臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第1164號上 訴 人即 被 告 王奎智選任辯護人 林泓帆律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第46號中華民國110年8月31日第一審判決（追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第9157號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年。扣案含微量第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分及含第四級毒品硝西冸成分之淡黃色粉末咖啡包共壹仟貳佰包(淨重合計玖伍陸伍點伍肆公克，純度均未達1%，驗餘淨重合計玖伍陸參點貳參公克)均沒收之；未扣案蘋果廠牌型號IPHONE6行動電話壹支(含遠傳電信網卡壹張)沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知硝甲西泮(硝甲氮平，Nimetazepam)、4-甲基甲基卡西酮（4Methylmethcathinone）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylamino-pentiophenone、MEAPP）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；硝西泮(耐妥眠，Nitrazepam)則為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，均不得販賣。甲○○知悉友人謝明志(業經原審判處罪刑確定)有管道可取得含有第三級毒品成分硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包(以下稱毒咖啡包)，先於民國109年1月15日前，以其所有蘋果廠牌型號IPHONE6行動電話1支(含遠傳電信網卡1張)作為聯絡交易毒咖啡包之工具，使用該電話內建之通訊軟體「Telegram」向蔡仁欽探詢是否有購買毒咖啡包之意願，蔡仁欽雖無意購買，為向偵查機關檢舉避免毒品繼續擴散而佯裝應允，甲○○另以上開行動電話內建之通訊軟體IMessage、微信聯繫謝明志告以上情，邀約一同販賣毒咖啡包，經謝明志應允，二人遂共同基於販賣第三級毒品、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○居中聯繫謝明志與蔡仁欽有關交易毒咖啡包事宜，蔡仁欽亦將上情告知任職臺中市政府警察局第二分局偵查隊之友人倪茂翔啟動偵查程序。甲○○其後分別使用「Telegram」與蔡仁欽聯絡及以IMessage、微信與謝明志聯絡交易相關細節，於109年2月12日談妥蔡仁欽以每包新臺幣（下同）240元之價格購買1,200包毒咖啡包，謝明志則將毒咖啡包放在行李箱內，於109年2月13日下午前往○○嘉義站與蔡仁欽見面交易。謝明志於談定後隨即至不詳處所，向不詳之人取得毒咖啡包1,200包(淨重合計9565.54公克，驗餘淨重合計9563.23公克)後，攜回嘉義市○區○○○街0號0樓0當時租屋處，繼之將毒咖啡包裝入另行購買之行李箱內，而後於109年2月13日下午2時40分前某時許，聯絡友人胡郁翔(經原審判決無罪)駕車載送其前往嘉義○○站，胡郁翔遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往嘉義市○區○○○街、○○路交岔路口處等候，謝明志則於109年2月13日下午2時39分許，攜帶裝有前揭1,200包毒咖啡包之行李箱後，於同日下午2時40分許與胡郁翔會合，將裝有毒咖啡包之行李箱放入胡郁翔駕駛車輛，一同前往嘉義○○站；另蔡仁欽將談妥之交易情節告知倪茂翔後，倪茂翔報請其所屬單位會同嘉義縣警察局水上分局偵查隊，於109年2月13日下午派員在嘉義○○站埋伏。俟謝明志與佯裝買家之蔡仁欽、倪茂翔於109年2月13日下午3時13分許，在嘉義○○站內○○○咖啡廳見面交談後，謝明志隨即至胡郁翔所駕駛車輛取出裝有1,200包毒咖啡包之行李箱，攜往嘉義○○站內○○○咖啡廳欲與蔡仁欽、倪茂翔交易之際，旋遭埋伏之司法警察當場逮捕，甲○○、謝明志販賣前揭毒咖啡包因而未遂，員警並於同日下午3時13分後扣得上開毒咖啡包1,200包、謝明志使用之蘋果廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，並於胡郁翔所駕駛車內扣得毒咖啡包66包等物。
二、案經臺南市政府警察局第一分局、臺中市政府警察局第二分局、嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第117至120頁、第145頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱(見0000000000號警卷－以下稱警卷一－第23至25頁、第28至33頁；9157號偵卷－以下稱偵卷一－第53至57頁；原審46號卷第104至105頁、第173頁、第177至179頁；本院卷第116頁、第144頁、第159至162頁)，並據證人即共犯謝明志、證人胡郁翔於警詢、偵訊及原審審理時供證在卷，另證人蔡仁欽亦於警詢、原審審理時就其與被告討論交易毒咖啡包事宜並將此事告知證人倪茂翔，及案發當天與謝明志進行交易之情形證述甚明，證人倪茂翔於原