臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第634號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡美心
黃馨頴共 同選任辯護人 郭達鴻律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院110年度易字第312號中華民國110年8月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡美心與莊文賢前為夫妻關係，其等於民國102年8月23日離婚，嗣莊文賢對蔡美心提起分配剩餘財產之訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）於104年6月18日以103年度家訴字第8、81號判決蔡美心應給付莊文賢新臺幣（除特別記載幣別者外，下同）11,064,421元及自103年12月9日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，蔡美心不服提起上訴，後經本院於105年8月9日以104年度重家上字第6號將原判決關於命蔡美心給付莊文賢超過5,964,421元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判廢棄，其餘上訴駁回後，經莊文賢向最高法院提起上訴，再經最高法院廢棄原判決，發回本院審理，又經本院以107年度重家上更一字第3號審理，嗣雙方合意停止訴訟，且未於4個月內續行訴訟，該案於108年6月12日視為蔡美心撤回上訴而告確定。詎蔡美心已知自己在上開民事事件中須對莊文賢負擔11,064,421元及相當時間之利息債務，其與黃馨穎均知悉彼此間於108年5月20日及同年6月5日並未有300萬元、400萬元之債權債務關係，竟與黃馨穎共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，委由不知情之代書填寫土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等資料，載明蔡美心欲將其所有之臺南市○○區○○段0000○0號土地及其上同段562號建號（即門牌號碼臺南市○○區○○○路000巷0號房屋（下稱系爭房地），以及所有之臺南市○○區○○段000○000號地號2筆土地（下稱系爭2筆土地），分別辦理普通抵押權設定與黃馨穎，以擔保黃馨穎對蔡美心300萬元、400萬元之債權等不實事項後，於108年6月21日，向臺南市○○地政事務所提出申請，致使不知情之地政機關承辦人員，經書面形式審查後，於108年6月24日將「抵押權設定」之不實事項登載於職務上所掌之土地及建物登記資料電磁紀錄之準公文書上，足以生損害於莊文賢及地政機關對土地及建物登記管理之正確性。
二、案經莊文賢告訴臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據部分，因檢察官、被告蔡美心、黃馨穎（下稱被告2人）及其等之辯護人於本院準備程序對於本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第69至79頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告2人固坦認有委由代書前往臺南市○○地政事務所，以
蔡美心所有之系爭房地及系爭2筆土地，分別設定300萬元、400萬元之抵押權，名義為擔保被告黃馨穎108年5月20日、同年6月5日之300萬元、400萬元之借款債權等情，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之文書犯行，被告蔡美心辯稱：伊確實有積欠黃馨穎300多萬元之債務；當初因為不定期還會向黃馨頴借貸，不清楚有最高限額抵押權，所以這點抵押設定錯了云云；被告黃馨穎辯稱：伊確實有借蔡美心300多萬元，因為蔡美心沒有還錢，也沒有支付利息，所以才設定高於借款金額的抵押權，這樣才比較有保障；當初真的不知道一般設定跟最高設定，是設定錯誤云云。
㈡經查：
⒈被告2人確有委由不知情之代書填寫土地登記申請書、土地建
築改良物抵押權設定契約書等資料，載明被告蔡美心欲將其所有之房地及系爭2筆土地，分別辦理普通抵押權設定與被告黃馨穎，以擔保被告黃馨穎於108年5月20日、同年6月5日對被告蔡美心之300萬元、400萬元之債權，並於108年6月21日，向臺南市○○地政事務所提出申請，地政機關承辦人員，經書面形式審查後，於108年6月24日將「抵押權設定」之事項登載於職務上所掌之土地及建物登記資料電磁紀錄之準公文書上等情，業據被告2人於警詢、偵訊及原審準備程序、審理時供述明確，並有臺南市○○地政事務所110年5月13日所登字第0000000000號函、110年5月17日所登字第0000000000號函及檢附之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書（內容簡要記載如附表所示）、被告2人身分證資料、印鑑證明等（見原審卷第81至88、111至119頁）在卷可參，是此部分事實，首堪認定。
⒉被告2人雖以前詞置辯，然查：
⑴被告蔡美心於106年5月9日將系爭房地，辦理普通抵押權設定
與被告黃馨穎，用以擔保被告黃馨穎於103年9月1日對被告蔡美心之400萬元債權；另於同日將系爭2筆土地，辦理普通抵押權設定與被告黃馨穎，用以擔保被告黃馨穎於104年1月10日對被告蔡美心之300萬元債權，嗣被告蔡美心將前開400萬元、300萬元之借款全部清償完畢，被告黃馨穎乃於108年4月30日向地政機關提出債務清償證明書，地政機關始將上開抵押權設定予以塗銷等情，有臺南市麻豆地政事務所110年5月12日所登記字第0000000000號函、110年5月14日所登記字第0000000000號函及檢附之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、被告2人身分證資料、印鑑證明、債務清償證明書等在卷（見原審卷第59至78、89至109頁）可參，由上開資料可知，無論被告蔡美心與黃馨穎於前述抵押權塗銷前有無金錢消費借貸關係，然業於108年4月30日因被告蔡美心全數清償完畢而告消滅。
