臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上更一字第66號上 訴 人即自 訴 人 唐美娘自訴代理人 陳昭成律師上 訴 人即 被 告 王喨儀選任辯護人 許世烜律師
楊家明律師葉賢賓律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院108年度自更一字第1號中華民國109年4月28日第一審判決，提起上訴，經本院109年度上易字第332號判決後，最高法院110年度台上字第5114號判決發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王喨儀無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人唐美娘為臺南市○○區○○段000○000○00000地號土地（下稱系爭共有地）之共有人之一，被告王喨儀於民國107年10月間，未經其他共有人同意，擅自在系爭共有地上施築水溝、埋設自來水管及鋪設水泥路面，自訴人於107年10月27日發現後，隨即打電話怒斥其非，並要求被告在107年11月27日前回復原狀，惟被告置之不理。被告如此行為，有排除其他共有人合法使用系爭共有土地之犯意，導致自訴人及其他共有人財產權受損害，已符合刑法第320條第2項竊佔罪的主、客觀構成要件，而成立竊佔罪等語。
二、關於證據能力，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款明定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。本院既認自訴人所提出之證據均不能為被告犯罪之證明，依上開說明，本院自無就各該證據之證據能力逐一論述說明必要，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又為貫徹無罪推定原則，依據刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任。就自訴程序而言，固賦予自訴人得取代檢察官之地位，就被告之犯罪事實自行訴追之權利，然基於證據裁判原則及無罪推定原則之要求，自訴人亦應負實質舉證責任，其所指明之證明方法，須足以認定被告有成立犯罪之可能，即達有罪判決之高度可能性程度，始屬善盡舉證責任。是自訴人就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘自訴人未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑為利被告原則，應為被告無罪之判決。
四、自訴人主張被告未經共有人同意在系爭共有地上鋪設水泥路面、施築水溝、埋設自來水管，涉犯刑法第320條第2項竊佔罪嫌，無非係以系爭共有地之土地登記簿謄本、現場照片等情為據。訊之被告固不否認未經共有人全體同意，在系爭共有地上施築水溝、埋設自來水管及鋪設水泥路面。然堅決否認有何竊佔犯行，辯稱：102年買受土地時，前手有告知我的通行權就是系爭共有地，也有問過鄰地地主，他們告知當初買賣分割時，系爭共有地就是做通行使用，我施作水溝，沒有把系爭共有地圍起來，也沒有占為己有。000地號我們主張有袋地通行權，訴請確認通行權仍於民事訴訟中，但這是民事的問題等語。辯護人則為被告辯護稱：當初分割時留下系爭土地，就是要讓共有人使用，從GOOGLE歷年照片來看，系爭土地於99年間就是留作通道使用，才會刻意隔出來，雖然有長草，但道路殘跡仍在，被告在其上鋪設水泥路面，僅係於建築房屋後將原本殘破之通道修復為平整，並未改變原本通行之用途，亦未收費、設置圍籬或專供某人使用，不特定之人均可使用，自始至終沒有排除任何人使用，被告埋設在水溝的自來水管在000地號就轉進被告房屋，沒有占用到000之0地號，若其他共有人需要設自來水管也可以沿著水溝壁設置拉進自己的房屋，並沒有排除其他共有人的使用狀態，且屬有利於其他共有人，與竊佔罪之意圖為自己或第三人不法利益之主觀構成要件有間等語。
五、按刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難，始足該當之（最高法院110年度台上字第5114號裁判要旨參照）。其次，刑法第320條第1項乃規範竊取動產，同條第2項規範竊佔不動產。基於不動產在物權法上採取登記取得的公示主義，無法依竊佔行為取得所有權，僅能因而取得利用與處分之利益，就此而言，竊佔罪所保護的法益，並非所有權，而是對不動產的占有支配關係，其行為內涵乃違反持有人意思，破壞或排除他人對不動產的占有，而移轉於自己或第三人占有之狀態，據此，行為人的侵害行為，自須足以造成所有人在事實上使用上的極度困難，始應認為構成竊佔罪。經查：
㈠系爭土地為自訴人唐美娘、被告王喨儀及訴外人楊淑媛、吳
