臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上更一字第67號上 訴 人即 被 告 游富清選任辯護人 江鎬佑律師(法扶)上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第866號中華民國108年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第2352號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之保險套柒個、潤滑油壹條、暗門遙控器參個、監視器主機壹臺、監視器鏡頭陸支均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○於民國107年1月20日向不知情之張佳芸承租雲林縣○○鎮○○里○○○路000號房屋供己自用。嗣於同年3月23日起至107年4月2日為警查獲之日止，丙○○與照顧其祖母之NGUYEN THI TRUCLY（越南國籍，中文名為乙○○○，下稱乙○○○，經臺灣雲林地方法院通緝中，待緝獲另行審結）共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由丙○○提供上開場所、乙○○○媒介代號A070402之成年女子（越南國籍，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）在該場所內為前來消費之男客，提供以手按摩撫摸男客生殖器直到射精之方式為有對價之猥褻行為（俗稱半套），或與男客為有對價之性交行為（俗稱全套）服務，費用分別為新臺幣（下同）1,700元、2,700元，乙○○○亦負責翻譯、收取性交易對價，再將其中600元交予丙○○，餘款則歸甲○所有，其等即以此方式營利。而在此一期間內，甲○經容留、媒介之性交易次數共3次（時間、對向詳如附表編號3-5所示），丙○○因此分得1,800元。嗣因員警廖本藤於107年4月2日下午5時40分許，先喬裝男客前往上開場所消費，其餘員警持搜索票入內執行搜索，扣得保險套7個、潤滑油1條、暗門遙控器3個、監視器主機1臺、監視器鏡頭6支等物，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、起訴範圍說明依檢察官起訴書所載，檢察官起訴之犯罪事實係被告丙○○與乙○○○，自107年3月23日起至同年4月2日17時40分為警搜索查獲時止，共同容留並媒介甲○在上址與不特定男客進行「全套」或「半套」之性交易以營利多次(見起訴書第1-3頁)。是以，檢察官起訴之犯罪事實不含員警廖本藤於107年4月2日下午5時40分許喬裝男客至該址消費部分，但含被告丙○○多次在上述期間內，於上址容留甲○與不特定男客為「半套」、「全套」性交易以營利之事實。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人乙○○○、甲○於警詢時之陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，且上訴人即被告丙○○亦爭執證人乙○○○、甲○此部分陳述之證據能力（見本院卷第156頁），又證人乙○○○、甲○於警詢時之陳述與其等在偵查時以證人身分所為之陳述大致相符，則其等警詢之陳述顯非為證明犯罪事實之存否所必要，是證人乙○○○、甲○於警詢時之陳述，並未符合刑事訴訟法第159條之3規定情形，自無證據能力。又此部分陳述既經本院予以排除，未據為認定本案犯罪事實之證據，則乙○○○於警詢時之供述是否出於任意性而無證據能力一節，本案自無庸予以贅述。
二、證人甲○、乙○○○偵查中所為之證述，應有證據能力㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。㈡本件被告雖以證人乙○○○、甲○不曾在審理中作證，未能保障
其對質詰問權，且此情況之發生，係因證人甲○、乙○○○非可歸責於被告，故證人甲○與乙○○○於偵查中所為證述，應無證據能力。惟查，本院業已查明甲○與乙○○○越南住址，傳喚其等到庭作證，給予被告詰問機會，然合法送達二人後，該二人均未遵期到庭(詳後述)，顯然證人甲○與乙○○○均已滯留國外。另審酌證人乙○○○、甲○於檢察官偵查中所為之陳述，被告均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，另卷內尚有相關證據可資佐證其等證述為可採，並無顯不可信之情況(詳後述)，是其等於偵查中之證言自具有證據能力，被告以前詞認乙○○○、甲○偵查中所為證述無證據能力，應無理由。
三、被告又以本案員警廖本藤用密錄器所拍攝其與乙○○○、甲○對話過程影像，侵害個人隱私，應排除證據能力（見本院卷第157頁）。惟查：
㈠司法警察機關為偵辦案件需要，常使用誘捕方式辦案，此等
辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」（俗稱「釣魚」），係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯罪之故意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院96年度台上字第1770號、95年度台上字第5439號、第4538號、103年度台上字第780號等判決意旨參照）。
㈡本件證人乙○○○、甲○均證稱本件案發地點有在從事全套、半
套之性交易服務（詳後述），證人廖本藤係為探訪蒐證，喬裝男客於107年4月2日下午5時40分許，前往上開場所消費，由乙○○○帶其進入、媒介性交易等情，業據證人乙○○○、廖本藤於偵訊時陳述綦詳（見偵卷第40頁、第101-102頁），足見被告、乙○○○已有容留、媒介女子與男客從事性交易行為之犯罪意思，應非司法警察機關所誘發，司法警察機關僅提供被告、乙○○○完成犯罪行為之機會，並未提供高於一般情形之誘因，其偵查作為不足以造成乙○○○、甲○等人任何精神上之壓力，自不應認該偵查方式有何不當，進而排除所取得證據資料之證據能力。職是，員警廖本藤於107年4月2日所為之偵查難謂係陷害教唆，應屬機會教唆之偵查技巧，則所進行密錄器拍攝光碟，應有證據能力。從而，被告以前詞主張上開密錄器之拍攝光碟無證據能力，無法作為其有罪之認定云云，殊無可採。
四、本件搜索查扣之物品，被告原爭執搜索程序不合法，但於本院審理時，已不再爭執搜索之合法性，並就搜索扣得之物品，同意有證據能力(見本院卷第241頁)，本院經核員警持原審法院核發之107年聲搜字第186號搜索票前往上址搜索之情節，亦認員警搜索確無不合法之處，故本件搜索扣得之物品，均有證據能力。
五、就本判決所引用之其餘傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷第156-160頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
參、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告丙○○固坦承其於107年1月20日起承租雲林縣○ ○鎮○○里○○○路000 號房屋，供作休息、經營按摩店及販賣茶葉之用，並於107年3月23日起僱用甲○為女服務生，包吃住，工作內容係替男客按摩，甲○向男客收款後，會付600元給其，乙○○○則係受僱在該址照顧其祖母等情，惟矢口否認有何圖利媒介、容留性交、猥褻之犯行，並辯稱：伊僱用甲○是作按摩的，是單純按摩，並未同意甲○在店內從事性交易，甲○與乙○○○在店裡為性交易行為，伊並不知情；證人甲○、乙○○○之證述顯有歧異，不能據以對其為不利認定；又上址房屋並非由其裝潢，安裝監視器是為監看祖母狀況，扣案之遙控器、保險套、潤滑油與帳冊無證據證明為其所有，均不能以之作為不利其認定之依據云云。經查：
㈠被告於107年1月20日向張佳芸承租雲林縣○○鎮○○里○○○路000
號，租期2年，每月租金1萬元，並於該店裝設監視器主機1台及監視器鏡頭6支；該場所內1樓裝潢成偽裝牆，自前門進入需使用扣案之遙控器始能開啟暗門進入內部，內部裝潢成5間小隔間，其中3間小隔間擺放按摩床，牆面均安裝監視螢幕，內部後方空間為餐廳兼起居室，擺放沙發及電視；甲○於107年3月13日入境臺灣，嗣於107年3月23日起，在上開場所工作，同年4月2日下午5時40分許，員警廖本藤喬裝男客至上開場所後門敲門，由乙○○○接待並介紹由甲○服務，及向員警說明按摩1次1,200元，全套性交易為1,500元，總費用為2,700元，需戴保險套之消費方式，嗣其餘員警持搜索票進入搜索，當場扣得保險套7個、潤滑油1條、暗門遙控器3個、監視器主機1臺、監視器鏡頭6支、名片1盒、帳冊2本及行動電話5支等情，業經證人張佳芸於警詢時（見警卷第43-49頁）、證人乙○○○、甲○於偵訊時（見107年度偵字第2352號卷《下稱偵卷》第40-43頁、第63-67頁）、證人即喬裝成男客之員警廖本藤於偵訊時（見偵卷第101-102頁）、證人即107年4月2日至上開場所搜索之員警高宏意於原審及本院審理時證述明確（見原審卷二第75-80頁；本院上訴273卷一第190-198頁、本院上訴273卷二第384-389頁），並有甲○之個人資料查詢（見警卷第35頁）、臺灣雲林地方法院107年聲搜字第186號搜索票、雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第51-61頁）、現場照片（見警卷第87-89頁）、雲林縣警察局西螺分局員警高宏意於107年4月2日出具之職務報告（見警卷第91頁）、被告與張佳芸簽立之房屋租賃契約書（見警卷105-109頁）在卷可憑，且經原審勘驗喬裝男客之員警廖本藤所配戴之密錄器錄影檔案屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷一第32-38頁），復有上開物品扣案可資佐憑，被告對此亦不爭執，此部分事實，堪以認定。
