臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第182號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 李東陽上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第398號中華民國109年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第1052號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李東陽意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國108年10月25日前之某時，在不詳處所連結網際網路，於「00000000○○拍賣網站」刊登出售蘋果牌「Iphone 7」手機之虛偽訊息，適告訴人朱政申上網瀏覽後與被告李東陽聯繫，被告李東陽明知上開出售之手機得否通話使用，本屬該商品交易之重要事項，竟以「黃子豪」之假名及將「臺南市○○區○○路0段00號」之非被告李東陽個人住居所地址告知告訴人朱政申，而後雙方相約於108年10月25日晚上7時20分許在臺南高鐵站交易，被告李東陽交付無法正常通話之手機1支（手機序號：000000000000000號）予告訴人朱政申，致告訴人朱政申陷於錯誤，交付現金新臺幣（下同）6,000元予被告李東陽，惟告訴人朱政申因當場未帶SIM卡，無法及時測試而不知該手機無法正常通話，即持該手機離去。嗣告訴人朱政申於同日晚上8時43分許，將其所有門號0983******號SIM卡插入其所購得之手機，發現該手機無法正常通話，始悉受騙。因認被告李東陽涉犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第81
6 號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。
三、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15
4 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪嫌，無非係以：⑴被告李東陽之供述、⑵證人即告訴人朱政申之指述、⑶被告李東陽與告訴人朱政申交易之對話紀錄、手機序號翻拍照片、台灣大哥大資料查詢單等證據，資為其主要論據。被告李東陽於審理期日經本院合法傳喚未到場。惟據被告於本院準備程序及原審審理時固承認有於前揭時、地，出售1支iphone7手機給告訴人之事實，惟堅詞否認有何加重詐欺取財之犯行，辯稱：告訴人在現場有測試手機，他確認沒有問題才帶走，伊並沒有拿壞的手機來騙告訴人，告訴人之後反應手機有問題，伊也表示要幫他處理，但是告訴人還是堅持上法院，伊認為這是交易糾紛，倘伊要詐欺告訴人的話，怎麼可能跟他對話？伊是有意願要幫他處理，但告訴人直接要求要退貨；又本案也不確定告訴人是不是拿同一支手機給法院看，全台灣iphone同型號的手機這麼多，如何證明告訴人拿出來的這1支手機就是伊賣他的那1支手機等語。
五、經查：㈠被告於108年10月25日前之某時，在「00000000○○拍賣網站」
刊登出售蘋果牌「Iphone 7」手機之訊息，適告訴人朱政申上網瀏覽後與被告聯繫，被告以「黃子豪」之名及將「臺南市○○區○○路0段00號」之非被告個人住居所地址告知告訴人，之後雙方相約於108年10月25日晚上7時20分許在臺南高鐵站交易，雙方見面後，被告交付手機1支予告訴人，告訴人交付現金6,000元予被告後各自離去等情，業經被告自承在卷（見警卷第4-6頁；109年度偵字第1052號卷《下稱偵卷》第22-23頁），核與告訴人朱政申於警詢、偵查及原審審理時（見警卷第7-8頁；偵卷第22-23頁；原審卷第75-78頁）證述該次交易之情節相符，並有被告刊登之前開出售蘋果牌「Iphone7」手機之訊息網頁、被告與告訴人交易之對話紀錄（見警卷第15-21頁）、臺南市○○區○○○○○○00路口監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第23-25頁）、車牌號碼000-0000號重型機車之車輛詳細資料報表（見警卷第27頁）在卷可稽，固堪認定。惟刑法第339條第1項詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判決意旨參照），換言之，要成立詐欺罪需符合前述之構成要件，並非賣方交付的貨物一有瑕疵，即可認其係犯詐欺罪。
從而，上開客觀事證，尚不足遽認被告有詐欺之犯行。
㈡證人即告訴人朱政申於警詢時陳稱：我回到家中時要使用新
購買的手機，發現手機是大陸所生產，在臺灣無法使用，也無法上網，我才會生氣提告等語（見警卷第8頁）；於偵訊時證稱：被告賣給我的手機沒有辦法通話，我有上網查，好像是iphone7可能故障的機率比較高。交易我當時沒有帶SIM卡，其他都是沒有問題（見偵卷第22-23頁）、我當時有試，但是無法通話，雖然有接通，我聽得到對方的聲音，但是對方聽不到我的聲音等語（見偵卷第61頁）；於原審審理時證稱：當天本來約定交易的手機是玫瑰金的7Plus，後來實際交易的手機是黑色的，是在高鐵站的時候被告說粉紅色的手機賣掉了，看我要不要這支黑色的，我說有沒有盒子，因為沒有盒子很危險，原本是約定8千元的，他因為沒有盒子，我才說那就6千元，被告就說好，就6千元，我想說他很有誠意要賣我，我們價錢又談得攏，所以在現場就合意改成要買這支手機。當時我沒有問被告這支手機的來源，他是說都正常，沒有傷，他只有跟我說沒有盒子，並沒有說什麼，也沒有提到通話的功能有瑕疵。