臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第648號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官洪欣昇被 告 莊佑偉上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣臺南地方法院109年度簡上字第243號中華民國110年9月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第8970號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於無罪部分撤銷。
甲○○犯竊錄他人非公開之活動罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、（此部分業經原審判處罪刑確定，因與本案有相關聯的敘事關係，本院因此仍描述之）甲○○因對王○良還有感情，不滿王○良另與邱○偉交好，竟在其於民國108年8月28日承租一日之臺南市○○區○○街000號「○○○○」4樓的日租套房內，暗中裝設可將攝錄畫面連接傳送手機之針孔攝錄設備，而據以竊錄王○良與按摩師林○峯在本件日租套房，均全身赤祼進行性交之非公開之活動及性器官之身體隱私部位的影像。
二、（本次審理範圍）甲○○同樣因不滿王○良與邱○偉交好，竟另基於妨害秘密之犯意，於民國108年9月23日起至同年月30日間之某日，在臺南市○○區○○路000號平實公園（下稱平實公園）內之公共廁所內，以其準備的不詳器材，竊錄王○良與不詳男子進行性交之非公開活動。
三、嗣甲○○先以朋友的身分傳送給王○良，向王○良佯稱是從同志交友軟體SCRUFF其他網友處接獲者，故意讓王○良知悉其在外與人相約性交（俗稱約砲）的事情已東窗事發，並在同志交友軟體SCRUFF上化名「啊想」、「Q」、「XXX」或「你們是笨蛋」（下統稱「啊想」），將上開竊錄影片截圖傳送給邱○偉，故意讓邱○偉知悉王○良在外面與人相約性交的事情，邱○偉再傳送給王○良知悉。王○良因為不知道「啊想」是何人，且「啊想」的對話內容隱含警告意味，深感不安，乃於108年11月14日具狀向檢察官提出告訴，想要藉由公權力調查背後偷拍者何人，經檢警通知林○峯到場作證後，循線查獲甲○○為上開「○○○○」竊錄案的犯嫌，並於甲○○手機中扣得上開「○○○○」竊錄影片等證據，檢察官合理懷疑上開平實公園偷拍案亦為甲○○所為，嗣甲○○於109年5月5日偵查庭除坦承上開「○○○○」犯行外，並坦承本案平實公園的竊錄犯行。
四、案經王○良訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠被告於本院雖否認王○良於偵查中具結後證詞的證據能力（本
院卷第83頁），然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，並須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院102 年度台上字第3574號、98年度台上字第2904號、最高法院100 年度台上字第652 號判決意旨參照）；又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院104 年度台上字第2334號、96年度台上字第405 號判決意旨參照）。本案被告雖否認證人王○良於偵查中經具結後證詞之證據能力，然未能釋明有何顯不可信之外部情況，證人王○良上開證言原則上已有證據能力，且其復經本院傳喚到庭接受被告對質、詰問（本院卷第116頁以下），而完足證據調查程序，自得作為判斷被告有罪之依據。
㈡本案其他認定被告有罪之積極證據中，部分雖屬被告以外之
人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理過程中均未爭執證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程，並無違法不當情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，乃有證據能力。
