臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第675號上 訴 人即 被 告 張美蘭選任辯護人 許立騰律師上列上訴人因毀棄損壞案件，不服臺灣雲林地方法院110年度易字第53號中華民國110年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵續字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張美蘭與張貴米、張月珠為堂姊妹關係，張美蘭明知坐落雲林縣○○鄉○○村○○段0000地號土地上，如雲林縣斗六地政事務所複丈日期109年11月2日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示未辦理建物保存登記已不適於人起居之地上物（下稱本案地上物），係張貴米、張月珠等人因繼承其父張啟宇之財產而公同共有，竟基於毀損之犯意，於民國107年12月20日上午10時許，未經張貴米、張月珠同意，委請不知情之吳春德駕駛挖土機將本案地上物推斜，而使本案地上物倒塌，足以生損害於張貴米、張月珠與其他共有權利人。嗣張月珠於同日上午10時30分許返家發現，遂報警處理而查獲上情。
二、案經張貴米、張月珠訴由臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠證人張貴米、張月珠之警詢筆錄無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人張貴米、張月珠於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人爭執上開證據之證據能力（本院卷第132頁），且不同意作為證據使用，又查無同法第159條之2、第159條之3所規定可例外具有證據能力等情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，張貴米、張月珠之警詢筆錄應無證據能力。
㈡證人張貴米、張月珠、張吉治、鄭張敏偵訊筆錄有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨，係因刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人於檢察官訊問時並須具結，且實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，故為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信情況外，得為證據。是以，被告以外之人於偵查中，具結後所為之證述，除反對或質疑該項審判外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」之理由外，自不宜遽行否定該證人於偵查中之證述所應有之法定證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，而被告之反對詰問權又係憲法所保障之訴訟基本權，不容任意剝奪。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有同法第159條之5規定當事人同意或視為同意作為證據者外，應有被告或其辯護人對之行使、得予行使或客觀上已不能行使反對詰問權之情事，始具有證據能力，以落實保障被告之反對詰問權（最高法院102年度台上字第1416號判決要旨可資參照）。被告及其辯護人固爭執證人張貴米、張月珠、張吉治、鄭張敏等於偵查中所為之證述，屬審判外之陳述，且未經被告對質詰問，應無證據能力云云。惟查，證人張貴米、張月珠、張吉治、鄭張敏等於偵查中之證述，係經檢察官告以其等具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀證人結文後具結所為，有偵查中之證人具結結文存卷可查（他卷第87、89頁、偵續卷第87、89頁），且被告及其辯護人並無提及上開證人之證述有不法取供情形，亦未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情事，依卷內事證，亦未見證人張貴米、張月珠、張吉治、鄭張敏等於偵查中證述時，有何遭受違法取供或受其他不當外力干擾之情形，是證人張貴米、張月珠、張吉治、鄭張敏等分別於偵查中具結後，向檢察官所為之證述，顯已完備法定應行之程序，而無不可信之情況存在。再者，本院於審判程序時，已合法傳喚證人張吉治、鄭張敏等到庭具結作證，並給予被告及其辯護人反對結問之機會，有本院審判筆錄可稽（本院卷第134至143頁），故被告對證人張吉治、鄭張敏等之反對詰問權業已獲得保障，而無不得行反對詰問之情事。是以，被告及其辯護人雖爭執證人張貴米、張月珠、張吉治、鄭張敏等於偵查中證述之證據能力，卻就已獲得保障之反對詰問權部分外，均未能具體陳述或釋明有何其他「顯有不可信之情況」，徵諸上揭說明，證人張貴米、張月珠、張吉治、鄭張敏等於偵查中之證述，自有證據能力。
⒉證人鄭英之偵訊筆錄有證據能力：
