臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第644號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 林瑞興選任辯護人 林益誠律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣雲林地方法院109年度易字第581號中華民國110年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵續字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告林瑞興係擔任「○○國際股份有限公司」負責人（址設:雲林縣○○鄉○○村○○路000號，下稱○○公司)，並出售花卉、仲介不動產買賣為工作，為從事業務之人，前因客戶有購買雲林縣○○鄉之土地需求，被告遂與住在○○鄉之告訴人李基閎，於民國108年3月間某日，在被告位於雲林縣○○鄉○○村○○000號之住處，約定由告訴人代尋雲林縣○○鄉內之土地賣方，並委託○○公司代為處理出售事宜，在土地交易完成後，土地買賣價金超過土地委託售價之50%部分，為告訴人之本件土地買賣仲介報酬。詎被告竟意圖為自己之不法所有，基於侵占之犯意，於告訴人受林維新委託以新臺幣（下同）742萬元由○○公司名義買賣其所有之雲林縣○○鄉○○段000○0地號土地（下稱本案土地）事宜，並於上開土地於108年7月15日出售予吳柏諺並於該日完成土地移轉登記，獲得土地買賣價金877萬元後，竟拒絕交付告訴人之上開土地買賣仲介報酬，而予侵占入己。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要（最高法院100年度臺上字第6294號判決意旨參照）。
參、起訴意旨認被告涉犯業務侵占罪嫌，主要係以被告之供述、告訴人之指訴、證人林維新、吳水生、石竣亦之證述、告訴人提供與林維新及廖雪之LINE對話紀錄、雲林縣台西鄉地政事務所土地登記謄本、承諾書、土地買賣授權書等證據為憑。被告則堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：被告與告訴人間就仲介費用如何分配，意見不一，告訴人指訴歷次均不相同，2人間是否有契約關係存在，尚非無疑，且被告本件仲介費用均是透過履約專戶往來，並無侵占之事實等語。
肆、經查：
一、被告為○○公司負責人，除從事花卉買賣生意外，另經營不動產仲介買賣，告訴人與被告原為朋友關係，並有合作介紹雲林縣○○鄉土地買賣之關係。本案土地原為林維新所有，於108年4月間與○○公司簽訂土地買賣授權書、承諾書，委由○○公司以742萬元之底價仲介買賣本案土地，買賣超過底價部分，則為○○公司之仲介費用，委任期間至108年4月30日止。嗣本案土地因仲介而與吳柏諺（簽約名義人，實際簽約人為其父吳水生）於108年7月5日簽訂土地買賣契約書，買賣價金為877萬元，於同年月15日辦理土地所有權移轉登記。買賣價金給付及仲介費用部分，於108年4月30日先由買受人給付簽約款1,000,000元，同年7月11日給付7,782,171元（含履約保證費、稅款、地政士費用等）進入第一商業銀行○○建築經理公司履約保證專戶，再由履約保證帳戶於108年7月16日、22日將買賣款部分轉入林維新指定帳戶，剩餘127萬元之仲介費用，則於108年7月22日轉入○○公司合作金庫商業銀行○○分行帳戶，以上各情為被告所承認，核與告訴人之指訴（警卷第13-19頁，偵卷第31-35頁、偵續卷第37-41頁）、證人林維新（偵續卷第37-41頁）、石俊亦（偵續卷第37-41頁）、吳水生（偵續卷第205-207頁）證述相符，並有土地買賣授權書、承諾書（警卷第21頁、23頁）、雲林縣臺西地政事務所109年1月9日台西地一字第1090000132號函卷附台西鄉○○段000-0地號土地登記謄本（偵卷第49-51頁）、109年4月7日台西地一字第1090001476號函卷附台西鄉○○段000-0地號土地買賣登記資料（偵卷第67-89頁）、第一商業銀行信託處110年2月3日信專字第32號函附○○建築經理公司履約保證專戶交易明細（原審卷第135-137頁）、○○建築經理股份有限公司110年3月10日○○(110)字第95號函（原審卷第139頁）、合作金庫商業銀行○○分行109年10月19日合金○○字第1090003415號函及110年9月23日合金○○字第1100002795號函附○○公司歷史交易明細（原審卷第157-158頁、329-334頁）等證據在卷可佐。