梅香所共有，應有部分各四分之一，地形屬狹長型，由北至南分別為000、000及000-0地號，系爭土地東側由北至南依序為自訴人專有之000地號、訴外人楊淑媛專有之000地號及訴外人吳梅香專有之000地號土地，系爭土地西側由北至南依序為訴外人李國棟、王麗玉共有之000地號、被告專有之原000地號（另分割出000-0、000-0地號，亦均為被告專有，詳下述），亦即系爭土地隔開東側的000、000、000地號與西側的000、原000地號，有地籍圖、土地登記簿謄本、自訴人提出之現場照片附卷可參（自卷第11-15頁，自更一卷第55-63、71、109-119頁）。系爭土地北臨東西向之國有110地號土地，現鋪設紅磚地道，由000地號（通過系爭土地）往南可到被告所有000地號土地，該000地號由被告興建三層RC建物，再往南即原000地號分割出的000-0地號現為空地，為計畫道路用地，往西鋪有柏油道路，可通往保鎮宮及其廟前廣場。業據原審法院及本院審理被告與自訴人、訴外人楊淑媛間確認通行權存在民事訴訟事件（即本院109年度上字第82號確認通行權存在等，下稱另案民事事件），分別於108年6月17日、109年8月18日會同地政人員至現場勘測，分別製有勘驗測量筆錄、勘驗筆錄、示意附圖、現場照片、110地號國有地土地登記簿謄本及臺南市安南地政事務所108年6月26日複丈成果圖在卷（自更一卷第235-265、267頁，民事訴288號卷第201、203頁），並經本院調取另案民事事件卷宗查閱無訛（另案民事本院109上82號卷二第3-101頁），以上事實，首堪認定。
㈡系爭土地之母地即原臺南市○○區○○段000000○00○00○000○000○
0000地號土地，原屬同一人（何○○）所有（由各地號登記謄本記載之所有權人住所、部分身分證字號可認定為同一人），71年7月1日分割為同段0000-00、0000-00、0000-00、0000-0、0000-0、0000-00地號土地，其中0000-00、0000-00地號均為邱○○○、自訴人唐美娘、楊淑媛、林○○共有，應有部分各四分之一，0000-00、0000-0、0000-0、0000-00地號依序分別為邱○○○、自訴人、楊淑媛及林○○所有，應有部分均為全部，吳梅香於77年9月23日因買賣自林○○取得0000-00地號所有權，前開六筆土地於76年6月16日因地籍圖重測依序編定為○○段000、000、000、000、000、000地號土地，94年9月8日124地號逕為分割成000、000-0地號，000地號逕為分割成000、000-0、000-0地號，被告於102年6月27日因買賣自邱○○○取得000、000-0、000-0地號所有權。其後被告在000地號上建築三層樓RC建築物供住宅使用（建物部分占用000-0地號土地），前經本院110年度上字第82號確認通行權等民事事件認定在案，並有上開各該土地舊登記簿謄本（訴288號卷第67-97頁）及前引地籍圖、000、000、000-0、000-0地號土地登記謄本可參。堪認上開原屬同一人所有之六筆土地於71年7月1日分割時，其中四筆分別分割為4人單獨所有，另二筆則維持四人共有，該四人共有之土地即系爭土地。㈢證人何○○於本院前審審理時到庭證稱：現住○○市○○區○○路○段
000巷000弄00號，對面住王喨儀。在現居地住了52年了，當時被告他們載運一些建材、怪手等車輛是從北邊一條小巷即系爭共有地，系爭共有地是我叔公買賣時起先讓人行走的，當時是土路，我聽長輩說叔公何天降土地賣人，裡面土地賣人，不能沒有土地讓人出入，所以那個地方就是留下要給裡面土地的人出入用的。被告使用北邊一條小巷載運建材，是叔公分割土地之後留下的那條路。我是親眼所見，被告購買及拆除的舊木造房，當時原所有人興建時就是從這條路通行，當時都是泥巴路，旁邊都是田地。我姑丈王全成並不想讓他們（指被告）進來000-0的6米自設馬路，000-0那不是路，那是空地，是王全成的私人土地，我有跟王喨儀的先生蔡桂芳講過說，這是私人地，要他去爭取他有權利的地方。後來去年底我母親往生，因為被告有來上香，所以我就放寬讓他們通行，但這件事情我並沒有讓王全成知道，當時他們工程已經到後段了，在收尾了。(提示被告109年12月28日刑事陳報證物狀所附照片，問：你剛才所述的泥土路是否如照片所示？）不是，我說的是更原始的，當時00號都還沒有來蓋。(問：形成這個通道的狀況，是隔了多久？）是右邊房子蓋好之後，旁邊的空地有人來整理以後的狀況。原本就有這個通道等語（本院上易332號卷第365至369頁）。㈣證人即共有人吳梅香配偶呂榮祥於本院前審審理亦到庭證稱：吳梅香是我太太，土地是我買的。77年向林石吟購買的。
（問：77年買這塊土地時，蓋的房子要如何與外面道路接連、出入？）有四分之一在走。（問：是否就是圖上打XX《系爭共有地》的巷子？）對，那巷子我也有四分之一，我買地時，他告訴我這條就是路。因為我當時在做工廠，四分之一那條貨車無法進去，另一邊以前旁邊是大水溝，我就整理完後從大水溝出入。（問：你77年購買時，系爭土地71年就分割了，你有無看過林石吟所述這條路要供大家通行使用的書面約定嗎？）沒有拿書面給我看，是他說有這條可以出入我才向他買，不然我是不會買，而且我在買的時候我也是從那一條出入的等語（本院上易332號卷第370-372頁），且有卷附被告提出107年5月6日拍攝系爭土地巷道攝影畫面在卷為憑（本院上易332卷第349、351頁）。㈤上開證人何○○、呂榮祥所為證述，核與被告辯稱：當時我們
