臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第1022號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂仁佑選任辯護人 劉鍾錡律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第363號中華民國110年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第756號、第3037號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、呂仁佑明知海洛因為第一級毒品，不得持有、販賣，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一所示時間、地點，以附表一所示方式販賣第一級毒品海洛因與張義雄1次、謝竹山3次。
二、經警依臺灣臺南地方法院109年度聲監字第737號、聲監續字第1011號、第1080號通訊監察書，對呂仁佑門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並依臺灣臺南地方法院109年聲搜字第1396號搜索票，於109年12月30日前往臺南市○○區○○街000號000號房執行搜索，當場扣得如附表三所示之物，因而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第115頁、127頁、265頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、被告雖坦承於附表二所示通話後，與張義雄、謝竹山見面之事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我打給張義雄是因為我在跑路，要跟他借錢，然後他打電話說7點才有空，要在統一超商見面，我說我欠人家20多萬元，被人家看到不好，才會去巷子裡面談，我有跟張義雄借到1,600元或1,700元。我跟謝竹山見面，第1次是我要借錢，第2次、第3次是謝竹山問我有沒有4號，我說我沒有在弄那個等語（本院卷第127頁，原審卷第76頁）。
三、被告於附表一所示時間、地點與張義雄、謝竹山見面等事實，為被告所承認，核與證人張義雄、謝竹山之證述相符（警卷第41-46頁、63-71頁，偵一卷第62-65頁、127-129頁、183-185頁），並有附表二所示通訊監察譯文、臺灣臺南地方法院109年聲監字第737號、聲監續字第1011號、第1080號通訊監察書（警卷第23-28頁）、張義雄之手機通聯紀錄照片（偵一卷第163-165頁）、扣案0000000000號行動電話（即附表三編號４所示之物）等證據可佐。
四、附表一編號１部分
㈠、證人張義雄於偵查中證稱：0000000000號行動電話是我兒子張銘益申請的，109年11月22日19時21分與0000000000號行動電話通話的是我，我們相約地方要交易毒品，有交易成功，大約在109年11月22日19時30分許，在臺南市市立殯儀館旁統一超商相等，後於19時35分各自騎乘重型機車至中華南路1段186巷與國民路270巷口交易，我向他購買2仟元之一級毒品海洛因。警方調閱109年11月22日19時27分至35分間，在臺南市○○○路0段000號統一超商大忠門市店外之影像，及臺南市中華南路1段186巷與國民路270巷口之影像，穿黃色外套騎乘000-OOO號重型機車的人是我，騎深藍色機車的是呂仁佑，呂仁佑要求我到186巷與國民路270巷口，他在該處將毒品拿給我，我拿2仟元給他（警卷第43-45頁）、我們本來是約在統一超商，後來呂仁佑說要去旁邊的巷子，我就跟著他騎，應該就是中華南路1段186巷與國民路270巷口。我向呂仁佑購買2仟元的海洛因1包，我將2仟元給他，他給我1包海洛因（偵一卷第184頁）、當天下午5點多呂仁佑打給我，我說我沒空，後來晚上7點多又打給我，我們就約在大同路上的統一超商，我們見面後，他就說要到隔壁的巷子，我就跟他一起去，我就將2仟元交給他，他將用衛生紙包著的海洛因交給我（同卷第65頁）等語。於原審審理時亦證稱：
11月22日有賣一包給我，我有買，呂仁佑約我去統一超商，然後騎車到巷子裡，在巷子裡呂仁佑跟我說2仟，然後呂仁佑東西拿給我，呂仁佑給我那包是海洛因沒有錯（原審卷第262-263頁）等語。