二、就被告與告訴人間關於仲介土地買賣之合作關係，告訴人先後指稱：於108年3月間，被告委託我買賣雲林縣○○鄉一筆土地，賣方仲介由我負責，買方由被告負責，我們同意一切商業行為以○○公司名義進行，一切利潤將在成交後合理拆帳，我與林瑞興沒有簽立契約，但口頭約定以○○公司名義進行，買賣成交後所得佣金一人一半（警卷第13頁至第19頁）、因為我住在臺西，有地緣關係，108年(筆錄原誤載103年)被告委託我買賣雲林縣○○鄉一筆土地，我是賣方仲介，我們同意一切商業行為由○○公司名義進行，這筆土地最後以新臺幣800多萬成交，被告侵占了我的佣金，當初賣方的佣金是我取得，至於比例及總數並沒有約定（他卷第7頁至第8頁）、我主張得向被告請求之佣金為975,000元。佣金計算標準是（仲介費的）4分之3。就是成交價是877萬元，減掉地主土地價格742萬元後為135萬元 ，再扣除稅率還有代書費，概算是130萬元，130萬元的四分之三是975,000元。因為我跟被告商量過了，那時被告說我找地給我全部利潤的一半，公司一半，且被告會把公司利潤的一半再給我，所以有四分之三。警詢時我講一人一半是因為我覺得一半比較有可能，對被告也比較公平等語（原審卷第354-358頁）。經查：
㈠、本案土地仲介買賣，原係由告訴人擔任賣方仲介，此為證人林維新證稱：108年3、4月間，我在臺西有一塊土地想賣掉，臺西的家人跟我介紹了告訴人，告訴人第1次就帶了被告、石竣亦到我的辦公室、第1次見面有簽土地買賣授權書，全權代為出售，我跟被告之前不認識，是告訴人介紹來的（原審卷第363-365頁）等語明確。而被告確實曾與告訴人約定，仲介買賣本案土地成功後，將由○○公司、被告與告訴人以各二分之一、四分之一、四分之一之比例分配仲介費用，此為被告於原審準備程序供稱：公司先拿二分之一，剩下的四分之一由開發、行銷拿，我跟告訴人找土地時有口頭約定，超過8百萬部分，一人一半，但沒賣成（原審卷第122-123頁）等語在卷。
㈡、告訴人雖與被告約定，仲介買賣本案土地之仲介費用依比例分配，然仲介契約關係係存在於○○公司與林維新之間，並非被告或告訴人，此依證人林維新證稱：第2次是被告、石竣亦直接到辦公室來，告訴人沒來，我為了慎重起見，還請石竣亦打電話給告訴人，說他們要來簽委託書還是承諾書，特別問告訴人為何沒到，我是不是可以跟被告、石竣亦他們談，108年4月22日的承諾書是我簽的，當時我委託處理土地買賣的事情是交給石竣亦及被告，他們接受這個案子，跟我簽約，第2次他們來我還特別打電話問告訴人怎麼沒來，很顯然被告是他們的代表（原審卷第363-366頁）等語，及被告與林維新於108年4月22日簽訂之承諾書內容顯示（警卷第23頁），由被告以○○公司負責人名義，受委任仲介林維新本案土地之出賣事宜，並約定仲介費用為實際出售價格高於742萬元部分之買賣價金，是被告得以○○公司之名義仲介出賣本案土地，並由○○公司取得仲介報酬之請求權，應屬明確。至於告訴人雖於偵查中另提出土地買賣授權書（警卷第21頁），然依該授權書之記載，受委任人（被授權人）為○○公司，並非告訴人，縱使依證人林維新上開證稱，第1次前往簽授權書時，係由告訴人帶被告前來，然委任契約關係仍係存在於○○公司與林維新之間，告訴人既證稱：我不是○○公司的員工，被告不是我的員工，我沒有領○○公司的錢，我們是拆成的，有成事後，被告會拆成給我等語（原審卷第359頁），則上開土地買賣授權書之法律關係，原亦係存在於○○公司與林維新之間，告訴人並未因此取得仲介林維新賣出本案土地之授權委任關係，亦未取得對林維新仲介報酬之請求權，則被告與石竣亦於108年4月22日第2次前往與林維新簽立承諾書，亦未變更上開法律關係，僅另約明仲介報酬之計算方式，是被告為○○公司之負責人，其因代表○○公司而仲介買賣本案土地所取得之報酬，依上開約定應歸○○公司所有，並非於仲介成功後當然歸被告或告訴人所有，應屬明確。
㈢、本案土地買賣價金，由買受人匯入履約帳戶後，仲介費用127萬元係匯入○○公司合作金庫銀行○○分行帳戶，已如上述，告訴人雖主張其擔任本案土地賣方仲介，依其與被告之約定，應取得仲介報酬，然此仍屬告訴人得主張之民事給付請求權，並非刑法侵占罪之行為客體，蓋刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院84年度台上字第1716號、89年度台上字第5419號判決意旨參照），是起訴意旨認為，被告侵占「土地買賣仲介報酬」，實有誤解刑法侵占罪構成要件之處。