審審理時，就其受蔡仁欽告知得悉本件交易後，查緝被告及謝明志過程證述綦詳（見警卷一－第1至10頁、第14至21頁；00000000000號警卷－以下稱警卷二－第77至84頁；偵卷一第27至29頁、第31至32頁、第39至41頁；1507號偵卷－以下稱偵卷二－第48至52頁、第225至229頁；9805號偵卷－以下稱偵卷三－第142至143頁；聲羈卷第13至15頁；原審46號卷第99至115頁；原審478號卷一第133至153頁、第247至248頁、第321頁；原審478號卷二第123頁、第135至136頁、第141至164頁、第201至235頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案現場及物品照片、偵辦甲○○販毒案偵查報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表及相片、被告與謝明志以微信對話內容截圖、被告與謝明志以IMessage對話內容截圖、109年2月13日○○運毒案涉嫌人謝明志犯罪時序表在卷可稽（見警卷一第34至53頁；警卷二第16至19頁、第21至51頁、第85至91頁；他卷第2頁；偵卷二第69至81頁），及扣案毒咖啡包1200包、謝明志所有蘋果廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)可參，且扣案毒咖啡包1200包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，均含有微量第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分與第四級毒品硝西泮成分，有該局109年2月27日刑鑑字第1090016654號鑑定書在卷可參（見偵卷二第239至241頁）。被告任意性自白，核與卷內客觀事證相符，堪以採信。
㈡、按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯(最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照)。經查，本件被告販賣毒品之緣由，業據證人蔡仁欽於109年1月15日警詢證述：「(你於今15日因何事至本隊製作筆錄？)我要檢舉一名綽號叫『貔貅』欲販賣毒品。(你如何知道綽號『貔貅』之人欲販賣毒品咖啡包及愷他命？)我之前玩網路遊戲時認是一名綽號叫『貔貅』之人，熟了之後，有一次他就在私人聊天室問我有沒有興趣『喝咖啡』或『抽菸』，當時我問他『喝咖啡』是甚麼意思，『貔貅』就跟我說是『喝毒咖啡包』、『抽K菸』，並且跟我說如果有興趣，可以私底下跟他聯絡。(你是否有其他證據能提供予警方查證？)我於109年1月14日有下去嘉義○○站附近跟『貔貅』碰面，當時他有拿1包毒咖啡包給我，跟我說要給我試看看，如果覺得不錯，可以跟他購買，或是幫他介紹其他客人。(現警方當面檢驗你所提供之毒咖啡包證物，檢驗前含袋重7.4公克，檢驗後含袋重7,32公克，對第二級毒品甲基卡西酮呈陽性反應是否正確？)正確。(以上所言是否實在？有無其他意見補充？)屬實，當時他問我時我就決定檢舉了，所以當時我就假裝答應他，之後他有跟我約定於109年1月16日下去嘉義○○站附近找他交易毒品咖啡包，到時候我願意帶同警方一同到嘉義查證...」等語，可見證人蔡仁欽因被告主動詢問有無購買毒咖啡包或愷他命毒品之意願，而知悉被告有販賣毒品之犯意，遂告知友人倪茂翔並製作警詢筆錄檢舉被告犯行。證人蔡仁欽所述核與證人倪茂翔於原審審理時證稱：與蔡仁欽約107、108年間認識，開始認識時，沒有讓蔡仁欽知道職業，是後來比較熟才知道，因為蔡仁欽檢舉說有疑似毒品交易，蔡仁欽說有人問他「要不要買咖啡」，因為知道誘捕偵查與陷害教唆的差別，所以還有問蔡仁欽說「是你先問人家，還是人家先問你」，另外蔡仁欽也有提到對方有提供試用的咖啡包的事，也有把試用的咖啡包提供給我，檢驗確實呈現陽性反應，所以109年1月16日跟蔡仁欽到嘉義，因為當時與對方約在嘉義碰面，所以下來蒐證，蔡仁欽是直接找我，109年1月16日那天是1台車下來，在車上的人有我、蔡仁欽跟另外1位同事，大概是2月13日那幾天才確定在太保○○站交易，當天蔡仁欽身上有帶錢要來交易，但蔡仁欽這邊並沒有真實買家要買毒品，蔡仁欽純粹是陪同進行誘捕偵查，109年2月13日當天共有7、8位警員到太保○○站，都是透過蔡仁欽跟賣方這邊聯繫，所以不能確定過來的人會是誰，是約在嘉義○○站○○○，我與蔡仁欽在裡面等，之後謝明志進來與我跟蔡仁欽接洽，後來我走到廁所，看到謝明志，我說「錢放在○○○裡面」、「等一下要怎麼交」、「東西呢」，謝明志說「沒有在這裡」，後來謝明志就出去拿毒品，到○○○門口就被警察攔查等語相符。另與被告於原審審理時亦結證略稱：「(你如何得知蔡仁欽要購買毒品咖啡包？)他有問我。(蔡仁欽主動問你？)我問他的。(是你主動問蔡仁欽要不要買毒品咖啡包？)對。」等語(見原審478號卷二第165頁)一致。上情並有卷附被告與謝明志以微信及IMessage聯絡約定109年1月16日交易未成，其後持續聯繫109年2月13日交易事宜之對話紀錄可佐，足見被告原即具有販賣第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮之故意，而主動發送訊息找尋買家，並非證人蔡仁欽自行或經員警即證人倪茂翔授意設局佯裝買家向被告詢問毒品交易事宜，引誘被告犯罪，是本件並無陷害教唆之情形，僅係證人蔡仁欽接獲被告詢問購買毒品意願時，為避免毒品擴散而佯裝應允，取得被告交付之試用毒咖啡包後，向證人倪茂翔舉報，並配合證人倪茂翔偵查作為，而與被告及謝明志為買賣毒品之對合行為，使被告及謝明志暴露犯罪事證，屬法所允許的釣魚偵查行為，惟因佯裝買家之證人蔡仁欽實際上並無購買毒咖啡包之真意，自無可能完成本案毒品交易，是被告與謝明志所為係共同販賣第三級毒品及第四級毒品未遂之行為，灼然至明。