二、被告於原審、本院經過訊問後，矢口否認犯罪，辯稱：是王○良叫伊去平實公園拍攝王○良和不詳男子性交活動的影片，因為王○良也喜歡偷拍別人，否則伊怎麼會知道王○良在該時間出現在該地點（原審簡上卷第104頁、本院卷第82頁、第132頁）。伊之前在檢察官面前會自白犯罪，是因為當時伊公司有個員工讓伊很頭痛，伊當時又太在乎王○良，覺得王○良既然對伊提告，伊認罪也無所謂，才會全部認罪云云（本院卷第127頁）。王○良手上有伊的不雅影片，因此王○良威脅伊去拍，伊不得不去（本院卷第122頁、第123頁）。
三、經查，被告上開犯罪事實，有下列積極證據可資證明：㈠被告於109年5月5日偵查中自白稱：（你還是不承認有偷拍？
）可不可以讓我說出想說的話，我會直接認罪，我想要說整件事的來龍去脈，王○良認識邱○偉後，邱○偉一直影響王○良的家庭....我是想要讓邱○偉發現王○良不是這麼忠誠，希望他可以跟王○良不要再聯絡....（他卷第311頁）。（其他有些像是在公廁性交的截圖，是怎麼來的？）也是偷拍的，他在哪裡我都知道。（他在哪裡你為何都知道？）我能感覺得到他會去哪裡。...（你如何預先在公廁內裝設攝影機？）沒有裝設，是在等他。（你沒有裝設怎麼拍？）剛好身上有手機就從隔壁拍（註：被告不一定是以手機竊錄，詳下述）。【提示他字卷第13頁下面照片（註：即是本案竊錄的影片），這二張是在何處拍的？】夢時代對面的公園，不知道叫什麼名字（註：即是臺南市平實公園），二張是在一樣的地點。他性交的對象是陌生人，不知道是誰。（你是用哪支手機拍的？）我忘記了，就是扣案的二支其中一支。（你記得是在何時拍攝這段影片？）我不記得，應該是傳送前不久拍的。（這是你傳給邱○偉的訊息嗎？）是，用「啊想」的暱稱就是傳給邱○偉。（你到底是傳給邱○偉，還是假裝傳給自己再傳給王○良？）我真的忘記了，有些是傳給自己。【在夢時代（對面的）公園偷拍性交是白天還是晚上？】是下午，是在公園的廁所。（這樣你涉嫌妨害秘密，是否認罪？）我認罪（簽名）。（誹謗跟散布猥亵物品部分，是否認罪？）我沒有散布，我只有傳給特定對象就是邱○偉跟有王○良他本人（他卷第313頁以下）。
㈡告訴人王○良於109年5月26日偵查中具結證稱：（提示他字卷
第13頁下方截圖）這二張截圖的對話中都各有一張疑似偷拍的照片，依照被告的說法，這是在夢時代附近公園的廁所内偷拍你與他人性交的畫面，這是否你與他人性交的畫面？）是。二張是在同一個地點，同一次被偷拍。（你是否記得時間跟地點、對象？）地點是在夢時代附近的平實公園，日期我不記得了，對象是網路認識的人。（依照被告的說法，拍攝時間應該是傳送截圖前不久，傳送的時間依照你109年3月25日的補充告訴理由中，是在108年9月30日，你是否有印象這次性交是在9月30日前的多久發生的？）約一周前以内的某一天。約9月23日至30日之間的某一天（偵卷第17頁以下）。
㈢告訴人王○良於本院與被告當庭對質，並具結證稱：我確實有
用SCRUFF軟體，約軟體上的網友去平實公園見面，但我不可能要被告去拍，因這是個人隱私，哪有可能叫人家去拍攝隱私（本院卷第116頁）；我後來手機裡會有這兩張照片，就是被告傳給邱○偉跟傳給我的（註：王○良是提告後才知道「啊想」原來是被告，詳下述），我真的不知道被告傳給我這兩張照片的動機，我接到這兩張照片，當然很生氣，也很訝異為什麼會有人去拍這樣的東西，所以我就拿這兩張照片去報案（第119頁）；我之前提出這兩張被偷拍的公廁照片，對方自稱「啊想」，之前是傳給邱○偉跟被告，被告跟邱○偉再轉傳給我，當時我提告的時候，我不知道「啊想」是誰，檢察官幫我調查之後，我覺得「啊想」應該是被告，當初「啊想」傳給被告，被告傳給我，我覺得是被告自導自演。我不知道被告是用什麼方式知道我在平實公園，但之前我與邱○偉見面的時候，被告就會突然出現在我們身後，至少有三次以上。被告傳給我的這兩張在平實公園公廁裡面的照片，照片的內容裡面就是有兩個男生，都是我跟男生做的不想讓人家知道、不公開的活動（本院卷第120頁以下）。