後來我回到家裡後，我才發現該手機不能通話，我打給被告，要快點去換回來，他都一直不接電話。在現場面交時，我有大概看一下螢幕有無刮傷、瑕疵這樣而已，並沒有檢查太細，因為沒有盒子，所以沒有辦法查到裡面的序號。當時我沒有測試通話功能，因為我沒有帶SIM卡，加上那時候我們停在高鐵站的地方，別人在趕我們，就沒有做什麼測試，我有滑這支手機的功能，但是沒有測試到通話部分，回到家後我才用SIM卡測試，我打給我母親，我母親說聽不到聲音，那個擴音按下去是一個灰色的，是完全沒有辦法按，我就上網查，這是iphone的通病，是IC音頻壞掉。後來有LINE被告，他就說這個警察不會理你怎樣、怎樣，講一堆，他說你又沒有跟我講說什麼原因、壞在哪裡，後來我就沒有理會他。10月25日晚上我LINE被告講這些，並說我要退貨。被告隔天10月26日早上5點41分有LINE「哪有可能不能用？」給我，我說「退貨」，這個就是我報案完，回到家裡，被告傳給我的訊息。10月26日凌晨2點我做完筆錄回到家大概是3點了，當天好像是早上很早他就傳了這個，後來我才看到，就直接說我要退貨等語（見原審卷第77-95頁），復有告訴人發現手機通話功能有問題後，與被告之LINE對話紀錄（內容如附件）在卷可參（見原審卷第39-51頁），可知被告將手機交付予告訴人時，告訴人有大略檢視並測試，除了沒有包裝盒、未測試通話功能外，並未發現有何明顯之瑕疵，又告訴人於108年10月25日晚間9時39分許向被告反應該手機「大陸根本不能用，我要退貨」後，被告於108年10月26日上午5時41分回覆「哪有可能不能用？」，於12時28分時，回傳「你拍一下畫面我看」、「異常的畫面」，1時18分時，又回傳「你拍一下畫面我看」、「異常的畫面」等情，且本件交易時，經告訴人初步檢視交易標的的手機後決定購買，於銀貨兩訖後各自離去，即使告訴人於交易後1小時後發現手機有無法通話之功能，亦無證據證明被告明知該手機存有瑕疵或明顯可辨無通話功能，故為隱瞞之施用詐術之情事。況若被告確有詐欺之意，其何需請告訴人拍一下異常的畫面給他看，且欲幫告訴人處理後續修理手機之事宜？則依上開交易過程及被告與告訴人之對話內容，尚難認定被告有何詐欺之犯意。
㈢檢察官依告訴人提供之手機序號000000000000000查詢通聯，
及聲請將告訴人於109年6月9日提供予原審扣案之手機1支送鑑定結果，均查無該手機於108年10月25日以前之通話紀錄或使用手機通話之電磁紀錄，固有手機序號翻拍照片（見偵卷第41頁）、台灣大哥大資料查詢單（見偵卷第49頁）、臺灣臺南地方檢察署109年11月4日南檢文黃109數採助7字第1099072815號函暨勘驗報告（見原審卷第131-135頁）等資料在卷可按。而被告在偵訊時稱：賣給朱政申的手機，我有使用過可以通話，號碼是0000000***（詳卷）。使用1至2個月後賣給朱政申，中間並無未使用該手機的情況。前3天我都還有使用賣給朱政申的手機，也可以用。我有重製過手機等語（見偵卷第21-23、39-40、63-64頁）；嗣於原審審理時則改稱：我將手機賣給告訴人之前，我有使用一個月左右。沒有插門號，我都是接WIFI上網使用，用來玩遊戲，沒有拿來聯絡使用等語（見原審卷第160頁），所述固然前後不一，惟按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」（最高法院30年上字第816號判決意旨參照），換言之，即便認為被告前開辯解不足採信，亦難憑此即推論被告有詐騙告訴人之行為，是故，此部分事證，仍不足採為不利於被告之認定。
㈣依原審當庭勘驗告訴人朱政申於109年6月9日提供予原審扣案
之手機1支結果：該手機的錄音功能部分，按錄音功能的紅色按鍵，該按鍵無反應，無法錄音；測試通話功能是否正常部分，經撥打法院總機00-0000000，按擴音鍵沒有反應，撥打法院總機以後有接通，秒數開始跑，卻無聲音，手機通話功能確實有異常等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第117-118頁）， 然上揭手機係原審於109年6月9日審理時命朱政申提供予原審扣案，此有當日審理筆錄在卷可查（見原審卷第95頁），惟因本案並無被告當時販賣給告訴人之手機資訊，則該扣案手機是否為被告原始面交給朱政申之物？實非無疑；縱使該手機確係被告出售予告訴人之手機，然告訴人係於109年6月9日始提出該手機，距本件交易時（108年10月25日）已相隔7月餘，則該通話異常之瑕疵是否於交易時（108年10月25日）已存在？或為被告所明知？亦非無疑問。況由附件被告與告訴人之LINE對話內容，告訴人除告知被告「你賣假貨給我」、「大陸根本不能用」、「你這支手機是陸版台灣根本不ㄓ援」等語外，並未提及該手機具體的瑕疵為何，是否確係通話功能有瑕疵，尚無從得知，故無從由此反推被告在交易時，所交付之手機即有通話功能異常之情形，自難以此勘驗結果作為不利於被告之認定。
㈤按買賣完成後始發現的商品瑕疵，依民法第359條、第360條
之規定，買賣契約出賣人應負物之瑕疵擔保責任時，買受人得解除其契約或請求減少其價金；於買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人亦得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。由上可知，縱認被告須負該買賣契約關係中之物之瑕疵擔保責任，揆諸民法第359條、第360條之規定，買賣契約出賣人之物之瑕疵擔保責任並未限於解除契約，故被告縱未接受告訴人退貨之要求，亦難遽此認定其有不法之意圖。
㈥綜上所述，被告有留下聯絡電話及LINE予告訴人，未隱瞞其
