臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上更一字第5號上 訴 人即 被 告 林天祥選任辯護人 嚴天琮律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第110號中華民國107年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第4915號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林天祥明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其持用之0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，並於民國105年10月9日5時36分許，以上開行動電話撥打至沈進成持用之0000000000號行動電話，雙方為附表所示對話內容後，即於同日5時50分許，在雲林縣○○鎮○○國小前，以新臺幣（下同）600元價格，販賣第一級毒品海洛因一包予沈進成。嗣因林天祥所持用之上開行動電話已遭法院核准實施通訊監察，因而查獲。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠本案通訊監察譯文之證據能力：
⒈通訊保障及監察法第18條之1第3項規定：「違反第5條、第
6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬」，而同法第5條第4項則規定：「執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要」。上開通訊保障及監察法第18條之1第3項就違反監聽所取得之證據，證據能力採取最嚴格之「絕對排除」，是執行機關逾15日始提出報告，固係違反通訊保障及監察法第5條第4項之規定，應認逾15日後進行通訊監察所得之內容無證據能力，惟執行機關前依法院所核發之通訊監察書於15日內執行通訊監察所得之內容，既係經法院核准，且無違15日內作成期中報告之規定，難認有何違反通訊保障及監察法第5條規定之瑕疵，自得採為證據（臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會刑事類提案第21號研討結果參照）。
⒉查本案係由彰化縣警察局員警檢具之相關偵查報告書及證
據資料，向原審法院聲請對被告所持0000000000號行動電話實施通訊監察，原審法院審酌後，認有事實足認被告涉犯販賣毒品之罪，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，乃依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，核發105年度聲監字第938號通訊監察書核准對0000000000號行動電話執行通訊監察，監察期間自105年10月4日10時起至同年11月2日10時止，並於該通訊監察書之法官指示事項欄記載「執行機關應於105年11月2日前作成監察報告……」，然執行機關彰化縣警察局於105年10月25日製作通訊監察期中報告並於同年月27日提出至原審法院，有上開通訊監察書及本院調取該次期中報告書在卷可參（見警卷第50-1頁；本院前審卷第237頁）。
選任辯護人辯護意旨雖以本案通訊監察執行機關彰化縣警察局遲至105年10月27日始將期中報告書送至原審法院，逾期8日，依照通訊保障及監察法第18條之1第3項之規定，因此所取得之通訊監察譯文並無證據能力云云。然與本案相關之通訊監察譯文內容係被告於105年10月9日5時36分許與購毒者沈進成之通話，此部分通訊監察內容既係於核發通訊監察書後15日內依法執行通訊監察取得，執行程序並無任何瑕疵，自不能以執行機關嗣後違反法定程序為由，逕行排除其先前依法執行通訊監察所得內容之證據能力。是本案被告與購毒者沈進成於105年10月9日5時36分許所為如附表所示通訊監察譯文內容，具有證據能力。
㈡有關被告及購毒者沈進成所為供、證內容之證據能力：
⒈查本案所涉通訊監察譯文內容並非違反法定程序取得，具
有證據能力，已如前述，則被告與沈進成針對如附表所示通訊監察譯文內容所為之陳述，自非違法監聽行為所衍生。辯護意旨謂被告與沈進成就警方所提示之通訊監察錄音暨其譯文內容所為之陳述，屬違法監聽行為所衍生之證據，依通訊保障及監察法第18條之1第3項之規定，無證據能力云云，並無可取。
⒉又刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人
進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力（最高法院100年度台上字第3677號、第4129號判決意旨參照）。查被告於本院審理中否認沈進成於警詢、偵查中所為陳述之證據能力，惟被告於原審及本院前審審理中，已明示同意沈進成之警詢筆錄有證據能力（見原審卷第222頁；本院前審卷第95頁），揆諸前引最高法院判決意旨，應認沈進成之警詢筆錄有證據能力。至沈進成於檢察官訊問時依法具結後所為之證述，既非違反法定程序取得，被告及選任辯護人復未能指出有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。
⒊被告於本院審理中主張：其於警詢及偵查中均否認犯行，
於原審審理中，係因公設辯護人表示販賣毒品最重可判死刑，其受驚嚇乃於原審為認罪之表示云云。然被告於原審審理中已明確表示其坦承犯行係出於自由意志，並稱：「不想浪費司法資源，我真的有做這件事」（見原審卷第222頁），且被告提起上訴乃至於本院前審審理之初，仍為認罪之表示（見本院前審卷第11至14頁刑事上訴狀、本院前審卷第94至95、186頁），則其嗣後翻異，辯稱係受原審公設辯護人影響云云，不足採信，無從排除被告於原審審理中所為自白之證據能力。