㈣此外，並有被告所偷拍王○良在平實公園與不詳男子性交的截圖2張在卷可參（他卷第13頁）。
㈤本案是被告對於王○良還有感情，不滿王○良跟邱○偉過從甚密
，因此策畫108年8月28日在「○○○○」以針孔錄影設備連接手機，竊錄得王○良與按摩師林○峯性交活動影片後，及竊錄得王○良於108年9月在平實公園公廁與他人性交影片後，先以朋友的身分傳送給王○良，向王○良佯稱是從同志交友軟體SCRUFF其他網友處接獲者，故意讓王○良知悉其在外與人相約性交的事情已東窗事發，並在同志交友軟體SCRUFF上化名「啊想」、「Q」、「XXX」或「你們是笨蛋」（下統稱「啊想」）將上開影片截圖傳送給邱○偉，故意讓邱○偉知悉王○良在外面與人相約性交的事情，邱○偉再傳送給王○良知悉。王○良因為不知道「啊想」是何人，且「啊想」與邱○偉的對話中隱含警告意味，深感不安，方才於108年11月14日具狀向檢察官提出告訴，想要藉由公權力調查背後策畫者何人，並請求檢察官傳喚被告、邱○偉、林○峯到庭佐證其所述（他字卷第3頁刑事告訴狀及後附證據參照），後來檢警通知林○峯到場說明後（108年12月16日警詢），林○峯指證係受被告委託而在上開「○○○○」為王○良實施按摩進而性交等情，檢察官懷疑被告為上開「○○○○」竊錄案的策劃者，乃指揮警察向法院聲請搜索票，經警於109年2月19日扣押被告的手機（他卷第157頁以下被告筆錄、搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表參照），查得被告手機內存有：通知邱○偉稱王○良在外面與別人打砲的長篇對話（他字卷第181頁，比對同卷第9頁邱○偉接獲者，二者相同）、上開「○○○○」公寓內的竊錄影片、疑似要警告邱○偉別跟有婦之夫、有男友的男人交往的通知書（他字卷第181頁以下），被告於109年3月26日偵查庭到場仍否認「○○○○」竊錄犯行，但破綻盡出（他卷第203頁以下），嗣於109年5月5日偵查庭見無可推諉，才坦承「○○○○」竊錄犯行及犯罪動機，並接著坦承本案平實公園的竊錄犯行（他卷第311頁以下），有上開括號欄內所載證據，王○良、邱○偉歷次供述在卷可參。由上開查獲的過程與事實，可以佐證被告除了是「○○○○」竊錄犯行的行為人，也確實為本案犯行的行為人。
四、被告雖辯稱：伊是受王○良指使，才前往平實公園公共廁所偷拍王○良和別人的性交活動云云，然查：
㈠由上開查獲的過程，可以知道王○良提告之時並不知道何人竊
錄其非公開活動，僅係因為收到上開偷拍影片截圖後，心感不安，希望檢警能夠運用公權力查出背後犯嫌而已，甚至還請求檢察官傳喚包括被告在內的相關友人到場作證佐證其所述，倘若平實公園偷拍案件是王○良事先同意，王○良焉會提告，導致日後自己可能被追查偷拍罪責的危險（王○良請被告偷拍王○良和不詳男子的性交活動，王○良對該不詳男子乃涉嫌偷拍罪嫌）。
㈡被告於原審雖然辯稱：伊經王○良指示在平實公園公廁偷拍後
，就將該影片傳送給王○良，然後從自己的手機內刪除等語（原審簡上卷第104頁），然本案確實是被告以「啊想」名義，傳送平實公園公廁內偷拍畫面的截圖給邱○偉，邱○偉再通知王○良，已如上述，被告辯稱其偷拍完之後手上就無留存影片云云，明顯與事實不符。
㈢被告（化名「啊想」）傳送平實公園偷拍畫面給邱○偉的該次
對話內容，被告向邱○偉稱：「我剛剛聽你們講電話，聽他一直在說謊，那天他去平實公園，他們是用軟體約好去的」，邱○偉回稱：「他說他去的時候根本沒人啊，你怎麼可以拍到他們啊？」，被告稱：「用機器拍的」，邱○偉詢問：「甚麼機器？」，被告就把偷拍的機器照片傳送向邱○偉炫耀，並稱：「我也不怕你知道，因為我可以任意改變」（他卷第13頁左上角畫面）。明顯已經坦承是透過不詳方式掌握王○良前往平實公園的行蹤，並以該機器偷拍王○良在公廁內的活動。
嗣後雙方對話中斷一段時間後，被告主動詢問邱○偉稱「在嗎」、「給你看有趣的東西」，即傳送王○良在公廁內性交畫面的截圖給邱○偉，並繼續稱：「還有影片」、「到處讓人家吹」、「這個應該也是直接無套做」、「你要不要一起弄他啦，他早就不愛你了，你還一直在乎他幹嘛」（他卷第13頁下方兩張、他卷第14頁下方左邊照片），除了可以佐證被告有上開因愛生恨的犯罪動機以外，其中被告向邱○偉稱「你要不要一起弄他啦」，明顯可以看出被告就是偷拍「王○良」，而非事先得到「王○良」同意（他卷第13頁下方兩張畫面）。
