臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第646號上 訴 人即 被 告 吳瑞仁
吳淑燕上二人共同選任辯護人 陳振榮律師上 訴 人即 被 告兼 參與人 權洲有限公司法定代理人 黃雅萍代 理 人 吳淑燕上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度易字第34號中華民國110年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第5342號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳瑞仁係址設嘉義縣○○鄉○○路0段000號1樓權洲有限公司(登記負責人黃雅萍，下稱權洲公司)之實際負責人，吳淑燕為吳瑞仁之胞妹，在權洲公司負責會計業務，郭宗瑋則為權洲公司於民國102年間開發之新型塑鋼護欄投資案股東，股東另有江芯惠等人；許黎明於該時係○○土木包工業(下稱○○工業)之負責人，○○工業具有「土木包工業或丙等以上營造業」資格。
二、緣交通部公路總局第五區養護工程處(下稱第五養工處)於103年11月14日辦理「台61線245K+100~266K+000等5處平面匯出入口試辦護欄設置工程」(下稱本案標案)公開招標，廠商需具備「土木包工業或丙等以上營造業」始符合投標資格。吳瑞仁及吳淑燕得知上開招標訊息後有意投標，以推廣權洲公司開發之新型塑鋼護欄，惟因權洲公司不具本案標案之前揭投標資格，其2人即與郭宗瑋商議，達成由郭宗瑋出面借用其他符合資格廠商之名義投標，由權洲公司提供護欄施作之謀議。吳瑞仁、吳淑燕、郭宗瑋共同基於意圖影響採購結果、獲取不當利益而借用他人名義及證件投標之犯意聯絡，於103年11月14日至24日間某日，由郭宗瑋向許黎明借用具備投標資格之○○工業名義投標，許黎明則基於意圖影響採購結果之犯意，容許出借○○工業之牌照予郭宗瑋參與本案標案投標（郭宗瑋經原審判處有期徒刑4月確定；許黎明經原審另以110年度嘉簡字第983號判處有期徒刑2月，緩刑2年）。
嗣郭宗瑋就本案標案出資新臺幣（下同）18萬元購買中華郵政匯票，作為押標金支票，並持向許黎明借得之○○工業同業公會會員證書、營業人銷售額與稅額申報書、○○工業登記證書等資料影本，製作投標文件，蓋用○○工業之大小章後，檢附相關文件於103年11月24日至第五養工處投標。本案標案於103年11月25日開標，由○○工業以338萬6,000元得標後，由郭宗瑋、權洲公司、吳瑞仁自行安排人員施作，並由吳淑燕負責本案標案工程款之分配核算。
三、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告吳瑞仁、吳淑燕固坦認本案標案所使用之新型塑鋼護欄為被告權洲公司所有，且為被告吳瑞仁到場施作安裝，被告吳淑燕有就本案標案之工程款製作分配明細表，共同被告郭宗瑋有持○○工業之相關資料，自行購買郵政匯票作為押標金後，檢具資料至第五養工處就本案標案投標並得標等情，惟均矢口否認有何違反政府採購法犯行，辯稱：我們沒有做過投標所以不懂，本案標案是郭宗瑋要去投標，所以由郭宗瑋全權負責，是郭宗瑋去借牌，不是我們去借牌，我們權洲公司只是賣新型塑鋼護欄給郭宗瑋而已，本案標案施工時，吳瑞仁有幫忙安裝新型塑鋼護欄。我們曾與「中間人」約好，「中間人」只要能幫權洲公司推動銷售新型塑鋼護欄，會將採購案所得總金額10%交給「中間人」當佣金，此佣金部分也有告訴郭宗瑋，因為郭宗瑋也要支付。吳淑燕雖有製作工程款分配明細表，然該明細表僅係製作給投資新型塑鋼護欄股東之分配表，係按照護欄價金製作，由該分配表可知，若本案標案係公司主導，則郭宗瑋應將本案標案價金總額由我們分配，然並非如此，權洲公司並無共享利潤，本案標案與被告2人及權洲公司無關等語。