㈡、證人張義雄證稱，被告先於109年11月22日17時許，主動以電話聯繫，再於同日19時許，2人約定見面地點，核與附表二編號１所示之通聯紀錄相符，而被告先以：「不然你看，你晚上有空逆」等語，向張義雄探詢，張義雄表示：「晚一點再打給你」等語後，2人於同日已無其他通話紀錄，此有通訊監察光碟匯出之通聯紀錄可查（本院卷第327頁）。嗣於同日19時12分，由張義雄撥打電話與被告，向被告稱：「你現在在哪邊，你看要在哪邊，你說」、「7-11那邊唷」等語，被告隨即回稱：「殯儀館旁邊那邊」、「對啦，就是那天那邊，電話不要講太久，你到就好了」等語，與張義雄上開偵查中證稱，當日被告先於17時許主動聯繫張義雄，至同日19時許2人方約定見面等情相符，而依上開通話內容可見，被告主動聯繫張義雄，卻於通話中未曾表示任何來電之用意，被告僅稱「你晚上有空」等語，張義雄即於後續通話中直接表示：「你現在在哪邊，你看要在哪邊」等語，與被告約定見面，而依證人張義雄證稱：我與呂仁佑認識不久，大約兩個月，我們沒有關係，我在公園認識他，他私下來跟我兜售，我才認識他等情（警卷第45頁），可見被告與張義雄並非熟識，亦無何特殊交情，在未表明任何見面目的之情況下，實無直接約定地點見面之可能，則以張義雄證稱，因被告兜售毒品而認識被告，佐以上開通話內容刻意避談見面目的之情況，證人張義雄證稱，通話目的在於約定地點交易毒品，應非虛妄。
㈢、證人張義雄於偵查中就交易毒品之數量及種類證稱為海洛因2仟元等情明確，其於原審審理時，雖一度證稱：我不曾吃過海洛因（原審卷第257頁）、我跟被告買東西，他說吃藥吃了人就不痛苦了，我就跟被告買，我給他2仟，我去公園廁所吃，結果反而更痛苦，頭暈、吐，我就把他丟到垃圾桶（同卷第259頁）、我原本不知道是海洛因，吃下去才知道是海洛因（同卷第260頁）等語，然張義雄於80年間曾有違反肅清煙毒條例之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其證稱未曾施用海洛因，顯非實在，且其如未曾施用過海洛因，何以又證稱：「吃下去才知道是海洛因」等語，足見證人張義雄於原審審理時之上開部分證述，實屬自我維護之詞，而其於後續交互詰問時則證稱：（你不是說你沒有吃過海洛因？）民國八十幾年，二十幾年前曾吃過。（你能否確定被告給你的那包是海洛因？）我吃下去應該是海洛因沒有錯等語（原審卷第261頁），與其偵查中之證述相符，並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，應屬實情。
㈣、另依109年11月22日19時27分臺南市○○○路0段000號統一超商監視錄影照片顯示（警卷第57-59頁），張義雄身著淺黃色外套在超商外等候，被告於稍後19時33分騎乘藍色機車抵達超商門口，張義雄隨即騎乘白色機車跟隨被告離去，隨後於109年11月22日19時33分臺南市中華南路1段186巷與國民路270巷口之路口監視錄影畫面（警卷第59-61頁），被告與張義雄騎乘機車停放在路口附近交談，並交付物品與張義雄後隨即離去，上開交易過程與證人張義雄證稱，當天先約在統一超商見面，待被告抵達後，二人再騎乘機車至附近巷口交易等情均屬相符。上開統一超商及臺南市中華南路1段186巷與國民路270巷口之路口監視錄影分別經原審及本院勘驗（原審卷第77-78頁，本院卷第266-267頁），勘驗結果與前開擷取照片所呈現之內容並無不同，另就被告與張義雄於中華南路1段186巷與國民路270巷口之細部動作，經勘驗結果略以：呂仁佑與張義雄坐在機車上，皆有點頭的動作，兩人在交談。呂仁佑左手伸到機車前置物格中拿東西，之後雙手在腰間（有動作但無法看清楚），低頭往腰間看。張義雄右手有掏上衣右側口袋的動作，呂仁佑右手有伸到機車前置物格，之後上半身側身往右靠近張義雄，接著左手有伸進褲子左側口袋的動作等情，亦足佐證被告於該處有與張義雄以現金交易毒品之事實。
㈤、此外，被告於109年12月29日在臺南市○○街000號000號房為警搜索，亦扣得海洛因16包（合計淨重0.65公克）、分裝袋、分裝鏟等物，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵一卷第21-23頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（110年2月5日調科壹字第11023000900號，偵一卷第287頁）可參，被告並坦承，上開扣案海洛因為其向毒品上游某甲所購得（警卷第8-9頁），可見被告確實有取得海洛因之管道，並有分裝毒品之事實。是以，證人張義雄之指證，有附表二編號１所示通訊監察譯文及施用毒品前科紀錄可佐，並與上開監視錄影紀錄、擷取照片、扣案海洛因、分裝袋、分裝鏟 、扣案如附表三編號４所示行動電話等客觀證據俱無不符，足堪採信。