㈢、又販賣毒品或意圖販賣而持有毒品均係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品係非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理而持有毒品。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即只須有營利之意圖為已足，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者或意圖販賣而持有毒品者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。惟販賣者或意圖販賣而持有者謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益為非法販賣之行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣或意圖販賣而持有毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端取得之理，是其有賺取利潤之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由共犯謝明志於警詢證述：「(承上，甲○○有無約定販售毒品後取得之贓款如何分配%數？)他要給我24萬，剩下贓款全部歸於甲○○。」等語，參以卷附被告與謝明志間使用IMessage對話紀錄截圖顯示，被告自109年2月9日起陸續與謝明志磋商毒品進價與利潤事宜，謝明志於109年2月9日晚間7時26分告知被告：「25上下、嗯我沒啥空間了」，被告答稱：「那就25、看能不能再低點、降得有點少」，謝明志表示：「最多可能再扣0.5吧」，被告回答：「幫我喬看看、看有沒有辦法22-23左右」，謝明志稱「最多24吧」，被告答「好、那就24」，被告嗣於同月12日下午1時58分告知謝明志：「幫我問一下價格、明後天要拿、數量有變、一張*12」，謝明志問：「整件加2張嗎」，被告答：「嗯嗯、問看看價格多少、然後你們多久能準備好、我這邊現金到位跟你說...我等錢到了跟你說...看價格壓看看」，謝明志答覆：「整件24不然沒空間，那兩張另外的嗎你空間部分應該都還有...」，被告答：「都是一起的」，謝明志稱：「那就一起24不過是處理整件加兩張...24你空間部分還有吧，不然我沒空間了，你上次不是說開400」等語，可見被告原告知謝明志出售數量為1件即1000包毒咖啡包，謝明志回報價金總計24萬元，被告希望謝明志再降價，謝明志未同意，被告嗣後表示購買數量變更為1件即1000包毒咖啡包再加2張即200包毒咖啡包，被告要求謝明志降價，謝明志最後同意1200包毒咖啡包僅收取原1000包毒咖啡包價格24萬元，否則謝明志即無利潤，並表示如此一來被告應該會有利潤，被告與謝明志使用IMessage討論交易價格之整體對話內容，核與上述謝明志警詢證述本件交易被告同意給予價金24萬元，其餘超出24萬元之價金則為被告獲得之利潤一情相符，更何況被告若完全無法自本件交易獲得任何利潤，又何必甘冒被查緝可能遭重罰之風險，主動向證人蔡仁欽兜售，並花費時間心力聯繫謝明志與證人蔡仁欽，且一再要求謝明志降價，是被告雖否認本件販賣毒咖啡包予證人蔡仁欽能從中獲利，由上情堪認其供述顯不可採。從而，依謝明志之警詢證述及卷附被告與謝明志間之IMessage對話內容，顯見被告具販賣扣案毒咖啡包以營利之意圖甚明。
㈣、綜上所述，被告本案犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第11條、第17條第2項規定(同條例第19條未修正)，業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」且本案被告所販賣之毒咖啡包含有2種以上毒品成分，依修正後毒品危害防制條例第9條第3項另增列：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」然修正前並無此加重規定，足見修正後之毒品危害防制條例第9條第3項顯不利於被告，自無適用之餘地。從而，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定論處。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，可知上開規定從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑，是修正後適用減刑之要件顯然更為嚴苛，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前第17條第2項之規定。