二、經查：㈠被告吳瑞仁、吳淑燕分別為被告權洲公司之實際負責人及會
計，而被告權洲公司並不具有「土木包工業或丙等以上營造業」之資格。第五養工處於103年11月14日辦理本案標案之公開招標，並限制為具「土木包工業或丙等以上營造業」資格始得投標，共同被告郭宗瑋向斯時○○工業負責人即同案被告許黎明表示欲投標後，同案被告許黎明將○○工業之同業公會會員證書、營業人銷售額與稅額申報書、○○工業登記證書等資料影本借予郭宗瑋，郭宗瑋即持上開文件製作投標文件，並蓋用○○工業大小章，且記載自己之行動電話為標單上之聯絡電話，自行購買18萬元之中華郵政匯票作為押標金，於同年月24日至第五養工處投標，本案標案於翌日開標後，由○○工業以338萬6,000元得標。後由郭宗瑋在本案標案處理現場大小事，並以被告權洲公司所生產之新型塑鋼護欄為本案標案材料，由被告吳瑞仁到場施作，後本案標案追加預算至374萬3,046元，經○○工業收取後扣除稅金全數交予郭宗瑋，郭宗瑋再交予被告權洲公司共275萬9,159元等節，經被告吳瑞仁、吳淑燕、郭宗瑋及同案被告許黎明於調查站、偵訊及原審均坦認在卷。並有被告吳淑燕製作之本案標案工程款分配明細表、權洲公司基本資料、○○工業基本資料、決標公告、公開招標公告、第五養工處投標文件簽收單據、甲標封、證件封、標單封、退還押標金申請單、○○工業之土木包工業登記證書、嘉義縣土木包工商業同業公會會員證書、營業人銷售額與稅額申報書、切結書、投標廠商聲明書、營造業登記資料查詢、負責人照片、印鑑、獎懲紀錄、主管機關複查及抽查記錄、標單(投、開標時使用)、第五養工處詳細價目表(標單)、第五養工處開標決標紀錄、第五養工處參加開標入場憑證、得標廠商指派開標、訂約人員聲明書、第五養工處公開招標決標公告(得標廠商資料表)、第五養工處發包中心遞送押標金清單、103年11月24日郵政匯票申請書影本各1份，及第五養工處分期檢查(申請)報告表、被告吳淑燕提供之陳述狀內含權洲公司金融機構帳戶網路銀行截圖及封面影本各2份附卷可佐（調卷第25至27、30至58頁；他卷第8、19至20、47至48頁；原審卷一第31至33頁、99至107頁），此部分事實堪以認定。
㈡共同被告郭宗瑋出面向同案被告許黎明借用○○工業牌照投標本案標案之過程：
⒈共同被告郭宗瑋於調查局坦承：102、103年間吳瑞仁帶我參
觀權洲公司，我當下決定投資新型塑鋼護欄44萬元，本案標案是吳瑞仁103年7、8月間告訴我的，他希望我以新型塑鋼護欄作為規範繪製測量設計圖交給第五養工處作為招標訊息使用，我交出設計圖後，本案標案於103年11月14日公告，招標期間吳瑞仁一直要求我去標該工程，但我所屬的公司無法投標，我想賺取施工的利潤，所以我才借用我父親朋友即同案被告許黎明所設立之○○工業牌照來投標，我沒有支付許黎明報酬。我親自拿18萬元購買郵政匯票投標，因為我借用許黎明之○○工業牌照投標，故開標當日由我出席，且由我簽名，相關資料欄位都由我填寫，為使第五養工處可以聯絡到我，我也留下我的手機，之後得標施工是吳瑞仁率師傅到現場安裝。本案標案招標前，吳瑞仁告訴我無論誰得標，都會以權洲公司販賣新型塑鋼護欄總金額之10％給「中間人」等語（他字卷第41至46頁）。並於原審供稱許黎明及○○工業均無獲取任何利潤等語（原審卷一第167至169頁）。