㈥、至於被告辯稱，109年11月22日19時33分許，臺南市中華南路1段186巷與國民路270巷口之監視錄影紀錄，其中被告影像係警員以同年4、5月間之錄影畫面移接置換，並非當日影像，當時為冬天，被告不可能穿著短袖上衣、短褲前往與張義雄見面等語（本院卷第267-271頁），然本院就上開監視錄影紀錄送請法務部調查局鑑定，經以Amped FIVE影像鑑識處理設備檢視，就錄影時間19：33：55至19：34：05錄影畫面連續播放，共65幀畫格，逐格畫面內容檢視結果，畫面左側身著短袖、短褲騎乘機車之人，動作連續不中斷，未發現畫面遭剪接之跡象，亦未發現該人物周圍有任何修飾塗抹痕跡等變造情形，有鑑定書在卷可憑（本院卷第307-308頁），並無被告所辯稱，畫面遭移接置換之情況，至於被告辯稱當時為冬天，不可能著短袖、短褲前往交易，實則，穿著何種衣物外出與個人習慣有關，並無11月之際不可能穿短袖、短褲外出之經驗法則存在，此由本院勘驗上開統一超商監視錄影紀錄，當時另有一位民眾穿著短袖上衣經過等情（本院卷第266頁），即可佐證，被告所辯並非可採。被告又辯稱，當天係向張義雄借款，並借得1仟6百元，然張義雄所持用門號0000000000號為其子張銘益所申請，除為其證述如上外，另有申登人資料在卷可佐（本院卷第175頁），而經本院匯出通訊監察光碟通聯紀錄，被告與張義雄於109年11月22日僅附表二編號１所示2次通話（本院卷第327頁），足證被告與張義雄僅以該2次簡短談話及約定地點見面之事實，則以該等通話內容，被告並未提及任何借錢之事，即與張義雄約定見面，張義雄如何得知被告見面之目的，又何以恰巧身上攜帶有被告所欲商借之現金數量，且依附表二編號１①之通訊監察譯文，被告先向張義雄稱：你那天打電話給我幹嘛等語，顯見被告之所以聯繫張義雄，係因張義雄於數天前曾主動去電被告，被告未接，並非被告主動聯繫張義雄商討借錢之事，況且，被告如欲藉見面機會向張義雄借款，理應極力促成2人見面之事，然於該次通話，張義雄就見面時間向被告稱：「八、九點」，被告卻回稱：「那太晚了」，張義雄因而將見面時間提早為「七、八點」，被告方同意見面，此等對話情況實與被告辯稱，有求於張義雄欲向其借款等情不能相符，反而顯現張義雄因有施用毒品需求，而配合被告指定之時間，是被告此部分所辯，仍非可採。
五、附表一編號２至４部分
㈠、證人謝竹山於警詢時證稱：「我於109年12月27日21時許，在臺南市中西區和意路上公園施用海洛因，當天21時左右，在臺南市南區建南路客家文化會館附近向藥頭購買，我將海洛因摻水注入針筒，以注射方式施用海洛因。」「附表二編號１所示通訊監察譯文，是我跟毒販藥頭的對話，約定交易海洛因，通話後有交易成功，約在109年12月8日17時許，在臺南市南區建南路客家文化館附近，我以2仟元向藥頭買1小包海洛因，一手交錢一手交貨。」「編號２所示通訊監察譯文，是約定要交易海洛因，有交易成功，於109年12月13日18時30分，在同樣地點，我以2仟元向藥頭買1小包海洛因，一手交錢一手交貨。指認犯罪嫌疑人紀錄表4號呂仁佑是販賣毒品之人」（警卷第64-67頁、69頁）、「編號３所示通訊監察譯文，第1通是我與呂仁佑通話，第2通是我太太潘嵐菁的聲音，當天我打電話給呂仁佑後，我跟潘嵐菁說要去喝酒，她載我去，期間我的手機被她拿去，所以第2通是潘嵐菁接的，我是要去跟呂仁佑拿海洛因，有交易成功，於109年12月27日21時許，在客家文化會館附近，我以2仟元向呂仁佑買1小包海洛因，一手交錢一手交貨」（警卷第73-74頁）等語。於偵訊中以證人身分證稱：「附表二編號１所示通訊監察譯文，是我與呂仁佑通話，我們有約在客家文化館見面，大概5點左右，是工作做完後才見面，我向他購買2仟元海洛因，我將2仟元交給他，他給我1包海洛因，通話中我去轉角那間是指客家文化館。」「編號２是我與呂仁佑的對話，我跟他說要去客家文化館那邊找他，後來19時左右我們有見到面，我向他購買2仟元海洛因，也是一手交錢一手交貨，我將2仟元交給他，他給我1包海洛因，我是直接向呂仁佑買海洛因，我會找他就是要購買毒，最近一次是109年12月27日21時許，在客家文化會館，我向他購買2仟元海洛因，我是打電話給他，我們一手交錢一手交貨」（偵一卷第127-129頁）、「附表二編號１、２、３所示通話都是我要跟呂仁佑買海洛因」（同卷第63頁）、「編號３所示通話是我與呂仁佑通話，第1通我跟呂仁佑說要過去找他購買海洛因，約在客家文化會館附近，第2通是我太太接的，我喝醉酒，我太太載我去，所以幫我接電話，後來有呂仁佑見面交易毒品，是一手交錢一手交貨」等語（同卷第241-242頁）。