三、刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，逕為所有人之行為，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院95年度台上字第4489號、83年度台上字第4146號判決意旨參照）。
若未持有他人所有物，僅依約定應給付他人之物而未給付，則係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合（最高法院72年度台上字第1575號判決意旨參照）。是以，關於刑法上侵占罪之成立，應由檢察官舉證證明被告於主觀上出於不法所有之意圖，變易持有為所有之意思，客觀上則有處分或支配持有物之事實，如欠缺任一要素，即應認為犯罪不能證明而為被告無罪之判決。本件林維新所簽定之土地買賣授權書、承諾書，均係以○○公司為相對人，則本件土地買賣仲介費用，自應依○○公司與林維新間之外部法律關係約定，由林維新對○○公司給付，並由○○公司依契約約定取得仲介費用之所有權，並非被告或告訴人，至於被告與告訴人間關於仲介費用之抽成分配約定，乃屬其等間之內部法律關係，尚不影響○○公司取得仲介費之法律基礎，是本件並無「被告持有告訴人所有之物」之事實關係存在，不能僅以被告為○○公司之負責人，即認為○○公司受領林維新關於仲介費用之給付，屬侵占罪之處分行為，此外，檢察官並未指出，所稱被告「易持有為所有」之客觀行為為何，實難認與刑法侵占罪之構成要件相符，本件依檢察官所舉之全部證據，僅能認為被告與告訴人間存有民事上之給付佣金糾紛，無從以刑法侵占罪相繩。
伍、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告並不否認與告訴人本來有意共同合作完成仲介本案土地買賣，辯稱：被告與告訴人嗣後雙方各自找買主等語，然經詳閱被告陳述、證人石竣亦、林維新等人證述內容及LINE內容可知，被告辯稱與告訴人有歧見之時間點為108年3月間，告訴人家辦熱鬧時等語，然告訴人住處辦熱鬧之時間為108年5月2日，辯解與實際情況已有不符。㈡證人林維新簽立之第1份買賣授權日期截止日期係在108年4月30日，第2份承諾書之日期係於108年4月22日，於簽立第2份承諾書當日(即108年4月22日)，證人林維新、石竣亦已聯絡被告相關事宜，被告在場，聯繫文字有：「已經補簽給○○~林瑞興了~超過部分作為仲介費」、「特別知會你」等通知告訴人，則倘若如被告所言，其與告訴人當時已各自找買主之情為真，被告亦在場，為何在告訴人與證人林維新聯繫當時，並無任何反應?被告辯解與常情不符。證人廖雪為被告之員工，且其證述內容均由被告轉述得知，為另案民事之訴訟代理人，證述本即有偏頗之虞，況其證述內容並無法明確知悉被告所辯與告訴人各自找買主之時間點，是其證述內容無法作為被告有利之證據，被告辯解與實情及常理均不相符，且無其他證據佐證。㈢被告辯稱當時與告訴人各自找買主之時間，不會在證人林維新簽訂本案土地之上開第2份承諾契約之前，而參以本件買賣契約之簽約款入帳日期為108年4月30日，此與第1份買賣授權日期截止日期係在108年4月30日為同一日，因被告隱瞞買賣成立之情，簽立承諾書與買賣入帳時間差距僅有8日，告訴人僅知簽立承諾書之事，並不知本案土地買賣已成立，始會在不知情下與被告發生衝突，然法律明訂契約要件外，依契約自由原則，兩造間之合作約定，本不以任何要式或要物之條件為其契約成立或生效要件，縱僅是口頭之約定，僅需契約雙方關於借名契約之實質要件達成合致，即可認定該合作契約成立。縱使是預約，經預約訂定後，當事人仍負有履行訂約之義務，而應受契約之拘束，不能任意反悔，被告本應依約定支付告訴人仲介費，從被告隱瞞買賣成交之事，可見被告已有不法意圖。㈣刑法之侵占罪與背信罪在構成要件上有罪質共通性，即背信罪為一般性違背任務之犯罪，侵占罪則為特殊之背信行為，而本件固起訴被告成立侵占罪，然在被告係意圖為自己不法利益（含不法所有），受告訴人委任卻為違背其任務之行為，致生損害告訴人財產利益等具有侵害性所涉背信罪之社會事實方面，均屬同一，法院本得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。被告為藝僑公司之實際負責人，且本案係因被告與告訴人係因無仲介買賣土地之牌照，約名由藝僑公司擔任仲介買賣之簽約名義人，相關仲介買賣事宜交由被告處理，此亦可從證人林維新特別於上開文字中指明被告姓名乙情即可得知，基此，告訴人指述有前揭證據可資證明係與事實相符，被告受告訴人委託處理事務，並受託以藝僑公司擔任名義，仲介買賣並受領仲介費，被告自應依委任契約之本旨將仲介費計算給告訴人，然被告明知上情，猶為違背其任務之行為，隱瞞此情，將仲介款領出作為他用，並拒絕給付任何仲介款予告訴人，致生損害於告訴人之財產，則被告主觀上有為自己不法利益之意圖，客觀上有違背其任務之客觀行為，至為灼然，從而，本案土地仲介費之金額及去向，即有查明必要，而原審本諭知被告應提出當時會計資料，嗣後被告未提出，原審即認無查明必要，未予調查，此似有調查未盡之處等語。