核與證人許黎明於調查站陳稱：我沒有參與本案標案投標，係因我朋友於103年間向我表示其子郭宗瑋要投標本案標案，向我商借○○工業使用牌照，我因為與郭宗瑋之父親有多年交情，才無任何代價借牌給郭宗瑋，我將○○工業之統一編號、大小章、公會會員證等資料全權交給郭宗瑋處理，我完全沒有參與施作，每階段之工程款係由我幫郭宗瑋提領後扣除稅金再給郭宗瑋，本案標案之押標金資金亦由郭宗瑋自行出資，因係郭宗瑋向我借牌投標，所以標單上聯絡電話是郭宗瑋的，分期檢查報告表上承攬廠商欄位才會均由郭宗瑋自行簽署等語（他卷第37至40頁）。復於偵查證稱：本案係因郭宗瑋之父親跟我是數十年朋友，我想說郭宗瑋想做就讓他做，均由郭宗瑋負責工地等語（偵卷第77至78頁）。並於原審證稱：本案標案係郭宗瑋想要承作，我就讓郭宗瑋做，所以本案標案之工人、機具及薪水均由郭宗瑋處理，我僅提醒郭宗瑋注意安全，從未下任何指導或命令，且工程完成也是郭宗瑋去請款，我沒有賺任何錢，僅有拿稅金而已，本案標案之賺賠與我無關等語（原審卷二第87至90頁）大致相符。查證人許黎明與郭宗瑋並無恩怨糾紛，且郭宗瑋為其友人之子，當無甘冒偽證罪之追訴處罰，而為與事實不符陳述之動機或理由存在。又證人許黎明亦是同案被告身分，業已坦承犯罪事實之經過，其之證述內容，已使自身陷於刑事訴追之不利情形，而經原審判處罪刑確定，更無以供述郭宗瑋犯罪資為推諉卸責之必要，應堪採信。
⒉衡諸常情，一般公司若有意願投標，應會先就各項目仔細計
算金額評估利潤，以確認投標金額，並準備押標金後，於投標日出具相關投標資料及給付押標金，且於施工過程中予以定期確認以保能獲取預估利潤。然證人許黎明證稱本案標案之賺賠均與其無關，且○○工業亦無獲得任何利潤如前。又共同被告郭宗瑋投標本案標案之相關標案資料中雖使用○○工業名義及證人許黎明之名義，卻填寫自己之聯絡電話，且係自行購買郵政匯票出資，有前揭中華郵政股份有限公司函、退還押標金申請單、得標廠商指派開標、訂約人員聲明書、第五養工處公開招標決標公告在卷可憑。復第五養工處之分期檢查告報表亦均為郭宗瑋予以簽名確認，證人許黎明從未有任何指示，此經證人許黎明證述在卷，並有前開第五養工處分期檢查報告表可佐。再再顯示證人許黎明及○○工業對本案標案實均無任何關係，亦徵共同被告郭宗瑋於調查局關於向○○工業借牌之自白，應為真實。
㈢被告吳瑞仁、吳淑燕有與共同被告郭宗瑋商議借牌投標之犯意聯絡及行為分擔：
⒈被告吳淑燕於調查局自承：本案標案係我請股東即郭宗瑋上
網瀏覽找到與塑鋼護欄相關之標案在第五養工處公告，我們才開始著手參與投標，我請郭宗瑋找具有土木包資格之廠商，而郭宗瑋最後協助找來○○工業投標第五養工處之採購案，經我與郭宗瑋商量後談妥投標金額為338萬6,000元，且因被告權洲公司本身係塑鋼護欄製造商，對成本拿捏準確，始能以最低價格得標，因為本案標案有限制需具有營造業或土木包牌照，但被告權洲公司均沒有，所以無法自行投標，而郭宗瑋有營造背景，知道投標文件等採購程序怎麼處理，所以才會由郭宗瑋找○○工業投標，○○工業僅有負責鋼板柱之鑽孔，其餘怪手、標線、工作車等全部機具及工人均由被告權洲公司支援。我與郭宗瑋談妥由郭宗瑋負責找具有資格之廠商投標，施工及所有文件均由郭宗瑋負責，郭宗瑋僅要將購買材料之工程款項交給被告權洲公司就好，但開工後郭宗瑋說他不會施作，需要支援，所以才由權洲公司派員裝設所有護欄及機具調度。本案標案不僅被告權洲公司及郭宗瑋在處理，其餘股東也都知道郭宗瑋要去向具有相關資格之○○工業借牌來投標，所以借牌得標不僅我有責任，其餘股東也有責任等語（他卷第9至14頁）。