㈡、證人謝竹山於警詢、偵查中證述明確，未曾反覆，於原審審理中亦證稱：我於109年12月間有施用毒品海洛因，當時行動電話為0000000000號（原審卷第246頁）、109年12月8日與被告通話，是要跟被告拿海洛因，在客家文化會館，當天有見面，有跟被告拿海洛因2仟元，有交易成功（同卷第247頁）、109年12月13日打電話給被告，是要去拿海洛因，一樣是2仟元，我有拿錢給被告，有拿到海洛因（同卷第247-248頁）、109年12月27日印象中是潘嵐菁騎摩托車載我去，地點一樣在客家文化會館，潘嵐菁把我丟在路邊，我沒有看到被告，我走到客家文化會館對面的巷子，沒多久被告就出現在我後面（同卷第249-250頁）、我買2仟元的海洛因，我確定他有賣我（同卷第252頁）、我在偵訊中證稱，109年12月8日17時左右，跟被告交易2仟元海洛因，109年12月13日19時左右，我有跟被告買2仟元海洛因，也是一手交錢一手交貨，109年12月27日，跟被告購買2仟元海洛因，一手交錢一手交貨，都是正確的（同卷第253-253頁）等語，與其偵查中之證述相符。另衡以附表二編號２所示通訊監察譯文，被告接聽謝竹山來電時，向謝竹山稱：「你要說重點，一直說廢話沒用」、「你打來要說重點，不要講廢話」，謝竹山就此並未正面回覆，僅稱：「就我要兩點」、「我要去哪邊找你」等語，隨後二人即相約在「水萍塭」、「會館這邊」見面。編號３所示通訊監察譯文，被告接獲謝竹山來電後，謝竹山僅稱：「我現在過去你那邊」、「一樣那邊」，被告即稱：「好啦、好啦」等語。編號４所示通訊監察譯文，被告接聽電話後，謝竹山稱：「我現在十分鐘後到你那」，被告回稱：「喔賀啦」等語，上開通話過程均無任何實質內容，被告在未與謝竹山確認見面目的之情況下，即與謝竹山約定見面，本非一般尋常通話情況，而謝竹山於警詢之初，尚且無法供出被告真實姓名，僅能以「藥頭」、「毒販」等語稱呼被告，至警員提示犯罪嫌疑人紀錄表後，謝竹山方確認與其交易毒品之人為被告，可見被告與謝竹山並無何交情可言，再依謝竹山證稱：我認識被告兩年左右，雙方沒有互留綽號稱呼，我因先前另案入監執行時，在臺南監獄認識被告（警卷第70頁，偵一卷第129頁）等情，而被告與謝竹山於107年10月至12月間，確實均在法務部○○○○○○○執行，則有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（本院卷第71-72頁、321頁），足以佐證證人謝竹山所言不虛，是以被告在與謝竹山並無何特殊交情之情況下，僅依上開通話內容即與謝竹山約定見面等通話狀況，已有刻意迴避提及販賣毒品情節之事實，是證人謝竹山證稱：我跟被告在電話中約定見面，都是要向他購買海洛因（偵一卷第63頁）、我跟被告買海洛因，電話中都不用說做什麼，現在電話都簡單講，不會講到那個東西，知道的人都這樣，我都是直接去找被告，電話中都不會講多少錢，見面再講（原審卷第254-255頁）等語，即屬合理可信。
㈢、除證人謝竹山指證外，附表二編號４②部分之通訊監察譯文，經本院勘驗通訊監察錄音結果，被告通話對象為女性聲音，被告供稱該名女子為謝竹山配偶潘嵐菁（本院卷第215頁），核與證人謝竹山上開證稱，與被告以附表二編號４②之通話約定見面後，於前往約定地點途中，由配偶潘嵐菁代接被告之來電等情相符，而證人潘嵐菁於原審審理時證稱：附表二編號４②是我接聽的，因為謝竹山下午去朋友那邊喝酒，回家時就吵著要找朋友，我受不了就載他去，他說去水萍塭公園那邊，他就說要下車，叫我離開，他說他要等人，他有拿海洛因（原審卷第239-240頁）等語，亦證稱當天確實有搭載謝竹山前往交易海洛因之事實，而謝竹山於109年12月30日製作警詢筆錄時，曾經採尿送驗，結果為嗎啡陽性反應等情，則有臺南市政府警察局第六分局110年11月9日南市警六偵字第1100606117號函所檢附之臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告及偵辦毒品危害防制條例案件送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊（本院卷第252-253頁）在卷可佐，是謝竹山證稱當天確實向被告購得毒品海洛因，堪信為真實。至於證人潘嵐菁另證稱：我到前一個路口回頭看謝竹山，他還在站在那邊，我就回頭問他到底要不要上車，他就上車，然後我們就從原來進來的路口又出去了，我繞一下就回去接他，大概沒有3分鐘的時間（原審卷第239頁）、我不知道謝竹山跟誰見面，我往前騎要看路，不會一直看後面，我沒有看到被告（同卷第240頁）等語，然謝竹山方為實際與被告交易海洛因之人，證人潘嵐菁載謝竹山至現場後離去片刻再返回，並未親見交易過程及對象，並非不合理之事，再者，證人謝竹山亦證稱：潘嵐菁把我載過去把我丟在路邊，路邊距離客家文化會館旁邊而已，走路不用幾分鐘，幾秒就到了，我去的時候沒有看到被告，潘嵐菁把我丟下去，我走過客家文化館對面的巷子，過沒多久被告出現在我後面（原審卷第249-250頁）等語，足見潘嵐菁搭載謝竹山至現場附近時，被告並未在場，謝竹山於潘嵐菁騎乘機車離去時，另跨越馬路至交易地點，被告方出現完成交易，而兩處步行僅數秒時間，因而潘嵐菁折返後，謝竹山仍在原地等候，二人於原審之證述並無矛盾，仍可互為補強。