㈢其餘檢察官所舉用以證明被告犯罪並為本判決引用之各項非
供述證據，均非違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：㈠被告於警詢、偵查中，均否認被訴販賣海洛因與沈進成之犯
行，至原審審理中，被告坦承犯行，然於本院前審審理及本院審理中又改口否認犯罪，辯稱：其並未於105年10月9日5時36分許持用0000000000號行動電話與沈進成聯絡，亦未於同日5時50分許在雲林縣○○鎮○○國小前以600元之價格販賣第一級毒品海洛因一包與沈進成，其對於附表所示通訊監察譯文內容行使緘默權等語。
㈡經查：
⒈被告曾於附表所示時間，以其持用之0000000000號行動電
話與沈進成使用之0000000000號行動電話聯繫，雙方於通話中為附表所示之對話內容等情，被告於原審行準備程序時對此表示並無意見（見原審卷第89至90頁），且本院前審行準備程序時，被告對此部分亦不爭執（見本院前審卷第251頁），而沈進成對其曾於附表所示時間，接獲被告以0000000000號行動電話撥打至其持用之0000000000號行動電話，雙方為附表所示對話內容乙情，亦於警詢、偵查中證述明確（見警卷第22頁正、反面；他卷第56頁），並有如附表所示通訊監察譯文、原審法院105年10月3日105年聲監字第938號通訊監察書暨電話附表各一份在卷可憑（見警卷第2、50-1至51頁）。被告於本院審理中雖改口否認曾與沈進成透過電話為附表所示內容之對話，然所辯情節與其先前所述、沈進成之證詞及卷存通訊監察譯文內容俱不相符，所辯情節顯有可疑。
⒉沈進成於警詢時證稱：附表所示通話譯文資料是我與林天
祥的通話，通話內容是我要向林天祥購買海洛因毒品，毒品交易有成功，我是向林天祥購買毒品海洛因，時間是105年10月9日5 時50分許，地點在雲林縣○○鎮○○國小，我以600元向林天祥購買毒品海洛因一小包（毛重不清楚），林天祥親自將毒品海洛因拿給我，我們是一手交錢一手交貨」等語（見警卷第23頁）；於偵查中具結證稱：我曾有一次向林天祥購買海洛因，附表所示通話後約半小時在○○鎮○○國小前，我與林天祥以一手交錢一手交貨方式，我向林天祥購買一包價值600元的海洛因；我是聽人家說才知道林天祥有賣海洛因，而且我曾經叫過他的車；本次是我單純拿錢給林天祥，他就給我一包海洛因等語（見他卷第56頁）。而被告於偵查中雖否認犯行，然亦供稱：105年10月9日沈進成毒癮發作先到我家找我，他說他沒有錢但他會想辦法，後來我就打電話問他到底有沒有錢了，他說身上剩6百元，我就跟他約在○○國小碰面，如果他真的有6百元，我就幫他跟鍾桔檻買海洛因，但後來我們碰面時他身上只有200元，所以我就直接離開也沒有幫他買毒品等語（見他卷第122頁）。經核沈進成與被告上開證、供內容，被告與沈進成顯然先於電話中達成以600元買賣毒品海洛因之合意，之後雙方並相約在○○鎮○○國小前進行交易，此與附表所示通訊監察譯文內容中，被告與沈進成相互確認金額係600元，地點為○○○○國小大門口等情，均相符合，由此益徵被告確有與沈進成為附表所示內容之對話。被告於本院審理中空言否認曾與沈進成電話聯絡，並對附表所示對話內容行使緘默權，顯係意圖卸責，無從據為有利於被告之認定。
⒊又被告確有於附表所示內容之對話後，於○○鎮○○國小前將
海洛因一包交付沈進成，並向沈進成收取600元之價金，已據沈進成證述如上；而被告於原審審理中，對檢察官起訴之犯罪事實為認罪之表示，並稱：「（問：賣海洛因給沈進成600元，你賺取什麼利益？）吃的量」（見原審卷第228頁）；且被告提起上訴時，初亦坦承販賣第一級毒品海洛因與沈進成，已如前述，顯見被告確已將第一級毒品海洛因交付沈進成，並向其收取價金，否則焉有因此賺取利益之理。被告嗣後改口否認犯行，並對其中部分犯罪情節行使緘默權，無非意欲以附表所示通訊監察譯文違反通訊保障及監察法第5條第4項之規定而無證據能力為由，脫免本案刑事責任，自無從據為有利之認定。
㈢按毒品有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而各次
買賣之價格、數量，每每隨雙方關係之深淺、購買者之資力、需求之數量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出交易對象之可能風險評估等，異其標準，非可一概而論；又海洛因物稀價昂，取得不易，復為政府嚴格查緝之違禁物，且販賣毒品，刑責甚重，若無利可圖，被告自無甘冒遭查獲之風險，販賣海洛因與沈進成施用之理。再參諸被告於原審審理中，坦承本次販賣海洛因所賺取者，乃施用之份量，已如前述，足認被告確有販賣毒品海洛因以營利之意圖無疑。
㈣綜上所述，堪認被告於原審審理及本院前審行準備程序、審
理程序之初所為之自白，與事實相符，應可採信，其嗣後翻異前詞否認犯行，無足憑採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項於109年1月15日
修正公布，於同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第1項將販賣第一級毒品之法定刑由修正前之「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，提高為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」。比較修正前後上開規定結果，修正後之規定提高選科之罰金刑上限，對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。
㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販
賣第一級毒品罪，被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用毒品案件（四罪），經原審法院以96年度訴字