被告吳瑞仁於偵查則坦認：我與郭宗瑋等人當初討論，若護欄部分公家機關要採用，要不要標看看，郭宗瑋說好，當時這個標案網路上有公開招標，所以我們才討論要不要標看看，因為我對投標程序不熟，所以由郭宗瑋處理投標事宜，投標前知道權洲公司不符合投標資格，郭宗瑋說可以標，所以就由他處理等情（偵卷第81至83頁）。上開被告2人所述投標過程，互核相符，且與共同被告郭宗瑋於調查站供稱：約於103年7月、8月間某日，吳瑞仁跟我說第五養工處準備要用被告權洲公司開發之新型安全護欄作為規範，並在台16線245K至266K試辦護欄設置工程，希望我以權洲公司開發之新型安全護欄作為規範繪製「測量設計圖」，並交給第五養工處作為公告招標訊息使用，隨後本案標案於103年11月14日公告，本案標案係被告吳瑞仁告訴我的，並且招標期間一直要求我去標本案標案，但因我所屬的公司無法標本案標案，因此我就借證人許黎明所設立之○○工業牌照來投標本案標案等語（他字卷第41至46頁）；及於偵查供稱：本案標案係被告權洲公司、被告吳瑞仁問伊要不要參考本案標案等語一致（偵卷第69至71頁），足徵其3人就此借牌投標由權洲公司提供護欄並施作一事，確有事前謀議至明。
⒉再者，被告吳淑燕曾與第三人即被告權洲公司之新型塑鋼護
欄股東江芯惠電話談論本案標案，電話中屢稱「我們當初這個標案就是用他（本院按：指郭宗瑋）的名字去標的，大家那時就說好了，說過去的話看他出多少，他要給人家那邊（本院按：指中間人）的佣金...」、「我跟你說，這我們當初去標的時候...」有錄音對話譯文附卷可憑（他卷第28至30頁），並經被告吳淑燕於原審確認上開譯文係在討論本案標案無誤（原審卷二第105頁），此一譯文與被告2人及郭宗瑋之上開供述係由被告權洲公司、吳瑞仁告知郭宗瑋本案標案，並要求郭宗瑋投標等節相符，況且，被告吳淑燕自白對成本拿捏精準而與郭宗瑋談妥投標金額，益徵被告吳淑燕能主導本案標案之投標價格，其等3人確實有借牌投標之犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。
⒊前開譯文提及之中間人佣金部分，係因被告2人相當積極銷售
被告權洲公司所製造之新型塑鋼護欄等節，業經被告吳瑞仁於調詢供稱：因此護欄係新型產品，許多公務機關都不太敢用，所以當時我與被告吳淑燕等股東均協議拿出工程款之10%作為佣金，約定何人推銷出去就有資格拿到此佣金，新型塑鋼護欄在經過1年半之送件及審核後，一直等不到結果，我遂與第五養工處之承辦人聯絡，承辦人向我表示已經沒有資料要補，要我自行至政府採購網網站查詢有關工程之標案，所以我便要郭宗瑋注意有無相關採購案，第五養工處招標均是用鋼板護欄，在本案標案特別規範使用塑鋼護欄，而當時臺灣製造塑鋼護欄之公司很少，所以第五養工處之承辦人才會要被告權洲公司之塑鋼護欄去做測試報告，以符合投標資格等語（他卷第61至68頁）。及被告吳淑燕供稱：本案標案要使用塑鋼護欄，而塑鋼護欄係拜託「中間人」幫忙介紹、幫忙推廣出去的，所以有與「中間人」約定好僅要能幫被告權洲公司推動塑鋼護欄，所得總額10%就是「中間人」之佣金。會注意到本案標案，就是「中間人」轉知要我去注意標案已經順利推出被告權洲公司銷售之塑鋼護欄，而被告權洲公司在本案是第一次參與政府公共工程採購案，因為沒有經驗才需透過「中間人」幫忙將塑鋼護欄推到第五養工處之本案標案，「中間人」跟我及吳瑞仁說，我們的案子已經推上去了，要我們到政府採購網搜尋有無與護欄相關之標案，並要我們投標，所以我才將此事告訴郭宗瑋，在採購網上全國也只能看到本案標案，所以確信是「中間人」將塑鋼護欄推到第五養工處之本案標案中等語明確（他卷第9至14頁）。綜合被告2人及郭宗瑋前揭所述，顯見被告2人為使被告權洲公司銷售之塑鋼護欄得以順利推廣出去，甚至不惜給付佣金予「中間人」，並時刻關心此塑鋼護欄在第五養工處審核進度以為推廣，則在第五養工處承辦人告知注意是否有標案時，衡情因急於推廣此塑鋼護欄，當會想方設法爭取本案標案，則在被告2人及郭宗瑋知悉被告權洲公司不符資格下，委由郭宗瑋借牌投標之情形並非不可想像，復核與被告2人前開自白及郭宗瑋之證述相符，倘無此事，其等豈有自陷己罪之理，是本件確有借牌之謀議、分工，當屬非虛。
