，被告焉有可能每日頻繁上樓使用其父親住處之水源。更何況其長女95年出生後，舉凡沖泡牛奶、清潔嬰兒使用之器具、嬰兒便溺後或每日身體清潔之清洗等照顧嬰兒事務，更需大量且頻繁用水，在97年2月15日前，系爭房屋若無供水，被告照顧其長女豈非每日大部分時間均需在上樓至其父親住處用水，顯違常情。若謂被告係由其父親住處私接水源至系爭房屋，則被告父親住處直至99年間方因法院拍賣而為伍星雲買受，在此之前被告並無供水至系爭房屋之需求，何以要在97年2月15日急於向自來水公司申請用水，可見被告不可能如其所辯忍受系爭房屋無水可用之不便，證人吳光原上開證述及被告前揭供述顯非真實，難以採信。而辯護人雖又辯稱，甲○○於106年5月12日所發存證信函自承被告占用系爭房屋已近10餘年，可見被告自96年間起即已使用系爭房屋云云，惟甲○○於105年臺南市政府工務局通知前，對被告竊佔系爭房屋並不知情，故其於存證信函之用詞亦僅猜測稱「已近10餘年」而未明確寫出被告占用系爭房屋之起始時日，且若屬實，則被告竊占系爭房屋時間亦非其主張之95年前2、3年間開始使用系爭房屋甚明，亦難以此遽認被告所辯為真，辯護人此部分辯解難以憑採。
４、被告既係於97年2月15日向自來水公司申請復水，並於同月19日啟用水表，基於罪疑惟輕之原則，認定被告應是於97年2月19日系爭房屋供水適於起居生活時起，被告始竊佔系爭房屋，至於被告竊佔行為之終止時點雖非明確，然由陳永菁提出其至系爭房屋勘查照片(見偵續卷一第89頁)可知，被告於108年9月29日仍居住於系爭房屋內，其後臺南市政府警察局第五分局於109年9月間派員警查訪，系爭房屋已無人居住，有該局109年9月14日南市警五偵字第1090477113號函及所附實地訪查照片在卷可查(見原審卷第49至51頁)，雖無從明確論斷被告自108年9月29日起至109年9月間何時遷離系爭房屋，然依上情，堪認被告至少於108年9月29日仍竊佔系爭房屋，是被告最後占用系爭房屋時點應可認定為108年9月29日。
從而，本件被告竊佔系爭房屋之犯罪時間既於97年2月19日，依上揭說明，本件被告追訴權時效之計算，應以被告最初竊佔行為完成時起即97年2月19日起算。而有關竊佔罪之追訴權時效，依現行刑法第80條第1項第2款規定：「犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」則本件追訴權時效應自97年2月19日起算20年，並無追訴權罹於時效而消滅之問題，被告及辯護人主張本案被告犯行追訴權已離於時效消滅，亦不可採。
㈣、綜上所述，被告上開辯解均不可採，本件被告竊佔犯行，事證明確，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第320條第1項業於108年5月29日經總統修正公布，並自同年5月31日起生效，修正前刑法第320條第2項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」修正後刑法第320條第1、2項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定」，修正後之規定將修正前關於罰金部分之法定刑度予以提高，經比較新舊法之結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第320條第2項對被告較為有利。是核被告本件所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪。
㈡、本件被告自97年2月19日起佔用系爭房屋，其犯罪行為於竊佔之始即已成立，其後至108年9月29日止之竊佔狀態，為不法狀態之繼續，僅論以一罪。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審以被告係於95年5月26日前竊佔系爭房屋，行為完成時間在刑法第80條規定修正施行前，其犯罪之追訴權時效因10年不行使已消滅，而為免訴之判決，固非無見。然本件被告竊佔系爭房屋之時間應是97年2月19日，本件被告竊佔犯行應適用現行刑法第80條第1項第2款規定，追訴權時效為20年，尚未消滅，業如前述，原審認被告係於95年5月26日前竊佔系爭房屋，而有追訴權時效完成之情事，對被告為免訴判決，尚有未洽。檢察官以此為由提起上訴，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