㈣、此外，證人謝竹山於103年間另有因施用第一級毒品經緩起訴處分之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（本院卷第317-325頁），其自無誤認向被告所購買毒品種類之可能，而被告於109年12月29日在臺南市○○街000號000號房為警搜索，亦扣得海洛因16包（合計淨重0.65公克）、分裝袋、分裝鏟等物，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵一卷第21-23頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（110年2月5日調科壹字第11023000900號，偵一卷第287頁）可參，被告並坦承，上開扣案海洛因為其向毒品上游某甲所購得（警卷第8-9頁），可見被告確實有取得海洛因之管道，並有分裝毒品之事實。是以，證人謝竹山之指證，有於附表二編號２至４所示通話後，在客家文化會館向被告購得2仟元之毒品海洛因等事實，有通訊監察譯文及扣案被告所持用手機可佐，另與證人謝竹山之前科紀錄與驗尿報告、證人潘嵐菁之證述、扣案海洛因、分裝袋、分裝鏟等客觀證據均無不符，堪以採信。
㈤、至於被告辯稱3次見面均為向謝竹山借款部分，業經謝竹山於偵查、審理中均一致否認（偵一卷第63頁，原審卷第248頁、255-256頁），且附表二編號２至４所示通話，均為謝竹山先跟被告聯絡，被告再與謝竹山通話，除有通訊監察譯文可參，並經本院核對通訊監察譯文各該日之通聯紀錄確認無誤（本院卷第331頁、338-339頁、343頁），則如被告為缺用金錢之人，欲向謝竹山借款，豈有由謝竹山先聯繫被告之理，況被告既需錢孔急，其與謝竹山通話時，竟隻字未提借款之事，即應謝竹山之要求前往約定地點見面，被告如何確定謝竹山當時有攜帶其所欲商借之現金，其貿然前往赴約，豈非徒勞，被告所辯實非可採。辯護人則辯護稱，附表二編號２至４所示通訊監察譯文，並未提及任何毒品交易內容，無法補強證人謝竹山之證述，然證人謝竹山之證述，除通訊監察譯文外，另有其前科紀錄、驗尿報告、扣案被告所持有海洛因16包等證據可以佐證，並與證人潘嵐菁之證述相符，已如前述，而購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院109年度台上字第4262號判決意旨參照），本件通訊監察譯文因被告與謝竹山刻意迴避交易相關用語，而僅約定見面地點後，方至約定地點完成交易，為證人謝竹山證稱：我跟被告買海洛因，電話中都不用說做什麼，現在電話都簡單講，不會講到那個東西，知道的人都這樣，我都是直接去找被告，電話中都不會講多少錢，見面再講（原審卷第254-255頁）等語明確，且除通訊監察譯文外，並有上開證據足以佐證證人謝竹山之證述為真，則自不能以附表二編號２至４所示通訊監察譯文內容簡短，即認證人謝竹山之證述不可採信，辯護意旨容非可採。
六、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第1078號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。查：被告附表一所示交易，均為有償交易，再衡以被告為完成各該次毒品交易，需耗費相當時間與往來油資，此與親朋好友間之偶然轉讓行為並不相同，以被告與張義雄、謝竹山並無何特殊交情之情況以觀，實無何未賺取任何利益而為上開行為之理，是以，依證人證述衡以客觀社會環境等一切因素，足認被告主觀上確有販賣甲基安非他命以營利之意圖。
七、綜上，本件事證已經明確，被告所辯尚非可採，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由
一、核被告呂仁佑所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、駁回上訴之理由
