臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第1220號上 訴 人即 被 告 黃義典選任辯護人 陳怡君律師（法扶律師）上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第179號110年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第2336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃義典意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國110年2月26日11時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○○○○○段000地號之產業道路，徒手拿取侯鴻枝所有、置放在車牌號碼00-0000號自小貨車車斗之農藥除草劑1罐及紅色塑膠水桶1個，黃義典放進其騎乘之腳踏車籃子內後，正欲離去之際，適經侯鴻枝發現上前阻止，黃義典遂基於為脫免逮捕、而施強暴、脅迫之犯意，拿起侯鴻枝放在小貨車車斗上客觀上足為兇器之鐮刀1把，向侯鴻枝比劃，並趁侯鴻枝撥打電話求救之際，趁機拾起附近施作擋土牆用、足為兇器之模版角材1支，持以攻擊侯鴻枝之背部2下，致侯鴻枝因此受有瘀血、疼痛，致2日無法工作等傷害（傷害部分未據提出告訴），再撿地上足為兇器之空酒瓶1支敲破丟向侯鴻枝但未擊中，以此方式對侯鴻枝施強暴，幸侯鴻枝除拿起噴藥桿反擊外，尚大聲呼救，在旁田地從事農作之林志坤、王嘉興等因此前來幫忙，欲共同圍捕黃義典，然黃義典見狀，即承前為脫免逮捕、而施強暴、脅迫之犯意，持上開鐮刀及角材逃跑，並沿途對追捕之侯鴻枝、林志坤、王嘉興等人揮舞鐮刀，以此方式對其等施脅迫，使其等無法靠近，致放棄以己力逮捕黃義典之意思，而達難以抗拒之程度。
二、案經侯鴻枝訴請嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：本件原審判決後，被告僅就準強盜之部分提起上訴，毀損部分並未提起上訴，是該部分業已確定，並經原審送請執行，此有原審110年11月23日函文1份在卷可參（見本院卷第3頁），故毀損部分，不在本件上訴範圍，先此敘明。
二、證據能力：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業據被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意列為本案證據等語（見本院卷第108頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時、地，竊取告訴人侯鴻枝之農藥除草劑1罐及紅色塑膠水桶1個等情，惟矢口否認有何準強盜之犯行及犯意。辯稱：其要將竊得之農藥及水桶放進騎乘之腳踏車籃子內時，因水桶放不進去，故將水桶丟棄於路邊，正要離去之際，被告訴人發現衝過來阻止，並持噴藥桿攻擊被告，被告當時在腳踏車上，手無寸鐵，遭告訴人攻擊倒地，為求自衛，而撿起模版角材1支攻擊告訴人背部2下，但因被告當時喝酒身心狀態不佳，故又順勢撿起地上破碎空酒瓶，要阻止告訴人繼續攻擊被告，被告並有大聲向告訴人道歉及要求別再攻擊被告，此時附近的人趕來圍捕，逼得被告四處逃竄，並遭圍捕之人拳腳相向，被告為求自保，到告訴人小貨車後車斗拿鐮刀1把後，怕被持續攻擊，而向追捕之告訴人、林志坤、王嘉興等沿路揮舞，並退後逃跑，並無傷人之意，最後告訴人、林志坤、王家興放棄追捕，等待警方前來制服被告，故被告行為應論以竊盜未遂罪（詳被告自白書，見本院卷第21-22頁），嗣補充辯稱：其沒有強盜之犯意，因正常人犯加重強盜，交通工具不會留在現場，且有7、8個人圍捕伊，伊應無法犯加重強盜罪，不能僅以前科判伊有強盜的意圖，且伊不是要脫免逮捕，是怕被趕來圍捕的7、8個人打死，伊手拿鐮刀是在奔跑逃命中自然擺動，並不是揮舞之動作云云（見本院卷第110、114、149、154頁）。