㈡關於提供全套、半套性交易是否為甲○在被告經營之上開按摩
店之工作內容，是否為被告容留、媒介並藉此營利，茲分述如下：
1.證人乙○○○於偵查中證稱：今日（107年4月2日）警察喬裝客人從後門進入○○○路000號店裡，是我開門帶警察進來的，我以為該警察是客人。一開始是甲○跟警察接洽，但因為甲○不會中文，所以才由我當翻譯，我向警察解釋消費內容按摩是
1 次1,200 元，全套性交易是1,500 元，兩個加起來是2,70
0 元。我有跟警察解釋全套1,500 元是性交易，我也跟警察說要戴保險套。我是在店裡顧阿嬤，我是以顧阿嬤的名義從越南過來的，是被告雇用我，如果被告不在時，就是我幫被告顧店，順便照顧阿嬤。原本是一名不詳姓名的女子帶甲○到被告的店裡，該女子有說明甲○是要做性交易的，被告就跟我說甲○的工作內容，被告有說甲○在店裡要做性交易。我到店裡約4 、5 個月，甲○到店裡約1 個多月。現場扣到的潤滑液及保險套是被告買的。我負責把向客人收到的錢交給被告。每個客人進來都是要按摩加全套或按摩加半套，按摩加全套是2,700元，按摩加半套是1,700元，不管哪一種消費方式，被告都是向甲○拿600元，剩下的都是甲○的。我只有領照顧阿嬤的錢，一個月17,000元。被告在店裡的時間約一半，其他時間被告都在嘉義。被告是單純相信我，我也沒有在記帳，我只是單純把客人收到錢都交給被告等語（見偵卷第41-43頁）。
2.證人甲○於偵查中證稱：我是透過一個越南阿姨介紹到臺灣工作，工作內容是按摩及性交易，越南阿姨跟我收20萬元，我先跟親戚借錢付給阿姨。到臺灣後是被告及乙○○○到臺中機場接我到雲林縣○○鎮○○里○○○路000 號，先休息10天，10天後才開始工作，工作內容是按摩及性交易，性交易有分半套及全套，半套就是我用手幫客人打手槍服務，全套就是有性器官交合。按摩的費用是1,200 元，加半套要多收500 元，全套要加收1,500 元。我第一天到店裡上班，被告有問我要不要做性交易，因為我需要錢，我就答應被告，到店裡時就有說好不管客人是半套或全套，每個客人被告都是抽600元。錢是乙○○○向客人收的，因為我不知道臺幣怎麼算，乙○○○會把600元拿走，剩下的錢乙○○○會再交給我，如果溝通上有問題，都是透過乙○○○跟被告翻譯。店裡的保險套及潤滑油是被告買的，是性交易時要給客人用的。我在性交易時，都會要求客人戴保險套。被告不常在店裡，大部分是乙○○○在管店等語（見偵卷第64-67頁）。
3.原審勘驗員警廖本藤於107年4月2日搜索前，喬裝男客至現場消費之蒐證錄影檔案，其等對話內容如下：「喬裝員警：我司機阿凱介紹的，阿凱介紹的，在這嗎？司機阿凱。
乙○○○：可以啊，今天要來按摩？喬裝員警：好啊，要不要脫鞋？乙○○○：要。
喬裝員警：要脫鞋喔？喬裝員警：阿現在才在吃喔？你們兩個誰要那個？乙○○○：她。
喬裝員警：她喔？好啊。
甲○：哥哥。
喬裝員警：嘿。
甲○：來這邊這邊。
喬裝員警：蛤？甲○：哥哥，來這裡。
喬裝員警：哪裡？甲○：換衣服。
喬裝員警：換衣服喔？阿那個，怎麼做？跟我講一下，阿凱叫我說要問清楚啦，問清楚啦。
（甲○隨即叫乙○○○過來）乙○○○：幹什麼？喬裝員警：阿怎麼服務？乙○○○：…做半的…1200（聽不清楚）。
喬裝員警：半的。
乙○○○：要做半的，還是做全的？喬裝員警：全的…全套的。
乙○○○：全套的，如果…嗯…全套的1500。
喬裝員警：全套是多少？乙○○○：1500。
喬裝員警：1500？全套1500？乙○○○：嗯，按摩1200，總共2700。
喬裝員警：2700？乙○○○：嗯。
喬裝員警：所以全套是2700？乙○○○：按摩跟全套2700。
喬裝員警：喔，我以為是1500，是按摩跟全套2700就對了？乙○○○：只有按摩1200。
喬裝員警：只有按摩是1200，再加全套就是2700。
乙○○○：嗯。
喬裝員警：阿…怎麼做？有戴套的？乙○○○：有啊。
喬裝員警：有戴保險套還是？乙○○○：有啊。
喬裝員警：有戴保險套？乙○○○：她有啊。
（中間對話省略）乙○○○：哥哥，我說你按摩50分鐘1200，如果你要做全套
的，總共2700，你要嗎？喬裝員警：阿限制勒？可不可以…有什麼限制？不能怎麼樣
，有沒有限制？要講一下，我曾經去過別家產生糾紛啦。
乙○○○：（越南語）。
甲○：（越南語）。
乙○○○：有啊。
喬裝員警：有怎麼樣？乙○○○：你要是…如果你做全套的…你全部就一樣全部啊。
喬裝員警：就是做到…怎麼樣？乙○○○：你要做什麼？喬裝員警：全套的是做到怎麼樣？乙○○○：你要做全套喔，如果你要按摩加全套那好啊。
喬裝員警：好啊，啊那個…一定要戴保險套喔？乙○○○：嗯？喬裝員警：一定要戴保險套喔？乙○○○：（越南語）嗯。