㈠、原判決以被告販賣海洛因犯行，事證明確，予以論罪科刑，論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，4罪，並載敘㈠被告前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以108年度交簡字第2455號判決判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣1萬元確定，於109年4月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年内，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，衡酌被告未因前案徒刑執行完畢而有所警惕，猶故意再犯本案各罪，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，是本案適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑結果，並無前揭解釋文所載致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之過苛而牴觸憲法之情事，除法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應加重其刑。㈡被告就如附表一編號１至４所示各次犯行，均係犯本刑為死刑或無期徒刑之販賣第一級毒品罪，其販賣對象僅2人，次數僅有4次，均係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得非屬鉅額，販賣期間並非長期，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民徤康之危害程度尚非至鉅，若予宣告上開法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告之上開販賣海洛因之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外）後減之。㈢量刑部分審酌被告販賣海洛因之數量及金額，及被告於犯後否認犯行，及其教育程度、羈押前從事粗工工作、離婚之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並審酌被告所犯均係販賣第一級毒品罪，其犯罪類型、態樣、侵害法益及犯罪時間相近、行為動機相似，責任非難之重複程度較高，兼衡被告違反之嚴重性及所犯數罪整體非難評價，定應執行刑為有期徒刑16年6月。㈣沒收部分：⒈扣案門號0000000000號行動電話1支（htc廠牌，含SIM卡1張），係被告所有，供如附表一編號1１至４所示犯行聯繫之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。⒉附表編號１至４所示販賣所得共計8仟元，均由被告取得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊扣案海洛因16包（檢驗淨重0.64公克）、甲基安非他命3包（檢驗後淨重0.134公克、0.242公克、0.164公克）、分裝袋2包、分裝鏟2支，因被告否認本案販賣海洛因犯行，且辯稱上開物品均係供自身吸食所用，復依卷內事證亦不足認與被告所涉上開犯行有何關聯，均不予宣告沒收銷燬。
㈡、被告上訴意旨仍泛稱，被告與張義雄、謝竹山見面，是要借錢，並未販賣毒品，扣案毒品僅為被告吸食所用，並非販賣，證人張義雄證述前後不一，於原審證稱向被告買藥，吃了反而痛苦、頭暈，且依勘驗監視錄影紀錄結果，並無被告交付毒品與張義雄之畫面。109年12月27日當天，潘嵐菁與謝竹山均證稱，謝竹山有喝醉狀況，應勘驗通訊監察光碟，以證明是否有酒醉狀態，當天是否確實有交易海洛因，尚有疑問，潘嵐菁證稱被告下車後，潘嵐菁又折返，問被告要不要上車，過程不到3分鐘，被告卻稱其下車後前往交易，約7、8分鐘後潘嵐菁出現，2人證述不相符合等語。經查：被告所持有海洛因16包，雖無法證明為販賣與張義雄、謝竹山所剩餘，然亦可認定被告確實有取得海洛因之管道，並有分裝毒品之事實。附表二編號４所示通訊監察譯文，業經本院勘驗內容確認無誤（本院卷第214-215頁），至於謝竹山當天是否酒醉，與毒品交易是否完成並無關連，且一般人對於酒醉程度之認定標準不一，謝竹山既能下車前往與被告見面，並返回停車處由潘嵐菁載走，顯然並非泥醉之狀態，況且，謝竹山就該次購買毒品之過程，係於警詢時，尚未經提示通訊監察譯文即主動供出（警卷第64-65頁），如非確實有該部分之記憶，實無可能在毫無提示之情況下，供出交易過程，且謝竹山警詢當天驗尿結果，亦呈海洛因代謝物陽性反應，亦足以佐證謝竹山確實於109年12月27日向被告購得海洛因之事實，而潘嵐菁、謝竹山關於停留時間之證述，如何可以互為補強，並無上訴意旨所稱互為抵觸之情況，亦經本院說明如上。至於被告辯稱借款部分，如何與客觀證據不能相符而不足採信，業經詳論如前，上訴意旨要無可採。