⑵另被告蔡美心雖於原審及本院審理時均供稱：因為伊與前夫
即告訴人莊文賢有簽立協議書，約定伊須將106年5月房地設定抵押權與黃馨穎部分塗銷，告訴人莊文賢就會撤回民事起訴，伊去拜託黃馨穎先讓伊塗銷抵押權，伊去塗銷抵押權設定後，告訴人莊文賢反悔未撤回民事起訴，而伊之前確實有向黃馨穎借貸300多萬元，所以才會再於108年6月將房地設定抵押權與黃馨穎，擔保300萬元之債權，另再就系爭2筆土地一併設定抵押權與黃馨穎，擔保400萬元之債權等語（見原審卷第253、37頁；本院卷第67至68頁），足見被告蔡美心於前開房地及系爭2筆土地之抵押權塗銷後，確無再行向被告黃馨穎借款300萬元、400萬元之情事，是以，被告2人於108年6月24日再就系爭房地及系爭2筆土地設定普通抵押權時，顯無新增700萬元之債權債務關係，至為明確。
⑶至被告蔡美心前揭所辯：伊係為了讓告訴人莊文賢撤回民事
起訴，始拜託黃馨穎先塗銷先前所為之抵押權設定，尚積欠被告黃馨穎300餘萬元云云。惟被告2人於偵查中先供述其等間於103年至106年間有250萬元債權債務（見臺灣臺南地方檢察署109年度他字第573號偵查卷〈下稱偵一卷〉第217至219頁）；後改稱其等間有300餘萬元債權債務（見偵一卷第304至305頁），說法並不一致，且無論被告蔡美心是否確曾積欠被告黃馨穎300餘萬元，被告2人間於108年5月20日、同年6月5日既無300萬元、400萬元消費借貸之債權債務關係，與土地建築改良物抵押權設定契約書上記載「擔保民國108年5月20日之金錢借貸300萬元」、「擔保民國108年6月5日之金錢借貸400萬元」尚有未合，前揭土地建築改良物抵押權設定契約書上之記載自屬不實，其等委由不知情之代書為上開不實之抵押權設定登記時，具有使公務員登載不實之故意，堪以認定。
⑷再參以被告蔡美心與告訴人莊文賢前為夫妻關係，其等於102
年8月23日離婚，嗣經告訴人莊文賢對被告蔡美心提起剩餘財產分配之訴訟，經原審法院於104年6月18日以103年度家訴字第8、81號判決被告蔡美心應給付告訴人莊文賢11,064,421元及自103年12月9日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，經被告蔡美心提起上訴，經本院於105年8月9日以104年度重家上字第6號判決將原判決關於命被告蔡美心給付告訴人莊文賢超過5,964,421元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判廢棄，其餘上訴駁回後，再經告訴人莊文賢向最高法院提起上訴，經最高法院判決原判決廢棄，發回本院，經本院以107年度重家上更一字第3號審理，嗣雙方合意停止訴訟，且未於4個月內續行訴訟，該案於108年6月12日視為被告蔡美心撤回上訴而告確定，被告蔡美心在上開民事事件中須對告訴人莊文賢負擔11,064,421元及相當期間之利息債務等情，有原審法院103年度家訴字第8、81號民事判決、本院104年度重家上字第6號民事判決、最高法院107年度台上字第1649號民事判決、原審法院民事判決確定證明書等在卷（見偵一卷第13至47、49至53、55頁）可按，被告2人於前開民事判決於108年6月12日確定後，隨即於108年6月24日就系爭房地及系爭2筆土地再為總額合計700萬元之普通抵押權設定，應可認被告蔡美心係為脫免前開民事債務所為。
⑸至被告2人辯稱因不了解一般抵押與最高限額抵押權設定之不
同，以致設定錯誤云云，然被告2人既係委由代書代辦上開抵押權設定登記，衡情代書必會詢問並了解雙方之債權債務實際狀況，而不至於在未清楚了解之情況下，隨便辦理抵押權登記，況且當時被告2人是在塗銷抵押權設定登記後又再次辦理抵押權設定登記，代書更有可能會詢問其中緣由，是以被告2人上開所辯，顯然有違常情而難以採信。被告2人於108年6月24日就系爭房地及系爭2筆土地辦理普通抵押權設定登記之時，均明知其等間並無總額合計700萬元之消費借貸之債權債務關係，竟共謀為不實債權金額之普通抵押權登記，致公務員因其等提供不實之資訊而將此不實事項登載於職務上所掌管之土地登記資料電磁紀錄之準公文書上而登載不實甚明。
㈢綜上，被告2人所辯各節，均無可採。本案事證明確，被告2
人前揭使公務員登載不實犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第214條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27
日生效施行，惟修正後之前開規定係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元500元（經折算為新臺幣後為1萬5,000元）修正為1萬5,000元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡按刑法第214條之使公務員登載不實罪，係以「明知為不實之