⒋況且，被告吳淑燕供稱在計算本案標案之分配明細表係以本
案標案「總金額」計算10%佣金給付給前述「中間人」，此為被告吳瑞仁開會決定等語（原審卷二第105至106頁），核與其就本案標案所製作之工程分配明細表中，即敘明以標案總金額370萬3,013元（此為郭宗瑋告知被告吳淑燕之金額，原審卷二第106頁）計算10%佣金相符，有前開工程分配明細表可佐（他卷第8頁）。若被告2人未與郭宗瑋共同謀議借牌投標，則其2人實無權利就標案總金額主張得標之人應配合給付總金額10%佣金予「中間人」，其2人至多僅能將權洲公司出售新型塑鋼護欄金額之10%給「中間人」，以此情狀足認被告2人係與郭宗瑋討論共同決議要投標本案標案，並委由證人郭宗瑋出面借用○○工業牌照投標之犯意聯絡及行為分擔，即堪認定。
㈣被告2人固以前詞置辯，惟查：
⒈被告2人及郭宗瑋均曾於甫受偵查時，坦認有共同借牌投標之
犯行，嗣於偵查或審理卻否認此等犯行。被告吳瑞仁於調詢供稱：我因為第五養工處之承辦人跟我說我們可以至政府採購網網站查詢有關新型護欄之招標案，所以我叫郭宗瑋去注意有無相關採購案等語（他卷第65頁）；後於偵查供稱：我們有討論如果新型塑鋼護欄公家機關要採用的話，要不要標看看，郭宗瑋說好，本案標案網路上有公開招標，所以我們才討論要不要標看看等語（偵卷第82頁）；復於原審改稱：
我僅參與郭宗瑋之工程，但根本不知道本案標案等語（原審卷二第104頁）。被告吳淑燕則於調詢自承：我有請郭宗瑋找具有土木包資格之廠商，且請郭宗瑋上網瀏覽後找到本案標案公告，我們才著手參與投標，經我與郭宗瑋商量後談妥投標金額，並本案標案之怪手、標線、工作車等全部機具及工人都是由被告權洲公司支援等語（他卷第12至13頁）；後於調詢改稱：本案標案係是郭宗瑋個人借用○○工業名義投標等詞（他卷第89頁）；復於原審改稱：就本案標案郭宗瑋如何投標我不知道等語（原審卷一第70頁）。另共同被告郭宗瑋於調詢明確自白因想賺利潤，而向證人許黎明所設立之○○工業借牌來投標等語（他卷第41至46頁）；復於偵查改稱：
我去詢問○○工業有無意願承標，證人許黎明要我領標回來算看看，非借用牌照，因為我與○○工業有僱傭關係等語（偵卷第69至71頁）；再於原審供稱：我與許黎明討論後決定合作，而由我來負責等語（原審卷一第168頁）。足見被告吳瑞仁、吳淑燕、郭宗瑋3人前後所述不一，甚有可疑，倘若其等未謀議借牌投標，豈有於調詢初訊為上開不利於己供詞之理？況被告2人均有他案偵審經驗，有前案紀錄表可參，衡情如非確有此事，亦不可能自陷己罪，參以上述被告吳淑燕與江芯惠之錄音對話譯文及工程款分配明細表，益徵被告2人確有與郭宗瑋謀議借牌投標一事無誤。
⒉被告吳淑燕雖辯稱其所製作之分配明細表僅係針對被告權洲