㈡、本院審酌，被告前有麻醉藥品管理條例、妨害自由、竊盜、毒品、家庭暴力防治法等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，見系爭房屋無人使用已久，竟無視他人所有權，登堂入室，擅自霸佔房屋居住，且在甲○○發覺系爭房屋為被告竊佔後，多次催告被告遷離，被告竟置之不理，拖延數年後方才搬遷，顯見被告對他人所有權缺乏尊重，殊值非議，又於罪證明確之情形下，猶振振有詞，矢口否認犯行，並飾詞狡辯，犯後態度難謂良好，被告強佔系爭房屋多年，犯罪所生危害不輕，至今未就其行為對甲○○表示任何歉意，亦未賠償甲○○損害分文，毫無彌補其行為所造成損害之意，亦不可取，暨被告自陳為成大附工畢業，智識程度不低，已離婚，遇有2名未成年子女，目前獨居，打零工維生，每月收入約3、4萬元，有正當工作及合法收入，並衡酌檢察官請求量處被告有期徒刑6月，尚屬適當，辯護人請求判處被告有期徒刑2月，衡諸上情顯然過輕而不可採，與其他一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有明文。被告竊佔系爭房屋犯行之所得，應以相當於租金之利益估算之。而城市地方之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條定有明文。是本件計算被告竊佔系爭房屋之犯罪所得，爰依土地法第97條規定計算被告所獲得相當於租金之利益。計算方式如下：
１、本件系爭房屋坐落之土地共2筆分別為臺南市○區○○段000○000地號土地(以下分別稱000號、000號土地)，依卷附土地登記謄本記載000號土地總面積為432.16公尺，甲○○之應有部分為210/10000，則甲○○此筆土地所有權應有部分面積為9.07536(計算式：432.16×210/10000＝9.07536)平方公尺；000號土地總面積為408.01平方公尺，甲○○之應有部分為2366/50000，則甲○○此筆土地所有權應有部分面積為19.0000000(計算式：408.01×2366/50000＝19.0000000)平方公尺，故甲○○就上開2筆土地應有部分總面積為28.0000000(計算式：9.07536＋19.0000000＝28.0000000)平方公尺。再依臺南市臺南地政事務所107年11月28日臺南地所登字第1070116952號函及所附101年至107年之申報地價、臺南市臺南地政事務所107年12月11日臺南地所登字第1070121316號函及所附95年至100年申報地價記載，此2筆土地自93年至104年間每年申報地價皆為每平方公尺4,000元，故此段期間此2筆土地每年申報地價總和為113,530元(計算式：28.0000000×4000＝113529.5728，小數點以下四捨五入)；自105年至107年每年申報地價為每平方公尺5,120元，被告佔用時間雖至108年9月29日為止，然由上開函文所附申報地價情形可知，申報地價最短其間以2年為一期，因而107年剛申報地價完成，堪認108年之申報地價應與107年價格相同，是以自105年至108年此2筆土地申報地價應皆為每平方公尺5,120元無誤，則自105年至108年期間此2筆土地每年申報地價總和為145,318元(計算式：28.0000000×5120＝145317.8531，小數點以下四捨五入)。
２、另依臺南市政府財政稅務局臺南分局108年1月2日南市財南字第1083100062號函及所附系爭房屋95年至107年之房屋稅課稅明細表記載可知，系爭房屋97年課稅現值為170,300元；98年課稅現值為168,000元；99年課稅現值為165,700元；100年課稅現值為163,300元；101年課稅現值為161,000元；102年課稅現值為158,700元；103年課稅現值為156,300元；104年課稅現值為154,000元；105年課稅現值為151,700元；106年課稅現值為162,900元；107年課稅現值為000,400元。再依臺南市政府財政稅務局臺南分局109年9月8日南市財南字第1093221649號函及所附系爭房屋108年至109年之房屋稅課稅明細表記載可知，系爭房屋108年課稅現值為157,800元。
３、由上開土地申報地價及房屋課稅現值資料按土地法第97條規定方式計算系爭房屋法定租金為：