聯絡方式，面交時被告亦讓告訴人有實際測試檢查商品，僅因告訴人未帶SIM卡，致未能測試通話功能，且被告已將手機交與告訴人而完成交易，告訴人既經綜合衡量、判斷該手機品質及價格等因素後，始決定購買，尚難認被告有何施用詐術致告訴人陷於錯誤之情形。準此，本案依現存卷證，並不能證明被告原本出售予告訴人之手機之通話功能異常，或被告明知此情仍刻意隱瞞事實致告訴人陷於錯誤給付價金，本案應純屬民事瑕疵擔保問題，不能僅以告訴人之指訴或其他卷內所顯示手機瑕疵情形，即遽認被告有詐欺取財犯行。是本件依公訴人所舉事證，並未達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度，尚難遽為被告有罪之判斷，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨略以：姑不論被告交易時，留予非真實之姓名、地址，被告所出售之上開手機通話功能異常一情，除告訴人證述外，亦經原審當庭測試在卷，此情參原審判決即知， 而告訴人之所以會與被告交易，乃因被告保證通話功能正常所致。觀之被告供述，其於警詢之供述：該手機沒有瑕疵；於偵查中之供述：自108年10月初起，使用約2個月，中間並無未使用該手機之情形，使用期間該手機通話是沒問題等語；被告於審判中翻異前詞，改供稱：每個月在網路上販賣幾10支手機，不曾使用該手機供通話之用…等，若真如此，告訴人交易前被告所稱「通話功能沒問題」之依據何在?又從原審所調閱該手機交易前後之通話紀錄可知，交易前該手機無任何通話紀錄，故被告所保證之「通話功能沒問題」顯無任何根據，純係為使告訴人得以與其交易之詐欺手段，尚難僅認本件純屬民事瑕疵擔保等語，指摘原判決不當。然查，本件依檢察官所提出之證據資料，均無法認定被告有何加重詐欺之犯行，已如前述，而檢察官上訴意旨所舉之理由，並未提出其他足以證明被告犯罪之新證據供本院調查，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，是認檢察官前開上訴意旨，核無理由，應予駁回。
七、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9 條規定之限制）。
本件被告不得上訴。
書記官 翁心欣中 華 民 國 110 年 5 月 11 日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
【附件】：被告與告訴人朱政申之LINE對話紀錄：
2019.10.25 07：19 pm告訴人：LIVE直播 07：21 pm告訴人：撥打通訊電話給被告，通話時間8秒 08：57 pm告訴人：欸 09：23 pm告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 09：39 pm告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 09：39 pm告訴人：你賣假貨給我啊 09：39 pm告訴人：大陸根本不能用 09：39 pm告訴人：我要退貨 2019.10.26 05：41 am 被 告：哪有可能不能用？ 06：02 am告訴人：退貨 06：03 am告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 06：04 am告訴人：那到警局說明吧 06：05 am告訴人：你這支手機是陸版台灣根本不ㄓ援 06：07 am告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 06：22 am告訴人：電話打了也不接 06：22 am告訴人：也不回 06：22 am告訴人：機會給你了 06：23 am告訴人：你要不要退錢 你自己決定 12：16 pm告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 12：19 pm告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 12：28 pm 被 告：你拍一下畫面我看 12：28 pm 被 告：異常畫面 12：33 pm告訴人：你要不要退 12：33 pm告訴人：型號就是ch 12：35 pm告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 12：37 pm告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 12：38 pm告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 12：38 pm告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 12：58 pm告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 12：58 pm告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 13：11 pm告訴人：撥打通訊電話給被告未接1次 13：12 pm告訴人：到警局說吧 13：13 pm告訴人：遇到事情不處理我機會給你了 13：18 pm 被 告：你拍一下畫面我看 13：18 pm 被 告：異常畫面 13：18 pm 被 告：我說N遍了 13：18 pm 被 告：你不講理我怎麼解決 13：18 pm 被 告：莫名其妙 13：18 pm 被 告：你要XS MAX嗎我昨天說的那隻 13：18 pm告訴人：我已經報案了 13：19 pm 被 告：圖片拍好了 13：19 pm 被 告：你什麼時候來面交 13：19 pm 告訴人：到台南大潭派出所