臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第55號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣雲林地方法院109年度易字第640號中華民國109年12月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署109年度偵續字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○因不滿告訴人甲○○於民國101年12月16日下午4 時許，在其雲林縣○○鎮○○路0 號之住處門口當眾便溺，竟意圖散布於眾，基於加重誹謗之犯意，於108 年11月9 日，在上址住處門口，擺設告訴人前揭當眾便溺行為之影片截圖看板，並在看板上指摘、標註「請小心! 做變態行為的」文字，足以貶損告訴人之名譽。因認被告涉犯刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年度台上字第4986號判決足資參照。再按，刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128 號裁判意旨可參。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告之供述、證人即告訴人之證述、告訴人提供之看板照片、「變態」一詞之國語詞典、漢語詞典、維基百科網頁列印資料、被告庭呈「變態行為」一詞之中華百科全書、國語辭典查詢資料列印本、臺灣雲林地方檢察署檢察官102年度偵字第6350號、107年度偵字第4064號不起訴處分書、臺灣雲林地方檢察署109年11月9日雲檢原信109偵續21字第1099030435號函等資料為其論據。被告則堅決否認涉有上開犯行，辯稱：告訴人在我家門前便溺是事實，看板上所貼告訴人當眾便溺的影片截圖，我也有遮隱告訴人的下體，我只是批判他這個行為，他這個行為是可受公評的，我並沒有妨害到他的名譽。
四、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。
五、本院之判斷：㈠經查：被告於108 年11月9 日，在其住處門口擺設看板，並
在看板上張貼告訴人之照片，及標註「請小心! 做變態行為的」之文字一節，業據被告所坦認（見原審卷第37、40頁、本院卷第49頁），核與告訴人證述之內容相符（見警卷第10頁及反面、偵卷第29、30頁、偵續卷第23頁），並有告訴人提供之照片（見警卷第15、16頁、偵卷第35、37、43、45頁）存卷可證，此部分事實，首堪認定。
㈡按刑法上誹謗罪之規定，屬對於言論自由依傳播方式所加之
限制，亦即其構成要件受保障言論自由權及憲法第23條之規範。刑法第310 條第3 項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。該指摘或傳述誹謗事項之行為人，證明其言論內容是否真實，其證明強度不必達到客觀之真實，透過「實質（真正）惡意原則」之檢驗，只要認行為人於發表言論時並非明知所言非真實而故意捏造虛偽事實，或並非因重大過失或輕率而未探究所言是否為真實致其陳述與事實不符，皆排除於第310 條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責。因此，行為人就其指摘或傳述非涉及私德而與公共利益有關之事項，雖不能證明言論內容為真實，但依其所憑之證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實，即主觀上有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，即欠缺故意，不能以誹謗罪之刑責相繩（最高法院99年度台上字第560號判決意旨參照）。
㈢關於被告所張貼在看板上照片之內容，證人即告訴人於偵查
中係證稱：被告於108 年11月9 日，在她住處門口擺設看板，看板上圖片中的男子是我本人，當時是我喝醉酒，在虎尾高中對面即被告住處門口尿尿（見偵卷第29、30頁），於原審審理時證稱：我於108 年11月9 日，有看到我之前在被告住處門口小便的錄影截圖看板，被放置在被告住處門前（見原審卷第42頁）。告訴人於偵查及原審審理時已證稱曾於被告住處門口前小便，並遭被告錄影截圖而張貼在看板上乙情明確。而因被告住處門口緊鄰馬路，為公眾得任意經過之處所，有告訴人提供之照片可證（見偵卷第43、45頁），是告訴人此於被告住處門口公然小便之行為，亦經臺灣雲林地方法院以102 年度虎簡字第117 號判決認定係犯公然猥褻罪，而判處罪刑確定，有臺灣雲林地方法院102 年度虎簡字第11