①、97年2月19日起至同年2月29日止共計11日，法定租金應為855
元〔計算式：(113530＋170300)×10/100÷365×11＝855.0000000，小數點以下四捨五入〕；97年3月1日起至同年12月31日止共計10月，法定租金總額為23,653元〔計算式：(113530＋170300)×10/100÷12×10＝23652.5，小數點以下四捨五入〕。則97年度被告竊佔犯罪所得為24,508元。
②、98年1月1日起至同年12月31日止共計1年，法定租金總額為28
,153元〔計算式：(113530＋168000)×10/100＝28153〕。則98年度被告竊佔犯罪所得為28,153元。
③、99年1月1日起至同年12月31日止共計1年，法定租金總額為27
,923元〔計算式：(113530＋165700)×10/100＝27923〕。則99年度被告竊佔犯罪所得為27,923元。
④、100年1月1日起至同年12月31日止共計1年，法定租金總額為2
7,683元〔計算式：(113530＋163300)×10/100＝27683〕。則100年度被告竊佔犯罪所得為27,683元。
⑤、101年1月1日起至同年12月31日止共計1年，法定租金總額為2
7,453元〔計算式：(113530＋161000)×10/100＝27453〕。則101年度被告竊佔犯罪所得為27,453元。
⑥、102年1月1日起至同年12月31日止共計1年，法定租金總額為2
7,223元〔計算式：(113530＋158700)×10/100＝27223〕。則102年度被告竊佔犯罪所得為27,223元。
⑦、103年1月1日起至同年12月31日止共計1年，法定租金總額為2
6,983元〔計算式：(113530＋156300)×10/100＝26983〕。則103年度被告竊佔犯罪所得為26,983元。
⑧、104年1月1日起至同年12月31日止共計1年，法定租金總額為2
6,753元〔計算式：(113530＋154000)×10/100＝26753〕。則104年度被告竊佔犯罪所得為26,753元。
⑨、105年1月1日起至同年12月31日止共計1年，法定租金總額為2
9,702元〔計算式：(145318＋151700)×10/100＝29701.8，小數點以下四捨五入〕。則105年度被告竊佔犯罪所得為29,702元。
⑩、106年1月1日起至同年12月31日止共計1年，法定租金總額為3
0,822元〔計算式：(145318＋162900)×10/100＝30821.8，小數點以下四捨五入〕。則106年度被告竊佔犯罪所得為30,822元。
⑪、107年1月1日起至同年12月31日止共計1年，法定租金總額為3
0,572元〔計算式：(145318＋000400)×10/100＝30571.8，小數點以下四捨五入〕。則107年度被告竊佔犯罪所得為30,572元。
⑫、108年1月1日起至同年8月31日止共計8月，法定租金總額為20
,208元〔計算式：(145318＋157800)×10/100÷12×8＝20207.86666，小數點以下四捨五入〕；108年9月1日至同月29日止共29日，法定租金總額為2,408元〔計算式：(145318＋157800)×10/100÷365×29＝2408.334794，小數點以下四捨五入〕。則108年度被告竊佔犯罪所得為22,616元。
⑬、從而，被告自97年2月19日起至108年9月29日止，竊占系爭房屋之犯罪所得總額為330,391元(計算式：24508＋28153＋27923＋27683＋27453＋27223＋26983＋26753＋29702＋30822＋30572＋22616＝330391)。上開犯罪所得雖未扣案，然既未實際發還被害人，仍應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第2項(修正前)、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官洪欣昇提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君中 華 民 國 110 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。