被告及辯護人固爭執證人鄭英於偵查中經具結之陳述為審判外陳述無證據能力，然於本院審理時捨棄對質詰問權（本院卷第133頁），查依前述同法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至被告之反對詰問權，係指被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，被告對此詰問權自有處分權，非不得予以捨棄，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格者不同（最高法院104年台上字第3664號判決意旨參照），依此，應認證人鄭英之偵查中經具結之陳述有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，除上述爭執外，其餘均同意作為本案證據（本院卷第131至132、257至258頁），於逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於前揭時、地，僱請不知情之吳春德駕駛挖土機推斜本案地上物，惟矢口否認有上開毀損犯行，辯稱：因為本案地上物的屋頂隨時有掉下來的可能，小孩在附近會危險，我想把它推斜，讓屋頂不要砸傷路人；本案地上物是共同的祖父張龍甲蓋的，我也是公同共有人，雲林縣政府有通知本案地上物是違章建築，所以我基於安全考量有義務拆除，並無毀壞他人物品之犯意云云。則被告是否係本案地上物之公同共有人，有無合法拆除權限？即為首應審究之爭點。經查：
㈠不爭執事實：
被告與張貴米、張月珠為堂姊妹關係，其於上開時、地，僱請不知情之吳春德駕駛挖土機推斜本案未辦理建物保存登記之地上物，使本案地上物倒塌等情，為被告所自承（原審卷第47至49頁），核與證人即告訴人張貴米、張月珠偵訊及原審審理時對此部分之證述、及證人吳春德於警詢、偵訊時之證述大致相符（他卷第41至43、55、56、83至85頁、偵續卷第137至139頁、原審卷第197至209頁），並有雲林縣斗六戶政事務所109年5月22日雲斗戶字第1090001604號函、109年6月15日雲斗戶字第1090001977號函檢附張龍甲等人戶籍資料1份、本案地上物毀損前後照片25張及網際網路查詢GOOGLE街景圖2紙、雲林縣警察局斗六分局重興分駐所員警職務報告及檢附受理各類案件紀錄表1份、雲林縣斗六地政事務所108年6月18日斗地四字第1080003954號函及檢附雲林縣○○鄉○○段0000地號土地地籍圖謄本、土地登記公務用謄本及地籍異動索引各1份、臺灣雲林地方檢察署勘驗筆錄暨附圖、被告提出本案地上物毀損後之現場照片13張在卷可憑（偵卷第29至35、37至41頁、他卷第11至19、37、38、61至65、145至211、223至229頁、偵續卷第99、113至121、125、141至147頁）。是此部分之事實，足堪認定。
㈡告訴人張貴米、張月珠因繼承均為本案地上物公同共有人之
一：⒈證人張貴米、張月珠於偵查中經檢察官訊問時，均具結證稱
本案地上物原係其父母（張啟宇、張陳來完）搭建之事實無訛，證人張貴米復證稱：「當時的電表是依附在○○00-0號，沒有獨立電表，也沒有繳稅的證明。在我很小的時候，那地原本是我媽媽在種松茸，後來沒有種之後，我爸媽就把它弄舒適一點，我爸媽住在裡面，我們其他子女就住在00-0號。
既然是我爸媽在住，應該就是我爸媽蓋的。」等語（他卷第84至85頁），證人張貴米復於原審審理時證稱：本案地上物為我父母所出資興建，由姊妹4人（指張貴米、張月珠、賴張金鳳、張秀琴）繼承，現由張月珠擺放機車、回收物品，作為倉庫在使用等語（原審卷第194至200頁）；證人張月珠亦到庭證稱：本案地上物為我父母所出資興建，留下來就是我們的，我放機車、回收物、母親留下來的東西等等，被告一直想要拆本案地上物，但我有在使用所以我不拆等語（原審卷第201至208頁），均證述遭被告僱工推斜之本案地上物原為其2人父母所搭建，屬未經保存登記之地上建物，渠2人父母有在該地上建物使用種植菇類農作物及有在其內入睡之事實。
⒉證人即被告叔叔之子張吉治、證人即被告姊姊鄭張敏於偵訊
時均證述本案地上物為證人張貴米、張月珠的父親張啟宇（已歿）出資興建，過世後，沒有聽說有分割等語，證人鄭張敏並證稱：「我們的田都是阿公張龍甲的，張龍甲孩子很多。居住空間不夠，張啟宇夫妻就一起出錢蓋。」等語（偵續卷第83至85頁）；證人張吉治於本院審理時到庭證述，針對該地上物何時起造、有無親見一情，證稱：「這棟房子從我小時候，我爺爺還在世時，就是我叔叔（指張啟宇，二位告訴人之父親）、嬸嬸在該地點有圍一個菜園在種菜，種菜一段時間後，我爺爺還在世的時候，我叔叔跟嬸嬸就在該地點起造本案地上物在種松茸了，何時起造其無記憶，但有親眼眼見到張啟宇與其妻起造該建物，當時我爺爺也都還在世。我從小都在那邊長大，所以當然知道。」、「事實上就是叔叔、嬸嬸所起造的，他們在種松茸的時候我都還在家，可以詢問鄰居，他們也都知道。」等語（本院卷第134至135、137頁），證人鄭張敏於本院審理時亦到庭證稱：「（問：你是否知道由何人起造？）我知道，是張啟宇與其妻起造。（問：如何知道是張啟宇起造？）