7 號刑事簡易判決附卷可佐（見偵1卷第65-66頁），則告訴人有在不特定多數人得以共見共聞之被告住處門口前小便，顯屬客觀存在之事實，應屬明確。
㈣又被告與告訴人係鄰居，兩人長期不睦，告訴人於案發前同
日曾先以「我幹妳娘老雞巴」、「那個臭雞巴」等語辱罵被告，再於2小時後，於被告住處門口面向門內，公然以手將其生殖器官掏出裸露於外小便乙節，有上開刑事簡易判決在卷可稽，易言之，告訴人係刻意於被告住處門口面向門內裸露生殖器小便，且欲藉此方式羞辱被告，並非如此其言係因喝酒醉尿尿（見偵1卷第30頁），則告訴人於斯時之所作所為，自客觀第三人之觀點而言，聞見之人當會心生不快、噁心之感覺，確實屬於「變態行為」無訛。是被告在看板上黏貼告訴人在其住處門口小便之錄影截圖，且在看板上標註「請小心! 做變態行為的」之文字，僅係依客觀事實對告訴人在其住處門口刻意當眾裸露生殖器之便溺行為所為價值判斷，並公平合理提出個人主觀評論意見，並無過多情緒性表達，亦非憑一己之見逕予杜撰，參以被告所張貼之圖片，已遮掩告訴人裸露之下體（見警卷第15、16頁、偵卷第35、37、
43、45頁），則其主觀上既有足夠證據確信告訴人在其住處門口刻意當眾裸露生殖器之便溺行為為真實，並據此發表評論，依前揭說明，難認其主觀上有誹謗之故意，即不能以誹謗罪之刑責相繩。
㈤再者，立法者認為公然裸露下體，甚至隨地大小便之行為，
不僅汙染環境衛生，亦破壞公序良俗，而屬社會道德規範所不能容忍之事，而有加以處罰之必要，乃以立法方式，依行為對於整體社會秩序危害之程度，分別定有刑法第234 條第
1 項「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。」、廢棄物清理法第27條第7 款「在指定清除地區內嚴禁有下列行為：七、隨地便溺。」、社會秩序維護法第83條第2 款「有左列各款行為之一者，處新臺幣6 千元以下罰鍰：二、於公共場所或公眾得出入之場所，任意裸體或為放蕩之姿勢，而有妨害善良風俗，不聽勸阻者。」之行政或刑事罰則規定。而告訴人在公眾得以隨意經過之被告住處門口小便，除破壞環境衛生外，亦經法院認定觸犯公然猥褻罪而判處罪刑確定，已如前述，是告訴人此一當眾便溺之行為，已對整體社會秩序造成實際危害，難認屬僅涉及私德，而與公共利益無關之事。更何況依告訴人之說法，其便溺地點之對面即為虎尾高中，倘未成年、智識發展未臻成熟的學生見聞告訴人裸露下體便溺，更有使未成年人見到告訴人之生殖器官，而生不快、受騷擾之感覺，則自保護未成年人之立場而言，更難謂告訴人此一行為，僅屬個人私德之事，而不涉及任何公共利益，是被告將告訴人此一當眾便溺行為加以告示、指摘，實非僅為私德範疇，而仍屬憲法保障言論自由之範圍，參照前揭說明，實難以誹謗罪相繩。
六、綜上所述，本件被告既係依實際發生之事實提出主觀上合理之評論，並無誹謗之故意，且所指摘之事亦與公共利益相關而非僅涉及私德，則公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，本院就被告是否涉犯誹謗罪，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
七、原審認檢察官所提證據均無法證明被告有誹謗犯行，而為被告無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖，檢察官上訴意旨雖以：凡是人都會犯錯，而犯錯後如已接受法律制裁就不應再將犯錯之人標籤化，此種對人惡意的標籤化就是一種對人格的毀滅及歧視與霸凌，這也是為何刑法第310條第3項要對例外再設例外，無非是希望這個社會不要有合法的霸凌，更不要有法院認證的霸凌現象。犯錯之人如已改過，難道無法被遺忘嗎？7年前的失態行為，告訴人已經付出代價已經接受法院的判決及服刑完畢。這7年前的行為他又沒有一犯再犯，難道他這一曾經犯錯的行為必需被一再提出來公審才能讓被告來洩恨嗎？這不是一種對更生人之標籤化及霸凌嗎？法院應該去縱容被告這種霸凌行為嗎？被告將告訴人7年前不雅照片公然展示出來，讓過路人及虎尾高中的學生來看，這一點除了極盡能事去羞辱告訴人以滿足被告的報復心態外，到底與公共利益有何關聯？告訴人此前犯行有何特殊歷史意義及社會意義，而得認有何重要、急迫之公共利益存在？其中所存在之「公益性」，早已隨著時間的經過而逐漸變低，因而逐漸落入刑法第310條第3項但書所稱「私德」之範圍，此亦係學理上所稱「被遺忘權」及「言論自由」間調和之展現。惟查：