㈣至於被告為何會知道王○良的行蹤乙節，經查：
⒈王○良於109年1月30日偵查中具結證稱（註：此時案情已經明
朗，檢察官已經查證「啊想」就是被告）：（你跟被告甲○○有發生什麼事嗎？）之前有想要交往，他有去我家鬧了一次，因為我沒跟他交往，這二、三年還有聯絡，但都沒有交集，他可能知道我和邱○偉有試圖交往，要去破壞，但我不知道為何被告都知道我人在哪裡（他卷第80、81頁）。於本院也具結證稱：我不知道被告是用什麼方式知道我在平實公園，但之前我與邱○偉見面的時候，被告就會突然出現在我們身後，至少有三次以上（本院卷第121頁）。
⒉邱○偉於109年1月30日偵查中也具結證稱：本案之外，對方也
曾用臉書傳送過類似的東西，我也有截圖給王○良，對方用臉書會傳送王○良現在哪裡，我就會到現場看，王○良真的在那邊。我跟王○良交情變好後，他太太和阻礙的那位（註：指被告）就一直騷擾我，被告沒有當面騷擾我，但都是認識王○良後才被騷擾。（為何你會認為被告要去阻礙你？）因為我跟王○良在外面喝飲料之類，王○良的太太或被告就會突然騎車經過。（就你所知為何被告要阻礙你們？）因為他們之前有交往過。（你跟被告有當面對話過嗎？）沒有，只有我跟王○良在外面時，被告會突然出現，不知道為什麼，被告好像都知道王○良的行蹤，有時我們約某處見面，用電話約的，我都還沒到，王○良到場，卻看到被告在該處（他卷第83頁以下）。
⒊觀諸被告（化名「啊想」）傳送平實公園偷拍畫面給邱○偉的
該次對話內容，被告向邱○偉坦承有聽到王○良和邱○偉的對話，向邱○偉展現其從事偷拍的機器（他卷第13頁左上方照片），也向邱○偉說出其掌握到的王○良行蹤，導致邱○偉對被告稱：「哇靠，這個（偷拍）角度是怎樣，感覺你好可怕」、「你為什麼要一直這樣對我們？」、「你為什麼都知道啊？」、「你為什麼都知道我要幹嘛啊」（他卷第13、14頁），可以佐證王○良、邱○偉上開證述稱：被告以不詳方式，經常會知道王○良、邱○偉的行蹤等語屬實。則被告辯稱：是因為王○良同意拍攝，伊才會知道王○良出現在平實公園云云，並不可採。⒋而王○良遭被告偷拍時，尚未與被告翻臉決裂，彼此還有普通
朋友的聯絡，且因為王○良、邱○偉都有使用同志交友軟體，被告也會在該軟體化名接近王○良或邱○偉，被告可能從和王○良基本的聊天中，得悉王○良的行蹤。或者，王○良既然會與其他男子相約到平實公園公共廁所從事性交行為，可見平實公園應該也是同志平常聚集認識彼此的地方（就像臺北市往昔的二二八紀念公園），被告如果掌握到王○良於特定時間外出，加上過往與王○良交往熟識（王○良坦承過往曾經和被告頻繁聯絡過，本院卷第120頁），對於王○良的生活習性稍有了解，應該可以猜到王○良要前往何處。又從被告謀劃「○○○○」的偷拍犯行，及前開被告向邱○偉坦承其有辦法聽到王○良和邱○偉的對話，並傳送其窺探他人隱私的機器照片向邱○偉炫耀（他卷第13頁左上方畫面），可以知悉被告熟諳相關手機的遠端程式運用及窺探他人隱私的軟體、器材。基於以上各種說明，則被告從事本案平實公園偷拍案，是以相關不詳方式得悉王○良的行程，客觀上甚有可能。
㈤綜上，被告應係以不詳方式得悉王○良會出現在平實公園的訊
息，進而前往竊錄王○良與不詳男子在公廁的性交活動，被告辯稱是受王○良指使才會知道前往該處進行拍攝云云，並不可信。
㈥至於被告於本院與王○良對質時，主張王○良手中有其不雅影