㈢、檢察官上訴意旨則以，被告矢口否認全部犯行，歷次辯解均不相符，要求勘驗錄音光碟，拖延訴訟，且原判決就各罪量處有期徒刑16年，定應執行刑僅有期徒刑16年6月，僅占總宣告刑百分之26，未能實現刑罰權之分配正義，有違比例原則、罪刑相當原則等語。然法院就被告所犯各罪所處之徒刑，合併定其應執行刑時，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部性及內部性界限內，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，綜合考量行為人所犯數罪所反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連性及所侵害之法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，所為給予適度恤刑折扣之特別量刑過程，並非必須一律僵固地僅按其宣告刑累計刑期之比例換算或折計以定之（最高法院109年度台上字第3000號判決意旨參照）。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之（最高法院109年度台抗字第1930號裁定意旨參照），被告本件均犯販賣第一級毒品罪，犯罪手法相同，販賣對象僅2人，且犯罪時間集中於109年11月至12月間，次數為4次，因犯罪同質性較高，應以限制加重方式定刑，就被告同一時期所為之犯行整體性評價，並非如檢察官上訴意旨所稱，依總額合計方式定期應執行刑，是檢察官以原判決所定應執行刑占宣告刑總和之比例為計算基礎，指摘原判決定刑過輕，誠屬誤解，要無可採。至於被告否認犯罪，歷次供述不一，核屬量刑因素中之犯後態度，原判決既已於量刑理由中敘明被告犯後否認犯罪等情，即已斟酌其犯後態度，而非漏未審酌，檢察官以此認為原審量刑有過輕之違誤，亦無理由。
㈣、綜上，原判決認事用法並無違誤，量刑、定刑亦屬妥適，被告上訴仍以前詞否認犯罪，並無可採，檢察官上訴指摘原判決量刑、定刑過輕，亦無理由，均予以駁回。
肆、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官紀芊宇提起公訴、檢察官黃慶瑋提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉中 華 民 國 110 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一、犯罪事實及宣告刑編號 販賣①時間②地點③毒品種類及數量④金額 交易對象及過程 宣告刑 １ ①109年11月22日19時35分許； ②臺南市南區中華南路一段186巷與國民路270巷口； ③海洛因1包 ④2,000元。 呂仁佑、張義雄以附表二編號１所示通話後，在左列時間、地點，呂仁佑販賣左列毒品與張義雄，並收取左列價金而完成交易。 呂仁佑販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。 ２ ①109年12月8日17時許； ②臺南市南區建南路客家文化會館附近 ③海洛因1包 ④2,000元。 呂仁佑、謝竹山雄以附表二編號２所示通話後，在左列時間、地點，呂仁佑販賣左列毒品與張義雄，並收取左列價金而完成交易。 呂仁佑販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。 ３ ①109年12月13日18時30分許； ②臺南市南區建南路客家文化會館附近 ③海洛因1包 ④2,000元。 呂仁佑、謝竹山雄以附表二編號３所示通話後，在左列時間、地點，呂仁佑販賣左列毒品與張義雄，並收取左列價金而完成交易。 呂仁佑販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。 ４ ①109年12月27日21時許； ②臺南市南區建南路客家文化會館附近 ③海洛因1包 ④2,000元。 呂仁佑、謝竹山雄以附表二編號４所示通話後，在左列時間、地點，呂仁佑販賣左列毒品與張義雄，並收取左列價金而完成交易。 呂仁佑販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。 ５ 沒收部分 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二、通訊監察譯文表編號 時 間 通 訊 監 察 譯 文 內 容 備 考 １ ① 109年11月22日 16時51分 【A撥打給B】 A：0000000000（呂仁佑） B：0000000000（張義雄） 1.佐證本判決附表一編號 １之犯罪事實 2.譯文出處：警卷第29頁 3.臺灣臺南地方法院109年聲監續字第1011號通訊監察書 B：喂。 