我們鄉下人，小孩都要工作，嬸嬸以前種植松茸、搭寮仔，後來耕田，該系爭建物作為倉庫。」、「因為當時阿公也老了，孩子也一大群，他們就蓋了一間本來在種松茸，後來他們說要隔一間房間給孩子睡，有還是沒有我就不知道了。」等語（本院卷第140、141至142頁），渠2人對於本案地上物原為張貴米、張月珠2人父母所搭建、使用之事實均為肯定之證述，核與證人張貴米、張月珠上開證述相符。被告辯護人雖主張證人張吉治、鄭張敏2人陳述之時序不一、證詞矛盾，且與被告均有宿怨而故為不利被告之證述云云，然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院111年度台上字第1278號判決意旨參照）。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。況且證人亦有可能因回答訊問時所用描述之用語不同，省略片段情節，或因法庭紀錄之詳簡有異導致陳述前後不一，故倘若證人之主要陳述一致，應認為得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部證詞均屬無可採信。是證人張吉治、鄭張敏2人針對系爭地上物為告訴人張貴米、張月珠的父親張啟宇興建一事之核心事實業已證述明確，且與告訴人之指訴相符，證人2人應無甘冒偽證罪責誣陷被告之理，是其所證自具有相當之憑信性。即不能僅憑證人2人就此部分細節有所不一致之情形，即認其等所述均不可採。
㈢被告未徵得公同共有人張貴米、張月珠之同意，即貿然僱人推斜本案地上物，主觀上有毀壞他人物品之故意：
被告於原審審理時自承知悉張貴米、張月珠也是本案地上物公同共有人（原審卷第211頁），堪認證人張貴米、張月珠確為本案地上物之公同共有人之一。被告雖辯稱本案地上物為共同祖父張龍甲出資興建乙節，惟未提出任何證據以實其說，且亦不影響證人張貴米、張月珠為本案地上物公同共有人之地位。被告未得張貴米、張月珠之同意，且明知其所為將造成張貴米、張月珠之損害，仍執意僱人推斜本案地上物，使本案地上物倒塌，顯有毀壞他人物品之故意甚明。被告辯稱其亦為本案地上物之公同共有人，沒有毀損之犯意云云，惟按未得其他共有人之同意，毀損自己與他人之共有物，亦成立刑法上之毀損他人所有物罪（最高法院95年度台上字第2083號判決意旨參照）。本件被告既未經公同共有人同意即推斜本案地上物，使本案地上物倒塌，依上開說明，縱使被告為公同共有人，其所為仍屬毀壞他人物品無訛，是被告此部分所辯，不足採信。至本案地上物雖經雲林縣政府通知為違章建築應執行拆除，有雲林縣政府102年8月27日府建用字第1025310566號違章建築拆除通知書在卷可查（原審卷第162頁），自應再由主管機關排定日期予以拆除，或本於民法相關規定起訴請求，此乃法治國家依法救濟之原則，而非得由被告逕行以私人之力排除該違章狀態；況，縱令本案地上物係違建，客觀上仍具一定之財產價值，並無礙其為毀損罪之客體，是被告上開所辯，無足卸免其罪責。
㈣被告及其辯護人雖主張本件因該地上建物業已破落毀敗，有
屋瓦磚塊掉落傷人之虞，有持續性之危害，被告係自認為該建物之公同共有人之一，基於公益目的，類同為告訴人盡公益上之義務，解釋上等同民事侵權行為有阻卻違法事由有民法第174條規定之適用，刑事上亦應認有阻卻違法事由，又該地上建物有阻礙救護車進入妨害住民權益，該侵害持續存在而具有現在性，被告將系爭違建物拆除之行為，有緊急避難或正當防衛之阻卻違法事由云云。並主張應引用最高法院109年度台上字第5037號判決意旨：「依當代刑法思潮，刑法第24條第1項『因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑』有關緊急危難之規定，其前段、後段內容在犯罪評價上具有雙重性，前段規定阻卻違法事由之緊急避難，後段則是規定寬恕罪責事由（Entschuldigungsgruende）或減輕罪責事由之過當避難。詳析刑法第24條第1項前段緊急避難之要件：⑴客觀上須存有緊急之危難情狀，也就是對於行為人或他人生命、身體、自由、財產法益存有緊急性的危難。所謂之「緊急」，除了迫在眼前的危難，還包括持續性的危難（Dauergefahren）之範圍，即該危難雖非迫在眼前，但隨時可能轉化為實際損害（例如結構不安全而隨時有倒塌危險的房子）；⑵主觀上避難行為須出於救助意思，行為人認知到危難情狀而出於避難之意思；⑶避難行為具備必要性且符合利益權衡，所謂必要性，必須是為達到避難目的而採取的有效手段，且選擇損害最小的手段；另受到利益權衡之限制，就被救助與被犧牲的法益加以權衡結果，被救助法益具有優越性，並且符合手段與目的相當性。只有在符合上開緊急避難要件時，始克阻卻違法而不罰。至於雖客觀存有緊急之危難情狀，主觀上亦是出於救助意思（符合上開⑴、⑵之要件），但是避難行為超過必要性或不符利益權衡（不符合上開⑶之要件），不得阻卻違法，惟符合刑法第24條第1項後段過當避難之要件，應視可非難性高低而判斷屬寬恕罪責或減輕罪責而異其法律效果。」為被告有利之認定。然查，證人即烏麻村村長詹飛聲到庭證稱，其不知當時何人使用本案地上物、該地上物有傾斜及瓦片掉落情況，該地上物平時有堆雜物、也有蛇鼠出沒，但該地上物之外觀狀況「建物屋頂中間有塌陷，馬路旁邊的瓦片有掉落。