買這塊土地時，那條道路就已經有鋪設了，尤其是前面000之0那一段本來就是水泥地，當時我蓋房子時損毀，我只是復原而已等語相符（本院上易332號卷第386頁）。對照前述系爭共有地相關的六筆母地，於71年7月1日分割時，將其中四筆分割為四人各自單獨所有，另二筆（即系爭共有地）仍維持四人共有的狀態，且將系爭共有地分割在土地中間，呈現南北向狹長形狀，東、西兩側分別與自訴人、楊淑媛、吳梅香及被告單獨所有的土地相鄰，顯係供作通道使用而刻意分割出系爭共有地，足以核實證人何○○、呂榮祥之證言。自訴人雖主張系爭共有地只是當防火巷，無法通行汽車，否認提供通行之用途，然與證人何○○、呂榮祥前述證述情節迥異，並參系爭共有地南面之000-0、000-0、000地號均為訴外人王全成所有之私有地、000-0地號為證人何○○與他人共有的私有地，有建築房屋，屋前鋪設水泥，有各該土地登記謄本與現況照片可稽（土地登記簿謄本見自更一卷第73-75、1
43、145頁，本院民事109上82號卷第103-104頁；現況照片見自更一卷第149頁），復由被告提出85年、95年之空照圖亦均顯示系爭共有地南面均有建物（本院上易332號卷第221、223頁），而系爭共有地北臨東西向之國有000地號巷道，業如前述，益徵71年7月1日分割時係刻意分割出系爭共有地供對外聯絡通行之用，縱然在數十年之後，000、000、000地號東側之00-0地號因徵收成為臺南市所有之保鎮街，此有土地登記謄本（民事訴288卷第180頁）及原審民事庭108年6月17日勘驗測量筆錄可稽（民事訴288號卷第143-144、169頁），共有人吳梅香亦改以東側的保鎮街出入（即證人呂榮祥證述的原大水溝所在），且現今汽車普及，系爭共有地因無法通行汽車，僅能供人或機車等行走通行，致長期未予維護而殘破，部分路段長出雜草（自字卷第15頁自訴人提出被告施築水溝前之照片，本院上更一卷第109頁99年1月GOOGLE照片），但不能否定系爭共有地原本即為通道，提供通行使用之事實，自訴人主張系爭共有地僅為防火巷，否認供通行之用途，與卷內事證不符，難以憑採。被告未經全體共有人同意，逕自在系爭共有地上修築水溝、申請連接自來水管，並鋪設水泥路面，縱然屬利益自己的行為，然仍無礙於機車、自行車及供人行走出入，並未改變長久以來供通行之用途，且被告並未收費、設置圍籬或專供某人使用，不特定人均可使用，縱然自訴人專有之000地號臨北側000地號東西向國有巷道，且未興建房屋，並無通行系爭共有地之需要，但不足以遽認被告所為屬於具有排他性之占用行為，自與竊佔罪之構成要件有間。又被告將原本殘破之通道修復為平整，鋪設水泥，施築水溝，有利排水，雨水可以經由水溝流出，避免積水，不僅便利通行，亦可避免雜草叢生，孳生蚊蠅，有助於維護環境整潔與通行安全，堪認亦符合民法第820條第5項有利於共有物的修繕及保存行為。
㈥至於被告另提起民事訴訟，依民法第779條、第786條、第787
條、第789條規定，訴請確認其所有000地號對系爭共有地之通行權及自訴人等應容忍被告在系爭共有地埋設管線、設置排水溝渠部分，此屬民事訴訟判斷被告有無袋地通行權、過水權及是否因此造成鄰地損害、支付償金問題，與刑法竊佔罪在判斷被告有無將系爭共有地置於自己實力支配之下，排除其他共有人之使用，要屬兩事，不能混為一談。
六、綜上所述，被告縱然未徵得自訴人等共有人同意，在系爭共有地修築水溝、埋設自來水管，並鋪設水泥，然並未改變系爭共有地原本通行使用之用途，被告既未將系爭共有地置於自己或特定人實力支配之下，排除其他共有人之使用，亦未造成其他共有人使用極度困難的狀態，難謂有竊佔之主觀犯意，亦無排他性的客觀占用行為，自不足該當於竊佔罪。從而，自訴人所舉證據不足以證明被告有竊佔犯行，亦查無其他積極證據足資佐證被告此部分犯行，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
七、撤銷原審判決之理由原審依民法第786條、第779條規定，認為被告有權在000、000地號共有地建築水溝、埋設水管，不構成竊佔罪，此部分不另為無罪諭知，理由雖未針對刑法竊佔罪構成要件為判斷，但不成立竊佔罪之結論並無不同，惟原審認為被告在000、000、000-0地號土地上鋪設水泥，及在124-1地號建築水溝、埋設水管，成立刑法竊佔罪，遽為對被告論罪科刑之判決，則有未合，自訴人上訴主張原審量刑過輕，為無理由，被告上訴否認竊佔犯行，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩法 官 林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華中 華 民 國 111 年 4 月 15 日