片，王○良曾經用LINE指示被告去平實公廁偷拍，並請求本院命王○良提出手機進行勘驗。經王○良當庭否認手機中有被告的不雅影片或照片，也否認曾通知被告前往平實公園偷拍，且表示其手機已無保存跟被告的LINE對話（本院卷第117頁以下、第123頁）。經查：本院認為基於上開說明，已經足以認定被告上開辯詞不實，被告於本院請求勘驗王○良的手機，並無必要性。況且，本院詢問被告自己的手機裡面有無此部分LINE對話，被告即坦承稱：（被告你自己的手機有無這樣LINE的紀錄？）沒有。我的手機被收走，我手機還原出來就是新的紀錄，所以就是沒有這段紀錄...（本院卷第117頁）。本院又請被告提出電腦版本LINE留存的資料證明自己的說法，被告也坦承稱：（你電腦版上的LINE有無這些影片？）這個我要確認一下，我是用電腦登，但我沒有重置。電腦版的LINE與現在我新的手機一樣。（是否可以把電腦版的LINE那段對話截圖提供給法院？）我現在對判決不太信任，因上次二審的法官...（請你把電腦版的LINE那段對話截圖提供給法院）這個我要重置看看，但不見得有。（經過這麼長的時間，你都沒有去看你電腦版的LINE看是否可以提出來？）我現在電腦版的LINE與我現在的手機是同步的。（從警詢之後，你有無去電腦版看王○良要你去平實公園拍攝的那段對話？）我電腦版的LINE我有看過，可是我沒有重置。
（你有沒有看到那段對話？）沒有。除非我重置之後再補資料進來（本院卷第123頁以下），被告即坦承自己的電腦裡面也沒有王○良通知其去偷拍的對話內容。以上在在顯示被告反控受王○良指使前往拍攝的辯詞，應係臨訟辯詞，並不實在，更可佐證本院並無勘驗王○良手機的必要，併此敘明。
五、至於被告辯稱：伊之前在檢察官面前會自白犯罪，是因為當時伊公司有個員工讓伊很頭痛，伊當時又太在乎王○良，覺得王○良對伊提告，伊認罪也無所謂，才會全部認罪云云（本院卷第127頁）。然查：從本案上開查獲的過程，可以知道檢察官掌握了相關人等的證詞、在被告手機中查扣到「○○○○」竊錄影片等明顯證據，被告見無可推諉，才坦承「○○○○」竊錄犯行，並進而坦承本案犯行，被告的自白可信性甚高，並與事實相符。況且，從被告的所作所為及到案後的歷次陳述，可以知道被告並非愚笨之人，應該深知坦承犯罪即會發生對自己不利益的法律效果，衡諸常情，公司的員工讓被告很頭痛，或被告很在乎王○良等理由，應該不至於會讓被告坦承自己沒有做過的事情。因此被告此部分辯解亦與常情不符，並不可採。
六、另檢察官查扣被告的手機之後，在被告的手機內查獲「○○○○」的竊錄影片原始檔，卻沒有查獲平實公園的竊錄影片，雖有被告手機還原紀錄可參（他卷第181頁以下），然從被告傳送給邱○偉平實公園竊錄畫面的上開對話、竊錄器材照片，可知被告很有可能是以手機以外的其他器材進行竊錄，不見得是以手機為之。縱使被告是搭配手機進行竊錄，其於事後傳送給邱○偉達到挑撥目的之後，將該影片另外儲存到其他電子設備，或將該影片進行銷毀，均有可能，因此檢警沒有在被告手機內查獲平實公園竊錄影片的原始檔，並不能作為有利於被告的認定。
七、綜上，被告於平實公園竊錄王○良與其他男子性交的非公開活動犯行，事證明確，堪予認定。
八、核被告所為，係犯刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開之活動罪。
九、撤銷原審無罪諭知的理由：㈠原審審理後，認為本案並無足夠的證據證明被告觸犯平實公
園竊錄犯罪，而諭知被告此部分無罪，其認事用法乃有違誤。檢察官提起上訴，請求本院撤銷原審此部分無罪諭知，改判被告有罪等語，為有理由，原審此部分無罪諭知即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告擅自竊錄王○良與他人之非公開之性交行為，顯然
欠缺尊重他人隱私權之觀念，並致王○良承受隱私遭受侵害之痛苦，且被告於偵訊中曾經坦承犯罪，惟於原審及本院審理中又否認犯行，反辯稱是受王○良指使，犯後態度難認良好，又被告於本案行為前並無犯罪前科，有被告前案紀錄表可參，素行尚可，被告於本案否認犯罪，沒有獲得王○良的原諒，兼衡被告自述其係高職畢業、未婚、無子女、從事一般服務業，每月會給付金錢給奶奶之智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林怡君提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡中 華 民 國 111 年 6 月 8 日附錄法條：
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。