喬裝員警：喔，一定要就對了啦。
乙○○○：做全套比較好，這樣比較好啊。
喬裝員警：喔喔喔，好好好。
乙○○○：遇到有些客人他會怕是不是，所以一定要戴。
喬裝員警：所以一定要戴保險套就對了。」等情，有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷二第32-38頁）。
4.依證人甲○、乙○○○上開證述內容，及原審勘驗喬裝員警密錄器錄影結果，均足見喬裝員警確有與乙○○○確認「全套」性交易之消費方式，且特別要求需戴保險套，而被告與甲○之拆帳方式，係被告分得600 元，其餘則由甲○取得等情，已就被告媒介、容留甲○在上開場所與他人為猥褻、性交行為而藉此營利之情節證述明確，參以被告與乙○○○、甲○於偵查中之證述情節相互吻合，與被告並無仇恨，並無誣陷被告之動機，復均經具結擔保其等證言之真實性，更無需甘冒較被告所涉本案罪責更重之偽證罪處罰之風險，仍執意虛構上開事實而欲入被告於罪之理。從而，證人甲○、乙○○○上開證述之情節，洵屬信實，足堪採信。
5.再觀諸上開場所之室內空間規劃，前門裝潢成理髮店型式，並擺放2 張理髮椅，另上開場所內外均有安裝監視器，由該場所3間隔間之監視螢幕，可清楚看見上開場所內外景象等情，有卷附現場照片（見警卷第87、89頁）可憑；參酌證人即員警高宏意證稱：現場前面擺放理髮椅的地方有偽裝的裝潢牆，有做一道暗門，外觀看不出來是門，從前門進去要使用遙控器才能開啟暗門，如果從裡面出來只要按裡面的開關就可以打開，扣案的3 個遙控器都是那道暗門的遙控器。有線報說上開場所有從事色情交易，我們查這個案子很長時間，從來沒有人從大門進去，男客都是從後門進出，後門有一個監視器鏡頭，廖本藤喬裝男客也是從後門敲門進入，後門進去就是她們吃飯的地方，有沙發、電視，監視器主機設在餐廳的夾層上面，再往前走有3個房間等語（見原審卷二第71-81頁）。是由前述現場照片及證人高宏意之證述觀之，上開場所進入內部空間之裝潢牆特別設計暗門，且需使用遙控器始能開啟，所有男客均須由後門進入，另由隔間之小房間內尚可藉由監視螢幕觀看上開場所內外動靜，實與實務上常見色情業者為過濾客人、拖延警方臨檢、通知店內小姐中止性交易所為之設計相符。加以員警至上述場所搜索時，並扣得保險套、潤滑油等可供性交易使用之工具，可見被告對於上述場所提供有從事性交易之情事，非但知悉，且為應係主謀者。另依上所述，被告不在上址期間，係由證人乙○○○幫忙顧店，除負責幫甲○翻譯以與客人溝通外，並會將向客人收到的錢轉交被告，足見證人乙○○○與被告就上述媒介、容留甲○為性交易行為之犯行，彼此間有犯意聯絡，行為分擔者甚明。
6.至於證人甲○雖證稱：有與5名客人為性交易（見偵卷第65-66頁），但經本院前審先請雲林縣警察局西螺分局先行勘驗被告店裡自107年3月23日起至4月2日止之監視器錄影畫面，發現只有107年3月25日、3月27日有客人來店裡消費，此有雲林縣警察局西螺分局109年11月18日雲警螺偵字第1091001160號函及檢附之職務報告、勘驗相片可按（見本院上訴273卷一第249-271頁），嗣經本院前審勘驗該店3月25日、3月27日、4月1日、4月2日之監視器錄影畫面，發現3月25日有4名男客來消費，分別由乙○○○、甲○服務，3月27日有1名男客到店裡消費，由甲○服務（乙○○○、甲○服務之相對應男客如附表所示），4月1日沒有客人來消費，4月2日除喬裝男客之員警外，沒有其他客人來消費，此有本院勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖附卷可按（見本院上訴273卷一第289-573頁、本院上訴273卷二第15-343頁），此與甲○所稱其與5名男客為性交易之記載不符，此部分自應以上述勘驗結果為準，認為甲○性交易之對象為3人。另上述勘驗結果，雖發見乙○○○亦會服務客人，惟乙○○○服務男客時，係單純按摩或亦有為性交易行為，則有疑義？且證人甲○證稱：「（乙○○○在店裡做什麼？）有顧阿嬤，如果店裡來比較多客人，乙○○○也會接客，但因為乙○○○在房間服務客人，我不知道服務內容為何。」等語（見偵卷第60頁），因乙○○○否認有從事性交易行為，亦無證據證明乙○○○有與男客為性交易行為，在罪疑唯輕原則下，應認乙○○○係純為客人按摩，並未與男客為性交易行為，自無從再據以推認被告有容留乙○○○與他人為性交易行為，以謀不法利益之犯行。
㈢被告辯解不可採之理由
被告雖以前詞辯稱：其對乙○○○、甲○在上址從事性交易乙節並不知情，惟查：
1.被告雖以甲○與乙○○○間證述歧異及所述與監視錄影檔案勘驗結果不同，認不得以其等證述對被告為不利認定。查證人甲○就性交易次數雖與前述監視錄影檔案勘驗結果有異，又證人甲○所述其自越南入境後，係被告與乙○○○接其至上開處所工作乙節，亦與乙○○○所證：是另外一名姓名不詳的女子帶甲○到被告的店裡介紹工作云云不同。然而，證人甲○自107年3月23日起至107年4月2日為警查獲時止之期間，已與乙○○○、被告相處一段時日，自無誤認被告或證人乙○○○之可能。