公司販賣之新型塑鋼護欄，然若被告2人未與郭宗瑋共同謀議借牌投標，而僅係被告權洲公司單純販賣新型塑鋼護欄予郭宗瑋，則被告2人既僅販賣新型塑鋼護欄而與「中間人」談妥佣金，實應僅就其等能掌握獲取販賣新型塑鋼護欄產品而得以獲得之金額計算佣金，非以全案標金總額為計算，始合情理，惟查，被告吳淑燕係以本案標案總金額計算佣金給「中間人」，有上開分配明細表可按，顯見其等足以掌握本案標案總額分配而為計算，對標案有控制力，自非屬單純販賣新型塑鋼護欄給郭宗瑋至明。至除佣金部分之本案標案總額何以係由郭宗瑋交予被告2人，或係其等私下已談妥分配方式，或係另有小包支出，始非全額交予被告權洲公司分配，當難以此遽為被告2人有利之認定，其等上開所辯，與事證不合，難以憑採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段之借用
他人名義及證件投標罪。被告2人為被告權洲公司之受雇人，其等因執行業務而犯政府採購法第87條第5項之罪，是被告權洲公司應依同法第92條之規定，科以同法第87條第5項之罰金。
㈡被告2人與郭宗瑋具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈢查被告吳瑞仁前因毀棄損壞案件，經原審法院以98年度嘉簡
字第549號判決判處有期徒刑3月，上訴後以98年度簡上字第119號判處有期徒刑3月確定，於99年1月27日易科罰金執行完畢，有前案紀錄表可佐，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖為累犯，然審酌被告前案所犯類型，與本案案件類型、態樣截然不同，且距今已逾10年，經綜合考量司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依法加重其刑。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告2人、權洲公司借牌投標事證明確，予以論罪如上
，並審酌被告吳瑞仁為被告權洲公司之實際負責人，被告吳淑燕則為被告權洲公司之會計，竟為使被告權洲公司得以順利標取前開政府採購案，以推廣其等生產之新型塑鋼護欄，與被告郭宗瑋共同謀議，由被告郭宗瑋出面向斯時○○工業之負責人即被告許黎明借用○○工業牌照投標，被告吳瑞仁、吳淑燕與郭宗瑋共同惡化借牌風氣，所為應值非難；暨兼衡被告吳瑞仁、吳淑燕自陳之智識程度、職業，家庭經濟狀況，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等具體事實，並審酌被告權洲公司於本案因被告吳瑞仁及吳淑燕前開違反政府採購法之情節，及其代表人於本院供稱之公司規模、經營情形等一切情狀，就被告吳瑞仁、吳淑燕分別量處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準；另就被告權洲公司宣告罰金刑3萬元。
㈡復就沒收部分說明：
⒈刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修
正公布，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是以就沒收部分，應逕適用裁判時之法律，而無庸新舊法比較。本案借牌行為之不法性，在於取得訂立工程契約之方式，要非工程契約之履行本身，而契約價金本為招標機關為執行標案所應支出成本，並為得標廠商實際履行契約之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，是以關於此部分犯罪直接利得之認定，應限於其等因取得訂立採購契約機會可直接賺取之利潤，至於因合法履行採購契約而支出之營業成本及費用，本非以不法方式取得締約機會之直接利得，自始不在犯罪所得範圍內，此與沒收犯罪所得之總額原則（不扣除取得犯罪所得之成本）尚無牴觸。
⒉被告吳淑燕供陳本案標案實際獲取62萬7,210元之利潤，並最