裡面的牆壁是靠人家的牆壁拉出來的，外面馬路邊的牆壁是靠鐵皮支撐。門是鐵皮的門」、且車輛可以開進去，只是不方便開進去等語，然而經提示本案地上物被推斜當時照片（即他卷第61至62頁現場照片），證人詹飛聲證稱當時本案地上物上覆之瓦片有超出屋牆，牆壁已經以鐵皮支撐作做整理等語（本院卷第260至263、264頁），衡以本案地上物於案發時尚由告訴人張月珠擺放機車、回收物品，作為倉庫使用中，是屬持續使用中之地上物，是否以之為年久失修、屬結構不安全、隨時有倒塌危險之地上物無從遽認，且依證人詹飛聲所述及上述現場遭毀損之屋況照片顯示，該地上物有設置鐵皮外牆支撐，顯然已經妥適之維修，應無倒塌之虞，亦無明顯影響車輛出入之情；縱依被告所辯本件地上物存在磚瓦掉落傷人、阻礙救護車輛進入之風險，於此情形，是否仍認有持續性的緊急危難，已屬有疑，被告辯稱係出於救助之避難意思，惟現代社會既有治安機構及司法機關為合法舉措，於本件個案之權衡，被告仍應循合法程序主張權利保護，難認所施之本件違法行為符合必要性及手段相當性，而不得主張緊急危難之阻卻違法事由；被告擅自僱工拆除，並不符民法第151條自助行爲以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得施行或其施行顯有困難者為限之要件及刑法第23條正當防衛係對於現在之不正侵害，始能成立之要件，顯非依法令之行爲。被告及辯護人上開所辯均無理由。
㈣綜上各節，被告之辯解要非可採，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第354條規定於108年12月25日修正公布，
並自同年月27日施行。然本次修法係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定（即直接規定罰金單位為新臺幣，無庸再透過換算），對被告並無有利或不利之情形，尚無新舊法比較問題，應逕適用修正後之規定論處。
㈡按刑法上所稱之建築物，係指上有屋面，周有門壁，足蔽風
雨，可以自由出入，且適於人之起居，而定著於土地上之工作物，換言之，認定是否為建築物，應從不可分割的整體，依行為時一般人生活水準，客觀加以觀察，其是否為上有屋頂、周有門牆，足蔽風雨，可以自由出入，且定著於土地上適於人之起居之工作物而言（最高法院92年度台上字第3758號判決意旨參照）。依證人張貴米、張月珠於原審審理時證述：本案地上物興建40年以上，屋頂是屋瓦、鄰近道路的牆面是鐵皮，後面是紅磚，已經沒有水電，屋頂會漏水等語（原審卷第197、202、205頁）。依此，本案地上物既缺水電，且屋頂會漏水，依被告行為當時一般人生活水準，顯然已非足蔽風雨，適於人之起居，而不具有建築物之性質，堪予認定。是核被告所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。
㈢被告僱請不知情之吳春德駕駛挖土機為本案犯行，應論以間接正犯。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告上揭犯行，罪證明確，因予適用刑法第354條、第
41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以理性方式溝通解決，竟擅自僱工拆除本案地上物，其行為自非可取，且被告犯後否認犯行，迄今復未與告訴人張貴米、張月珠達成和解，賠償其等所受之損害，自應受相當程度之刑事非難，酌以被告並無犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況普通暨其犯罪之動機、目的、手段、遭毀損物品之價值等一切情狀，量處有期徒刑2月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審
法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，且就被告否認犯行之犯後態度加以斟酌，未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故認原審就被告所犯上開之罪所量處之刑度，亦屬允當。被告否認犯行，所辯均不足採，業經本院論駁如上，從而被告上訴仍執前詞否認犯行，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉喬鈞提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 包梅真法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 111 年 4 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
（卷宗簡稱對照表）簡稱 全稱 他卷 臺灣雲林地方檢察署108年度他字第121號 偵卷 臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第7638號 偵續卷 臺灣雲林地方檢察署109年度偵續字第63號 原審卷 臺灣雲林地方檢法院110年度易字第53號