臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第514號上 訴 人即 被 告 潘南崇選任辯護人 鄭鴻威律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1320號中華民國110年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第15202號、107年度偵字第20015號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表部分所處之刑及沒收均撤銷。
潘南崇犯附表所示之罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、民國110年6月18日修正生效之刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件被告於110年8月26日提起上訴，同年10月8日繫屬於本院，因被告業已明示就附表編號１所示部分之「犯罪事實及罪名」非上訴範圍(本院卷第400頁、403頁)，是本院審理範圍為該部分「所處之刑」及「沒收」。另原判決犯罪事實二部分，被告提起上訴後，業已撤回上訴(本院卷第201-202頁、211頁)，非本院審理範圍，併予敘明。
二、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書之記載（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：原判決就犯罪事實二、三部分分別量處被告有期徒刑5月、10月，主要差距在於被告的犯後態度有所不同，被告上訴後已坦承犯行，並與被害人達成和解，且取得諒解，同意不再追究被告本件刑事責任，請求改處有期徒刑5月，以符合罪刑相當原則等語。
四、經查：
㈠、原判決以被告公務員假借職務上之機會詐欺取財犯行，事證明確，論以刑法第134條、第339條第1項之公務員假借職務上之機會詐欺取財犯行罪，以此犯罪事實及罪名為量刑基礎，審酌刑法第57條各款事由後，量處被告有期徒刑10月，固非無見，然被告上訴後，已坦承犯行，並與被害人陳紀凡達成和解，且賠償被害人陳紀凡財產損失新臺幣5萬元，此部分之量刑事由為原判決所未及審酌，致使量刑過重，被告上訴請求改判較輕之刑，非無理由，爰就原判決所處之刑部分予以撤銷改判。另被告此部分犯罪所得5萬元，已實際返還於被害人陳紀凡，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收、追徵，原判決未及審酌而諭知沒收、追徵犯罪所得5萬元部分，即有違誤，應予撤銷。
㈡、爰審酌被告任職於○○○股份有限公司○○管理區處，擔任○○○職務，負責工程監工、派工、估驗、驗收等業務，102年並獲晉升為○○股○○○兼股長，具有授權公務員之身分，職務內容牽涉公共利益，本應秉持誠信清廉、謹慎勤勉之工作守則，不得假借職務圖謀他人之不法利益，本件○○○○○負責人陳紀凡得標○○○股份有限公司○○管理區處相關工程，卻因○○○股份有限公司○○管理區處行政疏失，未申請展延工期，導致○○○股份有限公司○○管理區受臺南市工務局裁罰5萬元罰鍰，被告竟於罰鍰繳納完畢後，假借其職務上之機會，向陳紀凡騙稱尚未繳納，致其陷於錯誤而交付5萬元現金與被告，被告所為實有損公務員公正、清廉形像，又導致陳紀凡經濟損失，不僅觸犯刑章，所作所為更為社會所不容，本不應輕縱，本院念及被告上訴後尚知悔改，坦承犯罪並返還被害人陳紀凡經濟損失，另斟酌被告自陳罹患○○疾病，身體狀況不佳，已婚，子女均已成年，其中女兒因身體狀況需人照顧，另需扶養孫子，現已退休，仰賴○○○○維生，前無刑事科刑紀錄之素行，暨其犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。至於辯護意旨請求量處與原判決犯罪事實二部分相同之刑度有期徒刑5月，因該部分犯罪事實並非本院審理範圍，原判決之量刑亦不拘束本院，且原判決犯罪事實二之犯罪情節、犯罪所得，與犯罪事實三並不相同，亦無從僅以被告上訴後，坦承犯罪事實三之犯行，即認應量處與原判決犯罪事實二部分相同之刑度有期徒刑5月，併予敘明。
㈢、被告本件犯罪所得5萬元，已實際返還被害人陳紀凡，有本院和解筆錄可參(本院卷第431頁)，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
五、應適用之程序法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條。本案經檢察官柯博齡提起公訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 111 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第134條（公務員犯罪加重處罰之規定）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。附表、原審判決主文犯罪事實 罪名 所處之刑 沒收 三 潘南崇犯公務員假借職務上之機會，故意犯詐欺取財罪。 處有期徒刑壹拾月。 未扣案犯罪所得新臺幣伍萬於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價。