終匯入被告權洲公司帳戶等語（原審卷一第178頁，本院卷第226頁），核與分配明細表所示相符（他卷第8頁），因被告權洲公司為家族公司，被告吳淑燕是主要處理財務者，被告吳瑞仁與被告權洲公司代表人均表示不清楚此部分亦合常理。又被告權洲公司依政府採購法第92條之規定，科以同法第87條第5項之罰金刑，依該規定，實際參與實行犯罪行為之人應為「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員」，均係指自然人而言，是該項處罰之本旨並非追究「廠商」法人之個人責任或行為人責任與行為倫理性之非難，而係側重於其等之社會責任，以維護政府採購行為之正確性，具有濃厚「行政刑法」特質，與傳統刑法在於非難個人責任、行為人責任與行為倫理，其目的乃矯正行為者之惡性均未盡相同。亦即本項特別刑法所以處罰「廠商」法人，並非認定該「廠商」法人有實際參與或實行犯罪行為，而係立法機關基於加強維護政府採購行為正確性之目的，故除對於實際參與或實行犯罪行為之自然人科處刑罰外，並對於「廠商」法人附加之特別處罰規定（學理上稱為「兩罰性規定」），俾能遏止或減少影響政府採購行為之犯罪。自不能因政府採購法第92條有上開科處罰金之規定，即謂上開「廠商」法人即係實際參與或實行犯罪行為之人，而認其等該當於刑法第38條第2項所稱之「犯罪行為人」；更不能僅以上揭法律對「廠商」法人之處罰規定，遽為本項「廠商」法人有犯罪行為能力之依據。故「廠商」法人雖因其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員執行業務犯政府採購法第87條第5項之罪，而應依同條項規定科處罰金時，因該「廠商」法人並非實際參與或實行犯罪行為之自然人，難認係刑法第38條第2項所稱之「犯罪行為人」，自無從依同條第2項規定，將因犯上述各該項之罪所生或所得之物予以宣告沒收。
⒊原審職權裁定命第三人即被告權洲公司參與本案訴訟程序，
上開犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定，依據第三人沒收之法理宣告沒收（108年度台上大字第3594號裁定意旨參照），並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開第三人沒收並非基於權洲公司之被告身分，故主文之諭知應單獨為之，原審雖誤在權洲公司項下諭知，然無礙應予沒收之結論，附此敘明。
⒋本案並無證據證明被告2人另獲犯罪所得，則就被告2人個人
部分自不另宣告沒收。另扣案電子產品1個與保險要保書影本1件，均非本案犯罪所用或所得之物，均不沒收，併此敘明。
㈢本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。
㈣被告2人仍執陳詞，否認犯罪，提起上訴，指摘原判決違誤云
云。然原審已就認定被告2人有罪之理由詳述如上，事證明確，況被告2人歷次所辯不一，更有違常情，益見畏罪情虛。再者，被告2人有他案偵審紀錄，此有前科紀錄表可按，並非無刑事偵審經驗之人，其等於初訊自白如上，核與郭宗瑋所供及吳淑燕通話譯文、分配明細表相符，足徵被告2人確有本件共同借牌犯行無誤，原審上開認定及量刑，並無違誤不當。綜上，被告2人持上開事由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏惠華中 華 民 國 111 年 6 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。