何況甲○為越南人，亦曾證稱與被告溝通有問題，都是透過乙○○○跟被告翻譯（見偵卷第65頁），被告亦自承其不會越南語，須靠乙○○○或翻譯軟體協助與證人甲○溝通（見原審卷二第85頁），足見被告獨自一人前往臺中機場接人之可能性低，故應以證人甲○證述乙○○○與被告一同前往接機乙情，較為合理。另證人甲○所述之性交易次數（5次），固與勘驗結果（僅有3次）不同，然此僅係甲○性交易次數認定不同，不能以此即認甲○所為不利被告證述為不實在。況且，如前所述，證人甲○、乙○○○於偵查中就被告雇請甲○在上址從事性交易，若被告不在由乙○○○代其顧店，順便照顧被告祖母，被告向甲○收600元，其餘客人交付之款項均由甲○取得等性交易服務之內容、收費及拆帳方式等被告重要犯罪情節均證述一致，尚不能以證人乙○○○與甲○所證細節略有齟齬，即認證人甲○、乙○○○所為前開不利被告之證述為不實在。被告此部分辯解應不可採。
2.被告辯稱：上開場所非其僱工裝潢，遙控器亦非其所有云云，惟被告並不否認張佳芸有預留裝潢時間後再簽約一節（見原審卷二第99頁），復經原審進一步質問其裝潢是否為蕭世杰僱工施作，其表示不知情，甚至供稱第1次看房時沒有裝潢暗門及隔間，後來去看就有了，但不知道是誰裝潢的，伊看了喜歡就決定了承租等語（見原審卷二第96-97頁），再經原審質之究係由何人裝潢乙節，被告竟答稱房東等語（同上頁數）。而上開房屋係被告、蕭世杰看過屋況後決定承租，出租人張佳芸預留時間予其等裝潢，嗣107 年1 月20日，由被告與張佳芸簽訂租賃契約，張佳芸交付前、後門鑰匙各
1 支予被告等情，亦據證人張佳芸證述明確（見警卷第43-49頁），且衡以社會上一般租賃房屋作為商業經營之實務現況，大多係由承租者綜合評估房屋屋況、坪數、地點、租金、是否兼為自住及營業使用等因素後決定承租與否，而承租者再依營業項目及使用需求為設計裝潢，果若由房東自行裝潢，極有可能因不符合承租者之使用需求，抑或因個人主觀喜好不同而影響承租意願，也因此通常屋主在租賃契約中會特別約定回復原狀條款，此觀被告與張佳芸簽訂之租賃契約書第6條、第9條約定甚明。是依被告上開供述以觀，顯與社會常情不符，復與證人張佳芸之證述迥異，自難採信。再者，如前所述，上開場所之室內空間規劃，前門裝潢成理髮店型式，並擺放2張理髮椅，且上開場所進入內部空間之裝潢牆尚特別設計暗門，需使用遙控器始能開啟，可見並非簡單之木作隔間，被告既承租該場所供己使用，自無可能均不知情且未曾做決定，被告上開所辯，有違經驗法則而與事理不符，其以此為由否認本件犯行，洵難採信。
3.被告又辯稱：其僅在於上開場所內外安裝監視器，安裝目的在便於監看祖母狀況，小隔間內之監視器則不知為何人裝設云云（見原審卷二第96、98頁）。惟上開場所內3 間隔間內之監視螢幕可清楚看見上開場所內外之影像，有現場照片可憑（見警卷第87頁），顯見前開監視螢幕可正常使用，況被告安裝監視器若係為監看其祖母，其亦不需於每間隔間均安裝監視螢幕，故被告前開辯解，實有可疑，上述隔間內監視螢幕應係被告授意安裝，用以監看房間外之上述場所內外狀況始合常理。被告以此辯解否認犯行，應非可採。
4.被告另又辯稱：扣案之保險套、潤滑油非其提供予甲○為性交易時使用云云。然證人甲○提供全套、半套性交易服務應係其在上開場所工作內容，業經認定如前，且觀諸上開密錄器錄影勘驗結果，喬裝員警亦多次詢問性交易時是否須使用保險套，證人乙○○○亦回應「遇到有些客人他會怕是不是，所以一定要戴」等語，此情亦與證人乙○○○於偵查中證稱：
現場扣到的潤滑油及保險套，是被告買的，在性交易的房間都有擺放等語（見偵卷第41頁）及證人甲○於偵訊時證稱：
店裡的保險套及潤滑套是被告買的，是性交易要給客人用的，其在跟客人性交易時，都會要求客人戴保險套等語（見偵卷第55頁）互核相符。再者，潤滑液與保險套係從事私密性行為所用之物品，若確係甲○私人所有供其從事性交易所用之物，甲○應會置放於其私人空間，以避免為雇主即被告所發現。然證人即員警高宏意證稱：潤滑液及保險套是放在走道上的一個鐵架上，用塑膠盒裝著等語（見本院上訴273卷二第385-386頁），可見扣案之潤滑液及保險套並非甲○所有之私人物品，才會放在非甲○私人空間之走道的鐵架上。是綜合上情，堪認扣案之保險套、潤滑油等物應均係被告所提供，被告否認該些物品非其所提供，並以此為辯而否認本件犯行，尚無可採。
5.被告又辯稱：其承租上開場所，係為與客人洽談茶葉買賣事宜之用，經營按摩店係用以補貼房租，並未賺錢，上開場所由甲○負責，僅僱用甲○及乙○○○為正常按摩，向客人收1200元，其分600元，從事性交易是甲○與乙○○○個人行為，現場係甲○負責，甲○要從事性交易，與其無關云云。惟查：
⑴上開處所為被告出面承租，甲○為被告所僱用，被告不定時可