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，以及修正前同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告意圖販賣第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮而持有前開毒品之低度行為(無證據證明純質淨重已超過5公克)，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告與謝明志就本案販賣第三、四級毒品未遂犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈣、被告係以一行為同時販賣第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮，同時觸犯販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈤、被告就其本件販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審理中均自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈥、被告本件販賣第三級毒品未遂罪，係司法警察因證人蔡仁欽舉報後，以釣魚偵查之技術查獲，惟佯為購毒者之證人蔡仁欽、倪茂翔實際上並無購入毒品而與被告及謝明志達成交易毒品意思合致之真意，被告就此部分之交易，係在司法警察監控下進行，未及交付原所約定交易之毒品即為警查獲，未達於既遂之程度，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
㈦、被告及辯護人雖請求依刑法第59條規定就被告本案犯行予以酌量減輕其刑。惟按，刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告為圖利而販賣毒品，其犯罪動機本不純正，實非有何特殊原因或環境致為犯罪之情形，且其主動向證人蔡仁欽兜售，而非因證人蔡仁欽有所需求詢問方起意販賣毒品，惡性並非輕微，擬販賣之毒咖啡包數量達1200包甚多，原擬以每包240元價格出售，價金及獲利均甚鉅，犯罪情節不輕，故其犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處，參以經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，最低本刑已大幅減輕為有期徒刑1年9月，要無任何情輕法重之情形，被告漠視法紀、助長毒品流通，影響社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告及辯護人之主張顯不可採，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原判決認被告本案犯行，事證明確，予以依法論科，自非無見。惟：
１、原判決就事實部分認定被告係以所持用行動電話內通訊軟體FACETIME、微信等與謝明志、蔡仁欽聯絡交易相關細節，然證人蔡仁欽於警詢證稱，被告係使用通訊軟體「Telegram」詢問其有無意願購買毒品並與其聯絡交易毒品事宜(見偵卷一第39頁)，被告於本院審理時供稱：「(為何蔡仁欽說聯絡咖啡包是用Telegram？)以他所說為主，因為太久我也不記得了。」等語(見本院卷第162頁)；另被告與謝明志聯繫本件交易毒品事宜，係使用微信與IMessage此二通訊軟體，並未使用FACETIME，被告與謝明志雖均供稱聯繫本件毒品交易事宜曾使用FACETIME，然觀諸卷附對話紀錄顯示，被告除使用微信帳號「○○○○○」與謝明志聯繫外，尚使用IMessage帳號「0000000000000oud,com○○」與謝明志聯繫本件交易毒品事宜，而被告於警詢時供稱其使用之FACETIME帳號名稱為「00000000000000oud,com○○○」，則其IMessage帳號名稱顯與FACETIME帳戶名稱不同，被告用於與謝明志聯繫之帳號名稱既為「0000000000000oud,com○○」，則其使用之通訊軟體應為IMessage而非FACETIME甚明，原判決顯有認定事實未依證據之不當。
２、按刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院審判之範圍，以經起訴之被告犯罪事實為限，即法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言，此觀刑事訴訟法第266條、第268條規定自明，審判違背該等規定者，自足以構成同法第379條第12款之當然違法。查追加起訴書犯罪事實欄並未記載「蔡仁欽雖無意購買...並向甲○○取得供試用之毒品咖啡包」，而有此一轉讓毒品之犯行，原判決於事實欄逸出起訴書所載犯罪事實之範圍，認定被告曾提供試用之毒品咖啡包予證人蔡仁欽，而有轉讓第三、四級毒品之犯行，乃對於未受請求事項予以裁判之違法，容有未洽。
３、再者，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第310條第1款所明定。
而毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，以行為人具有營利之意圖為其構成要件，是論處被告以該條之販賣毒品罪，自應於判決書事實欄就被告具有營利之意圖明白認定，並於理由欄說明其認定被告具有營利意圖之事實所憑之證據及認定之理由。如理由內就此未為說明，即屬刑事訴訟法第379條第14款所定判決不備理由之當然違背法令(最高法院101年度台上字第2640號判決參照)。原判決未於理由欄內說明其認定被告本件販賣第三、四級毒品具有營利之事實所憑之證據及認定之理由，即有判決不備理由之違法。