⒈按名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊
嚴所必要，受憲法第22條所保障。另維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，自亦為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障（司法院大法官釋字第585 號、第603號解釋參照）。司法院大法官釋字第603 號解釋並闡釋就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。至於上訴意旨所稱之「被遺忘權」，乃源於歐盟法院認定於個案中，如無事證顯示一般民眾有較重大之資訊取得利益，則資料主體得基於其經公開之個人資料，可能對其有損害或希望於一定期間後被遺忘之理由，要求搜尋引擎業者（例如Google），將該公布於網頁中之個人資料搜尋結果之連結移除。嗣於2016年4月27日所通過之歐盟資料保護規則，亦正式將「被遺忘權」明文置於規範中，該規則第17條即規定於一定情形之下，資料主體應有權使控管者刪除，且控管者應有義務刪除該個人資料，不得無故拖延。雖因我國並非歐盟會員國，並無上開指令規章適用或受其拘束，然依前揭大法官釋字第603 號闡釋資訊隱私權所立足之資訊自主權意涵，則前揭所謂「被遺忘權」，顯然已涵蓋在隱私權之範疇，固應受憲法保障至明。惟按，憲法第11條規定，人民之言論自由應予保障。且鑒於司法院大法官釋字第509 號、第617 號、第623 號、第67
8 號、第734 號解釋所闡釋言論自由具有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理之政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障。故而包括政治、學術、宗教及商業言論等，亦不論是否出於營利之目的，均應受上開憲法對言論自由之保障之意旨。則兩者如何權衡，雖涉及利益衡量之問題，惟不論如何，「被遺忘權」發展迄今，亦僅限於資料主體得要求資料控管者刪除其個人資料之民事上權利，非謂資料控管者將該個人資料公開，即須負刑法上誹謗罪責，兩者區別不可不辨。
⒉回到本案，上訴意旨認為隨時間經過，被告揭露告訴人前所
為犯罪行為之公益性應已降低，以展現「被遺忘權」及「言論自由」間之調和。惟縱認告訴人得向被告主張「被遺忘權」，亦係告訴人得否請求法院排除被告於住處門口擺設上開看板及標語之民事上權利，並非認被告前揭擺設告訴人公然猥褻截圖並加註標語之行為，因時間經過不具有任何公共利益之成分，而應構成刑事誹謗罪。上訴意旨所指本案應有「被遺忘權」之適用乙節，實有誤會。更何況於「被遺忘權」相關案例中，負有刪除義務者均係一般控管資料之第三人，惟本案被告所揭露告訴人之公然猥褻行為，係告訴人先以穢語辱罵被告，經過2小時後，再於被告住處門口面向門內，公然以手將其生殖器官掏出裸露於外小便，而欲藉此羞辱被告等情，已如前述，則被告儼然為告訴人前揭公然猥褻犯行之被害人，告訴人是否有權利對身為被害人之被告主張「被遺忘權」，已有疑義，遑論其得據此逕認被告擺設告訴人犯罪行為截圖之看板及加註「請小心! 做變態行為的」之文字已構成誹謗罪。
⒊再者，告訴人雖非公眾人物，惟其於被告住處旁開店營業乙
節，業據告訴人證述明確（見偵1卷第29-30頁），且虎尾高中此未成年學生聚集之地點亦位於被告住處旁，已如前述，則告訴人既經常於該處活動出入，被告以其過往被害經歷，擺設看板加註標語提醒於該處出入之人注意，實非與公共利益毫無關聯，更難認係刑法第310條第3項例外再設例外之情形。又告訴人所為公然猥褻犯行固經執行完畢多年，迄今並無類似前科，惟告訴人如認被告於多年後所為已侵害其名譽權且難以忍受，亦屬告訴人得否循民事程序請求排除侵害或損害賠償之範疇，尚難遽認其已該當於刑法上誹謗罪之構成要件。是檢察官上訴認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。
八、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官李承桓提起上訴，檢察官林志峯、蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王杏月中 華 民 國 110 年 3 月 31 日