返回上開場所，在此情形下，證人甲○竟能未經被告同意即毫無顧忌地在上開場所提供性交易，而不擔心遭被告撞見而責罵或解僱之風險，實與常理有違。
⑵觀諸卷附上開場所外觀及店內隔間照片（見警卷第87、89頁
），上開場所外觀及店內裝潢並無特別之處，且內部隔間空間狹小，僅配置有簡單之單人床，如何能吸引客人入內消費；再者，按摩需經專業訓練後始得為之，亦即需對人體構造、筋絡、骨骼、肌肉節理組織清楚瞭解，若未經適當訓練即擅自進行，極可能造成對方不適，甚至造成傷害，且按摩之進行需輔以工具或搭配按摩手法之精油或乳液等物，但現場並未查獲上開物品，加以被告自陳：其不是透過正常管道僱用甲○，甲○沒有按摩方面的證照等語（見偵卷第51頁；原審卷二第107 頁），可見被告並不在意證人甲○有無按摩之專業技術及經驗，已與一般經營按摩店強調按摩師之專業技巧、經驗不符。基此，證人甲○既無專業按摩之技能，被告竟願花費租金1萬元承租上址房屋，僱用甲○在上開場所按摩，且無償提供甲○食宿，同時每90分鐘向客人收費1,200元之不低費用，此顯不合常理，故被告應係以容留證人甲○從事全套、半套性交易服務以招攬客人之方式經營牟利。
⑶證人乙○○○為監護工，於106年5月7日入境，原在嘉義縣○○鄉○
○村○里○00號之1照顧被告之祖母，後於107 年1 月間搬至上開場所居住，持續照顧被告之祖母，此為被告所不爭執，並有乙○○○之個人資料查詢在卷可憑（見警卷第23頁），顯見乙○○○已在臺灣生活負責照顧被告之祖母近1 年之久。依上開密錄器勘驗筆錄所載，員警喬裝男客上門消費時先詢問證人甲○消費方式時，證人甲○因不諳中文，即呼喚乙○○○向員警說明性交易模式及收費方式，此亦與被告於偵訊時供稱：其常常不在店裡，因為甲○的中文比較不好，所以要透過乙○○○說明按摩的事等情（見偵卷第52頁）相符，可見乙○○○雖為外籍人士，但已有相當之中文溝通能力；再稽之乙○○○於偵訊時供稱：如果被告不在時，就是我幫被告顧店，順便顧阿嬤。被告相信我，我也沒有在記帳，只是單純把客人收到的錢都交給被告等語（見偵卷第39-43頁），益徵被告與乙○○○因長期工作配合，已有相當之信賴基礎，則乙○○○基於被告指示負責管理該店並收取被告應分得之利潤再交予被告等情，亦符常情。而證人甲○與被告並無緊密的信任關係，相對而言，被告應會擔心證人甲○未據實交出營業所得，自無可能放任證人甲○自行及保管性交易對價，是被告辯稱現場由證人甲○負責，其對甲○從事性交易不知情云云，尚難採信。
㈣綜上所述，被告上揭所辯，核均係事後卸責之詞，尚難憑採
。本案事證明確，被告與乙○○○共同媒介、容留性交行為以營利之犯行，堪以認定，應依法論科。
㈤至於被告雖聲請傳喚證人乙○○○、甲○到庭作證，惟證人甲○已
於107年5月16日遣送出境，證人乙○○○於108年6 月25日出境後，此後均未再有入境紀錄，有其等之入出境資訊連結作業在卷可憑（見本院上訴273卷一第81頁、第87頁）。本院因此向外交部領事事務局查得甲○與乙○○○位於越南住址後，委請外交部駐胡志明市辦公室送達，傳喚其等到庭作證，經合法送達二人後，該二人均未遵期到庭，此有外交部領事事務局111年4月20日函與所附資料、外交部駐胡志明市辦事處111年7月27日函文與檢附之甲○送達資料、111年9月28日函文與檢附之乙○○○送達資料在卷可查（見本院卷第189-192、209-217、223-229、267-277頁），顯然證人甲○與乙○○○均已滯留國外，本院依法傳喚給予被告詰問之機會，但該二人均未遵期到庭作證，本院無從再予調查，且觀諸前述，本案待證事實已明，就此應無再予調查之必要，附此敘明。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置
而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照），又該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照）。
㈡被告係以營利為目的，而意圖使女子與他人為猥褻、性交之
行為，且已從事媒介、容留之行為，另被告亦自承甲○向男客收費後，每次均會繳交600元給被告，業如前述，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。而被告媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴意旨認被告係犯同條項之圖利媒介性交罪，雖有誤會，然參照起訴書犯罪事實欄已敘及被告容留此部分之犯罪事實，本院並於審理時當庭告知此部分罪名，無礙被告訴訟上之防禦，此屬法條漏引，併予更正。
㈢又按色情經營業者意圖營利使同一女子與他人為性交易，或