事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人」為其構成要件。須一經他人申明、申請或申報與事實不符之事項，公務員經由形式審查即予採信，並登載於其職務上所掌之公文書，使成為該公務員或所屬機關之一定意思表示者，始足構成。凡對公務員有所申請，所提供之資料，雖有不實情形，但未為該公務員採取者，即不足構成刑法第214條之罪責（最高法院69年台上字第732號判決先例意旨參照）。被告2人明知其等間於108年5月20日、同年6月5日並無300萬元、400萬元消費借貸之債權債務關係，仍於108年6月24日就系爭房地及系爭2筆土地，向地政機關申請辦理抵押權設定，經地政機關將上開不實事項分別登記於職務上所掌公文書上，是核被告2人所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。又現今地政事務所之公務員，係以電腦登記方式，將申請人之土地登記事項登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄上，依刑法第220條第2項，以公文書論，起訴書及原判決就此部分論罪漏未載明刑法第220條第2項，容有未洽，應予補充。
㈢被告2人有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告2
人利用不知情之代書於108年6月21日，向臺南市○○地政事務所就系爭房地及系爭2筆土地同時提出抵押權設定申請，致使不知情之地政機關承辦人員，經書面形式審查後，於108年6月24日將「抵押權設定」之不實事項登載於職務上所掌之土地及建物登記資料電磁紀錄之準公文書上，其等使公務員為「擔保民國108年5月20日之金錢借貸300萬元」、「擔保民國108年6月5日之金錢借貸400萬元」之登載不實行為，應認各係基於單一犯意接續所為，為包括一行為，應論以使公務員登載不實罪之接續犯。被告2人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人利用不知情之代書至臺南市○○地政事務所辦理抵押權設定，為間接正犯。
三、上訴駁回之理由：㈠原審認被告2人罪證明確，對被告2人均論處刑法第214條、第
220條第2項之使公務員登載不實罪，並審酌被告2人共謀辦理不實債權額度之抵押權設定登記，使地政機關為不實之登載，紊亂地政公示與公信效能，嚴重影響地政機關管理土地登記事項之正確性，所為實屬不該；兼衡被告蔡美心國中畢業、被告黃馨穎專科肄業之智識程度、被告蔡美心目前無業、被告黃馨穎擔任玻璃砂工廠領班，月收入5萬元，暨其等犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處被告2人有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。並就沒收部分說明：被告2人就房地及系爭2筆土地共謀為不實債權金額之抵押權設定登記，使被告黃馨穎就前開房地獲得登記為抵押權人之利益，即應依刑法第38條之1第1項前段規定，將如附表所示房地及系爭2筆土地之不實抵押權設定登記宣告沒收，俟日後本案有罪及沒收判決確定後，由檢察官依法院宣告沒收之主文，發函該管地政機關塗銷該不實登記（即回復為之前未設定被告黃馨穎為抵押權人之登記狀態）。至被告2人辦理登記之文件，既已經交付予地政事務所承辦人員，並非被告2人所有之物，自不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦稱妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告2人未與告訴人達成和解，量刑過
輕，另針對罪數上訴。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決先例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。查刑法第214條之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，本件原審審酌上開各情，並斟酌被告2人犯本罪所生之危險及損害等量刑審酌事項，分別量處被告2人有期徒刑2月，並未低於法定刑度，亦無失衡偏輕之情；又被告2人本件抵押權登記係於108年6月21日向臺南市○○地政事務所提出申請，致使不知情之地政機關承辦人員，經書面形式審查後，於108年6月24日將「抵押權設定」之不實事項登載於職務上所掌之土地及建物登記資料電磁紀錄之準公文書上，其等使公務員為「擔保民國108年5月20日之金錢借貸300萬元」、「擔保民國108年6月5日之金錢借貸400萬元」之登載不實行為，應認各係基於單一犯意接續所為，為包括一行為，應論以使公務員登載不實罪之接續犯，而非論以數罪。至被告2人為無罪答辯所持答辯理由，均經本院一一論駁認定並無可採，原審因而為有罪判決，認定事實及適用法律均無不當。從而檢察官上訴以上情認原審量刑過輕或應論數罪；被告2人上訴則以本件應為無罪諭知為由，指摘原判決不當，其等之上訴均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官黃榮加提起公訴、同署檢察官蘇聖涵提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑惠中 華 民 國 111 年 3 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表：
編號 系爭不動產之設定內容 一 權利人：黃馨穎 權利種類：普通抵押權 登記日期：108年6月24日 擔保債權總金額：300萬元 擔保債權確定期日：108年5月20日 債務人：蔡美心 權利標的：所有權 他項權利標的： ⑴土地：臺南市○○區○○段000000地號土地； ⑵建物：臺南市○○區○○段000號建物（門牌號碼：臺南市○○區○○里○○○路000巷0號） 二 權利人：黃馨穎 權利種類：普通抵押權 登記日期：108年6月24日 擔保債權總金額：400萬元 擔保債權確定期日：108年6月5日 債務人：蔡美心 權利標的：所有權 他項權利標的： ⑴土地：臺南市○○區○○段000地號土地 ⑵土地：臺南市○○區○○段000地號土地