第704號判決判處罪刑並應執行有期徒刑1年6月，上訴後經本院以97年度上訴字第44號駁回上訴確定（下稱甲案），又因妨害自由、毀損等案件（六罪），經原審法院以97年度易字第326號判決判處罪刑並定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙案）；復因施用毒品案件（二罪），經原審法院以97年度訴字第1195號判決判處罪刑並定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱丙案），其中乙案、丙案另經原審法院以98年度聲字第261號裁定定其應執行有期徒刑2年2月確定，與甲案接續執行，於100年7月27日縮短刑期假釋出監，至101年4月3日假釋期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。被告施用毒品進而販賣營利，犯罪情節遠較單純施用嚴重，害及他人身心健康，對社會治安有實質不良影響，審酌其前案與本案罪質之關聯性，以及前經徒刑執行完畢後，再犯本案販賣第一級毒品罪，足認其確有刑罰反應力不佳之情形。又依被告犯罪情節，其所犯販賣第一級毒品罪屬最輕本刑無期徒刑之罪，犯罪情節重大，經依法定事由減刑（詳下述）後，即無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；惟法定本刑中屬死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，爰僅就法定刑中屬罰金刑部分，加重其刑。
㈣又被告所犯販賣第一級毒品罪係法定刑（除併科罰金刑部分
外）為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第一級毒品之犯行僅一次，交易對象僅沈進成一人，販賣所得600元，衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，所得利益、數量非多，乃屬小量之買賣，犯罪情節難與大盤或中盤毒販者相提併論，對社會治安之危害，自非達罪無可逭之嚴重程度，倘仍科處法定最低刑，屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑即無期徒刑而禁錮終身，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就法定本刑為罰金刑部分，先加後減；就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告並非懵懂年紀，當知道販賣毒品乃是險途，被告應是因施用毒品開銷甚大，為求賺取施用毒品以致誤入歧途；而毒品對身心殘害甚深，舉凡販賣、轉讓毒品之行為均會助長毒品流通，惟其販賣毒品對象僅有一人，對於毒品流通範圍助長有限，販賣次數亦僅有一次，無論在犯罪情節或危害社會程度上，相較於大量或長期販毒者，或是將毒品從國外進口之毒梟確有差異，難認被告犯罪情節重大；兼衡被告之智識程度、家庭、生活狀況及其於原審審理中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年2月，並就被告販毒所得600元諭知沒收、追徵，另敘明被告用以聯絡販賣毒品事宜之未扣案三星牌行動電話（含0000000000號SIM卡一張）不予宣告沒收之理由，認事用法並無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。被告上訴意旨固以其並未販賣海洛因與沈進成，附表所示通訊監察譯文乃至該被告及沈進成針對該譯文所為供、證內容，均因執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項之規定，不得採為證據等語，指摘原判決不當。然附表所示通訊監察譯文係於執行機關之法定報告期限前產生，並無違反通訊保障及監察法第5條第4項之規定，該等譯文內容及被告與沈進成針對該譯文所為供、證內容均有證據能力；而依卷存事證，已足認被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行，凡此均詳如前述。
被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁偵查起訴，檢察官鍾和憲於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳法 官 周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宗倫中 華 民 國 110 年 5 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：本案通訊監察譯文編號 時 間 通 訊 監 察 譯 文 內 容 備 考 1 105年10月9日5時36分0秒 A：0000000000（林天祥） ↓ B：0000000000（沈進成） ㈠佐證本案犯罪事實。 ㈡通訊監察譯文出處：彰警刑字第106 0063086號卷第2頁 B ：喂。 A ：你人在哪裡？ B ：在家阿，怎樣？ A ：在家幹嘛？ B ：在睡覺阿，就錢不夠。 A ：差多少？ B ：蛤？ A ：盡管說。 B ：4百阿。 A ：你那裡是6百喔？ B ：嘿啦。 A ：好啦好啦，過來啦，我現在在○○，你趕快過來。 B ：喔～我知道啦，還要去到那邊。 A ：我人現在在這邊阿，要就快一點，不然我就沒辦法了。 B ：昨晚要打給你，想說不夠。 A ：你就沒打我怎麼知道，不方便沒關係，你聽得懂嗎，你 要就快一點，○○國小你知道嗎？ B ：我知道我知道，到了打給你。 A ：不然○○國小大門口，你趕快來，我現在去那裏等你， 你快點。 B ：好好好，我馬上到。 A ：快點，○○國小喔。 B ：好。 A ：不要好了，你去○○菜市場大門口，你知道嗎？ B ：不要啦，那邊離太遠了啦。 A ：不然哪裡？○○國小？ B ：嘿啦。 A ：○○國小大門，緊來緊來，5 分鐘會到嗎？ B ：ㄟ啦。 A ：好好。