二、然查：
㈠、檢察官上訴意旨指摘被告與告訴人間，關於仲介買賣之合作約定是否存在，及被告是向告訴人表示終止合作關係之時間順序部分，實則不論被告、告訴人第1次與林維新簽立之土地買賣授權書，或被告第2次與林維新簽立之承諾書，均係以○○公司為契約相對人，並非被告，更非告訴人，依上開授權書、承諾書之約定，林維新係委託○○公司仲介出賣本案土地，仲介費用亦係向○○公司給付，被告或告訴人並未因本案土地售出後，取得仲介費用之所有權甚明，縱使被告與告訴人間就仲介費用之抽成另有約定，亦屬其等間之內部法律關係，不影響本案土地仲介係以○○公司為受委任及受領報酬給付對象之外部法律關係，○○公司依契約約定受領仲介報酬，並無不法之可言，亦與侵占罪「自己持有他人之物」之要件不符。
㈡、次以，侵占罪另須以行為人客觀上有「處分」他人之物或逕為所有人行為之事實，本件起訴意旨僅謂被告「拒絕交付報酬」而侵占入己，所稱易持有為所有之行為具體為何，已難謂明確，而本件林維新簽立土地買賣仲介契約之對象為○○公司，已如上述，○○公司於本案土地買賣完成後，受領仲介費用之給付，本無何「侵占自己持有他人之物」之可言，再依原審所調取之○○公司合作金庫○○分行帳戶交易明細，本件仲介費用於108年7月22日匯入後，該帳戶仍持續有多筆資金匯入、匯出，餘額均達數萬元至佰萬元之譜（108年8月12日：3,158,909；8月23日：2,508,909；109年2月10日：1,027,640），可見該公司仍屬正常運作狀態，資金支出或流入本屬經營公司之正常情況，則起訴意旨所稱「拒絕交付、侵占入己」，究係指何次之提款或匯款行為，導致告訴人之仲介報酬無法獲得給付？實有未盡舉證責任之處。況且，本件被告與告訴人關於仲介費用之分配約定縱然存在，就告訴人而言，亦係取得給付請求權之債權人地位，而得以向被告或○○公司請求，並非直接取得買受人給付之買賣價金與林維新委託出賣底價之差額所有權，本件被告既未曾持有告訴人所有之物，而告訴人之給付請求權屬權利性質，亦非刑法侵占罪之客體，縱使未依約給付，亦僅屬契約債務不履行之民事糾紛，是以，檢察官上訴再以上情主張被告具有不法所有意圖、有給付告訴人仲介費之義務，均與侵占罪之構成要件無涉。
㈢、至於檢察官上訴意旨又指，本件被告涉有背信罪嫌，然被告本件並無「為告訴人處理事務」之事實，此為告訴人於原審審理時證稱，其與被告間並無任何僱傭關係存在（原審卷第359頁），而本案土地仲介買賣之法律關係，係存在於○○公司與林維新之間，○○公司依契約約定受領仲介費用之給付，並無何不法可言，亦與背信罪所稱「違背任務之行為」無涉。又被告雖為○○公司之負責人，而對○○公司之財產有實質控制權，然○○公司於108年7月22日以合作金庫○○分行帳戶受領仲介報酬127萬元後，依原審所調閱之交易明細，該帳戶仍頻繁有資金流通，且於告訴人提出告訴之108年11月13日前，上開帳戶內仍有數萬至佰萬以上不等之結餘，顯見該公司仍屬正常運作狀態，則被告縱使有支用該帳戶內存款之事實，亦為其擔任○○公司負責人之權責，難謂有何「違背其任務」之行為可言，檢察官上訴意旨徒以被告並未依約結算仲介報酬之抽成與告訴人，即推認被告違背其任務而背信，實混淆民事請求權與刑事背信罪之要件本不相侔，無從僅以被告未給付告訴人仲介費用，即認為構成刑法之背信罪，是以，檢察官上訴意旨又指，應查明本案土地仲介費用之金額及去向，自與犯罪之證明無關而欠缺必要性。
三、綜上，原判決以無證據證明被告涉犯業務侵占、背信罪嫌而諭知被告無罪，其理由中關於本件並無證據證明被告與告訴人間有合作關係存在部分，與被告之供述及卷內資料實有不符之處，然因本院審理結果，仍認被告不成立業務侵占及背信罪嫌，結果尚無不同，是以，檢察官上訴仍以上情主張應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官黃立夫提起公訴、檢察官陳淑香提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 111 年 4 月 22 日