圖利容留性交、猥褻犯行，係以經營「應召站」之目的為之，在主觀上乃基於單一犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，是色情經營業者先後多次使（同一）女子與他人為性交易等行為，具時間、空間之密切關係，且係各基於單一犯意接續為之，應僅各論接續犯一罪（最高法院104年度台上字第3403號判決意旨參照）。
被告於107年3月23日起至107年4月2日為警查獲之日期間，接續容留同一女子甲○從事3次性交易行為而以此營利，依上開說明，被告所為應認係接續犯，僅論以一罪。
㈣被告與乙○○○容留並媒介甲○於上開場所與男客從事全套、半
套性交易之性交、猥褻行為以營利之行為，被告與證人乙○○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告前於101 年間，因違反森林法案件，經臺灣嘉義地方法
院以101年度嘉簡字第1705號判處有期徒刑6月，併科罰金28,500元（嗣裁定更正併科罰金為28,600元，經抗告後由同院以102年度簡抗字第1號裁定撤銷），經檢察官上訴，由同院以102年度簡上字第6號撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月，併科罰金28,530元確定；於101年間，因公共危險案件，經同院以101 年度嘉交簡字第1310號判處有期徒刑5月、3月，並定應執行有期徒刑6月確定，上開案件，經同院以102年度聲字第357 號裁定應執行有期徒刑10月確定，於103 年2月5日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前有公共危險等前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、不另為無罪判決諭知部分本件公訴意旨認被告自107年3月23日起至同年4月2日為警查獲止，與乙○○○共同媒介與容留甲○與不特定男客為「半套」、「全套」性交易行為多次，惟此部分經本院前審勘驗上址監視錄影檔案結果，甲○僅有如附表編號3-5所示之3次接客紀錄，本件依卷內證據僅得認定被告容留、媒介甲○為該3次性交易行為，其餘被告經檢察官起訴在該段期間所為之共同媒介、容留甲○與不特定男客為性交易行為以營利部分，因無證據可資佐證，此部分犯罪自無法證明，惟被告經起訴之此部分犯行與前述經本院論罪科刑部分，有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決諭知。
伍、撤銷改判之理由及量刑、沒收
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴依司法院釋字第775 號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第2312、2361號判決意旨參照）；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。本件原審判決認被告構成累犯事由之公共危險等案件與本案犯行之罪質不同，且犯罪情節、惡性非重，雖於5 年內再犯本案，然不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，亦不足認其對於本案犯行具有特別惡性，於其所犯妨害風化罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重之必要，爰不加重其刑等情，核與上開司法院釋字第775 號解釋及最高法院判決意旨不符；⑵本件依監視器錄影畫面顯示，僅有3月25日、3月27日分別有2名、1名男客與甲○為性交易，已如前述，則被告所得不法利益為1,800元，原審認甲○與5名男客為性交易，所得3,000元，且就經檢察官起訴而犯罪無法證明部分，漏未為無罪判決諭知，容有未當。被告上訴以前開辯解否認犯行，雖無可採，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
二、量刑審酌被告為圖私利而媒介、容留外籍成年女子與男客為全套、半套之性交易服務，並藉此從中抽取代價營利，所為助長性交易風氣，並破壞社會善良風氣，法紀觀念淺薄，行為應值非難，雖有累犯應加重其刑之情事，且犯後否認犯行，難認其犯後態度良好，然考量被告所經營之性交易場所規模不大，其媒介、容留女子與他人為上開性交易以營利之時間甚短，對象僅有1人，犯罪所得僅1,800元，犯罪情節尚非嚴重，兼衡其自陳○○畢業之智識程度、離婚，育有3子女，均與前妻同住，入監前曾在山上煮便當，也有賣過○○及○○，月收入約0-0萬元，名下無房產之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第