４、另被告係以其所有蘋果廠牌型號IPHONE6行動電話1支(搭配遠傳網卡1張)使用該電話內建之通訊軟體上網，與證人蔡仁欽、共犯謝明志聯繫交易本件毒品事宜等情，業據被告於本院審理時供述明確(見本院卷第120至121頁、第161頁)，原審漏未就此犯罪工具予以宣告沒收，與法不合。
５、被告上訴意旨以原判決未依刑法第59條規定酌減其刑及量刑過重為由，指摘原判決不當，惟本案以被告之犯罪動機、情節及惡性，難認有何引人特別同情之處，再以其上開情況相較於其所犯之罪所處之刑，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，無任何情輕法重之情事，已如上述，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，並無違誤。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。原判決已審酌刑法第57條多款科刑輕重之標準，就被告犯行對社會之危害性、被告先萌生犯意而主動詢問證人蔡仁欽、本件交易未遂毒品尚未對外散布及被告智識程度、家庭生活狀況等販賣毒品之動機、情節、對社會危害程度及個人家庭狀況等法定量刑事由，衡酌被告情形而為量刑，並未有逾越法定刑度之情事，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，原判決之量刑於個案裁判之妥當性無違，故被告指摘原審量刑過重提起上訴亦無理由。然被告上訴雖無理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。
㈡、本院審酌被告前有竊盜、強盜、違反職役職責、詐欺等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，被告販賣本案毒咖啡包之犯行，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，殊不可取，被告明知毒品對他人身心健康之危害，仍為貪圖販賣所得，主動詢問證人蔡仁欽購買意願，所為實值非議，所擬販賣之毒咖啡包數量高達1200包甚多，以每包240元販售總金額共計288,000元甚鉅，犯罪惡性非輕，幸證人蔡仁欽因厭惡毒品犯罪，而適時舉報被告犯行，扣押1200包毒咖啡包，並查緝被告到案，未使本案大量毒咖啡包流入市面，造成更大危害，被告犯行尚未發生實害，且被告自偵查、原審以迄本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨被告自陳為國中肄業，智識程度不高，未婚，育有1名未成年子女，由被告女友照顧，與母親、胞弟同住，幫忙家中經營早餐生意及從事外送工作，月薪約5至6萬元，有正當工作及合法收入，與其他一切情狀，量處有期徒刑3年。
㈢、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、98年度台上字第6117號判決意旨參照）。是被告本案販賣扣案含第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮成分之淡黃色粉末咖啡包1200包未遂，而犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項之罪，已如前述，則扣案含上開第三、四級毒品成分之咖啡包1200包即屬違禁物，依前揭說明，應按刑法第38條第1項規定諭知沒收，另包裝上開咖啡包之外包裝袋1200個，係供包裹上開第三、四級毒品之用，縱將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，自應與上開毒品同視併依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至送驗用罄之第三、四級毒品，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，另在胡郁翔車上查獲之毒咖啡包66包，與被告本案犯行無關，亦不予宣告沒收，併此敘明。
㈣、另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告所有，用以供被告為本案犯行時，與證人蔡仁欽、共犯謝明志聯絡交易毒品事宜所用之蘋果廠牌型號IPHONE6行動電話1支(含遠傳電信網卡1張)，係供被告犯本案販賣第三、四級毒品犯罪所用之工具，是上開行動電話(含遠傳電信網卡)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，且因被告所有上開行動電話(含遠傳電信網卡)並未扣案，日後於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第4項（修正前）、第6項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第28條、第55條前段、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官侯德人追加起訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 何秀燕法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君中 華 民 國 110 年 12 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。