A：你那天打給我要幹嘛？ B：沒有啦，那天去找不到你 A：蛤？ B：你現在都沒有在家逆？ A：沒了啦，我家別人討去了。 B：這樣唷。 A：對，不然你看…那你晚上有空。 B：晚一點我再打給你。 A：晚一點是幾點？ B：不一定，我看看。 A：差不多幾點？ B：隨便啦，都好，八、九點。 A：那太晚了。 B：太晚，那不然七、八點。 A：七點啦B：好啦好啦。 ② 109年11月22日 19時12分 【B撥打給A】 A：0000000000（呂仁佑） B：0000000000（張義雄） A：喂。 B：你現在在哪邊，你看要在哪邊，你說。 A：你來那個…殯儀館旁邊那邊，我們之前去的那邊。 B：7- 11那邊唷。 A：對呀。 B：喔，現在馬上過去，我騎到那邊大概5分鐘而已。 A：5分鐘？我要10幾20分鐘，很遠。 B：你在草地唷？ A：我差不多15分鐘。 B：你在草地逆？ A：沒啦，你就不用…我大概15分鐘就了，你就在那邊等。 B：上回那邊。 A：對啦，就是那天那邊，電話不要講久，你就知道就好了。 B：7- 11那邊就對了。 A：對啦對啦。 ２ ① 109年12月8日 14時09分 【B撥打給A】 A：0000000000（呂仁佑） B：0000000000（謝竹山） 1.佐證本判決附表一編號２之犯罪事實 2.譯文出處：警卷第31頁 3.臺灣臺南地方法院109年聲監續字第1011號通訊監察書 B：你跑去哪裡了？ A：XXX（訊號不好） B：蛤？ A：你要說重點，你一直說廢話沒有用。 B：我現在在家裡這。 A：XXX（訊號不好） B：聽不到逆，好啦，好啦。 ② 109年12月8日 14時14分 【A撥打給B】 A：0000000000（呂仁佑） B：0000000000（謝竹山） B：喂。 A：你打來要說重點，不要講廢話。 B：我就說我在你家，我在你家，說重點，就我要兩點。 A：我就跟你說過，我沒有在我家，房子人家討走了，早就跟你說過了。 B：你什麼時候跟我說過，你是不是想到。 A：我家人家討走了，我好幾個月不在家了，你說重點就好了。 B：我要去哪邊找你？ A：水萍塭，你到水萍塭打給我。 B：到水萍塭，現在我在這邊工作，要下午了。 A：嗯。 B：好啦。 ③ 109年12月8日 16時40分 【B撥打給A】 A：0000000000（呂仁佑） B：0000000000（謝竹山） B：喂，要在哪面？在哪邊？ A：我有跟你講了。 B：那XXX那麼大，我哪知道。 A：你就到XXX。 B：好啦好啦，我去XX，轉角那間。 ④ 109年12月8日 16時43分 【A撥打給B】 A：0000000000（呂仁佑） B：0000000000（謝竹山） C：0000000000（潘嵐菁） A：到了嗎？ C：嘿啦，在會館這邊，在會館這邊。 ３ ① 109年12月13日 17時51分 【B撥打給A】 A：0000000000（呂仁佑） B：0000000000（謝竹山） 1.佐證本判決附表一編號３之犯罪事實 2.譯文出處：警卷第33頁 3.臺灣臺南地方法院109年聲監續字第1080號通訊監察書 B：喂。 A：安納？ B：我現在過去找你。 A：好啦。 B：一樣那邊。 A：好啦。 ② 109年12月13日 18時09分 【A撥打給B】 A：0000000000（呂仁佑） B：0000000000（謝竹山） B：喂 A：等那麼久。 B：我要到了，我剛從我家騎出來，我現在到水仙宮了。 A：好啦。 B：再3分鐘到。 ４ ① 109年12月27日 20時30分 【B撥打給A】 A：0000000000（呂仁佑） B：0000000000（謝竹山） 1.佐證本判決附表一編號 ４之犯罪事實 2.譯文出處：警卷第34頁 3.臺灣臺南地方法院109年聲監續字第1080號通訊監察書 B：喂。 A：嘿。 B：我現在十分鐘後到你那。 A：喔，賀啦。 B：賀。 ② 109年12月27日 20時50分 【A撥打給B】 A：0000000000（呂仁佑） B：0000000000（謝竹山） C：0000000000（潘嵐菁） C：要到了要到了，在停紅綠燈。附表三、扣案物表編號 物品及數量 備註 １ 海洛因16包 ①均檢出第一級毒品海洛因成分。 ②驗餘淨重合計0.64公克 ③法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（110年2月5日，調科一字第11023000900號） ２ 甲基安非他命3包 ①均檢出第二級毒品甲基安非他命成分 ②驗餘淨重合計0.54公克 ③高雄市立凱旋醫院濫用藥物鑑定書（110年3月11日，高市凱醫驗字第67239號） ３ 分裝袋及分裝鏟各1支 ４ htc廠牌手機1支，含門號0000000000號SIM卡1張