1項前段定有明文。又共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之。查被告經營上開按摩店期間，雖否認犯罪，然依上開說明，證人甲○從事性交易次數共3 次，被告因此分得1,800元（計算式：600元×3=1,800元），此部分既係被告之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之監視器主機1 臺、監視器鏡頭6 支，被告供認上開物品為其所有（見原審卷二第102 頁），而上開扣案物既係供其經營性交易之用，自應依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收；另扣案之暗門遙控器3個、保險套7個及潤滑油1條，為員警於前揭時、地所查扣，被告坦承其為上開場所之負責人，而上開扣案物為被告所有，業經認定如前，上開扣案物既係供其經營性交易之用，亦應依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。
㈢其餘扣案之名片1 盒、三星廠牌行動電話1 支（含門號0965
000000號SIM 卡1 張）、HTC 廠牌玫瑰金行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）固為被告所有，但無證據足認有供本案犯罪之用；另扣案之華碩廠牌紅色行動電話（無
SIM 卡）、三星白色行動電話（含門號0000000000號SIM 卡
1 張）、小米廠牌黑色行動電話（無SIM 卡）各1 支，被告均否認為其所有，卷內亦無證據證明與本案犯行有關，故均不予宣告沒收。
㈣至於扣案之帳冊2本，其內容均以越南文記載，有原審勘驗筆
錄在卷可憑（見原審卷一第286 頁），雖證人甲○證稱：此係證人甲○記錄其從事性交易所得之紀錄，我4月時有記做了多少客人云云（見偵卷第65-66頁），然依本院前審勘驗現場監視器畫面結果，107年4月1日、4月2日並無客人來店消費，甲○該二日當無所得，與該帳冊記載不合，則該帳冊是否係本案的所得紀錄，即有疑義，且證人甲○、乙○○○均證稱該二本帳冊為其等所有，並非被告所有，故亦不應宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕中 華 民 國 111 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表：編號 監視器錄影畫面出現之男子 （特徵） 進出之包廂 男子進出包廂之時間 服務之女子 證據出處 1 甲男 （藍色長袖上衣加綠色背心、深色長褲） 編號1包廂 107年3月25日 1.【22：20：16】第一次走入（勘驗附件照片編號109） 2.【22：25：22】包廂門關閉（勘驗附件照片編號117） 3.【23：28：41】走出 （勘驗附件照片編號174） 乙○○○ 1.本院109年12月1日勘驗筆錄（本院上訴273卷一第294-296頁） 2.勘驗附件照片編號106至176（本院上訴273卷一第427-497頁） 2 乙男 （藍色長袖POLO衫、深色牛仔褲） 編號1包廂 107年3月25日 1.【20：52：02】第一次走入（勘驗附件照片編號17） 2.【20：54：20】包廂門關閉（勘驗附件照片編號18） 3.【22：16：54】走出 （勘驗附件照片編號101） 乙○○○ 1.本院109年12月1日勘驗筆錄（本院上訴273卷一第290-294頁） 2.勘驗附件照片編號17至105（本院上訴273卷一第339-427頁） 3 丁男 （長袖格子襯衫、深色長褲） 編號2包廂 107年3月25日 1.【21：42：21】第一次走入（勘驗附件照片編號70） 2.【21：44：31】包廂門關閉（勘驗附件照片編號91） 3.【23：09：42】走出 （勘驗附件照片編號149） 甲○ 1.本院109年12月1日勘驗筆錄（本院上訴273卷一第292-296頁） 2.勘驗附件照片編號70至151（本院上訴273卷一第391-473頁） 4 戊男 （黑色夾克、橘色短袖上衣、格子短褲） 編號2包廂 107年3月25日 1.【23：11：49】第一次走入（勘驗附件照片編號157） 2.【23：13：11】包廂門關閉（勘驗附件照片編號171） 3.【23：49：59～24：00：00】包廂門仍關閉 （勘驗附件照片編號193） 甲○ 1.本院109年12月1日勘驗筆錄（本院上訴273卷一第296-297頁） 2.勘驗附件照片編號156至193（本院上訴273卷一第477-515頁） 5 己男 （白色短袖POLO衫、深色長褲） 編號1包廂 107年3月27日 1.【15：33：46】第一次走入（勘驗附件照片編號208） 2.【15：35：34】包廂門關閉（勘驗附件照片編號214） 3.【16：16：22】走出 （勘驗附件照片編號234） 甲○ 1.本院109年12月1日勘驗筆錄（本院上訴273卷一第298-299頁） 2.勘驗附件照片編號206至241（本院上訴273卷一第527-563頁）