辯護意旨及上訴意旨則略以：被告犯竊盜罪之際，因失風轉身逃跑之際，遭告訴人持農藥噴桿擊打被告後背，有短暫衝突，惟告訴人之身體自由及意思仍可自主，能撥打報警電話，第三人即證人王嘉興、林志坤亦能站在遠處撥打報警電話，基於自主意思選擇不靠近被告，被告自始至終均未造成告訴人或第三人難以抗拒之程度。縱被告受眾人圍捕忙亂中有拾取周遭物品，目的僅欲用以逃跑時防身，被告持鐮刀奔跑，產生自然擺動，並未為揮舞鐮刀之動作，且因被告周圍無人，並無人難以抗拒或不能抗拒，是單純逃逸行為，並無趁逃逸時對他人施以強暴脅迫，無人因此受到身體自由或人身安全之危險危害，可知被告主觀上無當場施以強暴脅迫之故意，且未造成被害人或第三人難以抗拒之程度，不符合準強盜之構成要件，原審以準強盜罪認定事實及適用法律，恐與憲法比例原則及刑法罪刑相當原則有違。另被告多年來有吸食強力膠之習慣，致認知功能退化，被告行為時應有刑法第19條之適用，且證人證稱有看到被告本件行為時，亦正在吸食強力膠，故可證被告行為時除無竊盜故意，對後續行為亦無認識，無強暴脅迫之故意等語。
二、經查：
（一）被告於上開時、地，竊取告訴人侯鴻枝放在小貨車上之農藥除草劑1罐、紅色塑膠水桶1個，並將之放進被告騎乘之腳踏車上等情，業據證人即告訴人侯鴻枝於原審具結證稱當時被告除草劑跟水桶已經在他腳踏車上等語屬實（見原審卷第363頁），核與被告於警、偵供述當天是用手從車上偷拿後放到其腳踏車的菜籃等語相符（見警卷第3頁、偵卷第16頁），並有現場照片1張在卷可參（見警卷第23頁下方），是被告業已竊取上開物品得手，已堪信為真實。被告嗣辯稱其因行竊當下被告訴人發現並喝止，就把農藥、水桶丟棄現場地上，沒有放在腳踏車籃子裡云云（見本院卷第114頁），乃屬事後卸責之詞，無從採信。
（二）次查，被告坦承其有撿起模版角材1支攻擊告訴人背部2下，又順勢撿起地上破碎空酒瓶，及到告訴人小貨車後車斗拿鐮刀1把後，向追捕之告訴人、林志坤、王嘉興等沿路揮舞，並退後逃跑等情，有其於本院之自白書1份在卷可參（見本院卷第21頁），核與證人即告訴人侯鴻枝、證人林志坤、王嘉興於原審具結證述在卷，並有嘉義縣警察局水上分局水上派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、現場及扣押物品照片15張在卷可參（見警卷第16-21、23-30頁）。此外，復有贓物即鐮刀1把、農藥除草劑、水桶等各1個（上開物品嗣均已發還告訴人，有贓物發還認領保管單1張在卷可參，見警卷第22頁）、破碎之酒瓶玻璃1塊、斷裂之角材長短共2根等扣案可資佐證。是此部分亦應認與事實相符，堪以採信。
（三）被告固辯稱：其是因經告訴人發現其竊盜後，先遭告訴人持噴藥桿攻擊，致其自腳踏車上倒地，才會撿拾地上角材攻擊告訴人背部2次、及持空酒瓶丟告訴人，另因後來其遭眾人追捕，怕會被打死，才會拿取告訴人之鐮刀自保，並揮舞防身，退後逃跑，故其行為是屬自衛、防身、單純逃逸之行為云云，然查：
（1）證人即告訴人侯鴻枝於本院審理時具結證稱：當時我在田裡噴農藥，看到被告偷東西才跑上來，當時我是要用手把農藥搶回來，被告手上拿木棍，木棍在地上拿的，那邊人家在施作擋土牆...我搶不回來，就拿電話，趕快打電話求救...那時候我還背著農藥桶，打電話完才揮，被告先打我，我打完電話後，拿噴藥桿反擊。藥拿不回來，我就直接打電話求救，他馬上拿棍子要打我，我反應不及，我還背著農藥桶，手上有噴藥桿，就拿那一支回他，我贏不了他，我當然就求救，一下子旁邊的人，隔壁田的人就跑過來，噴藥桿沒有揮到被告，因為被棍子打到彎了，他看到很多人來，我被被告打後就蹲下去，他就拿走我車上的鐮刀。被告被追跑手上拿棍子，還有拿1支鐮刀...他一邊跑，就是刀子、棍子亂晃，路邊的人都會怕，包抄被告時，距離很遠，因為他有刀子還有棍子，所以人家不敢靠近...被告打我背面，因為我在打電話，當時我還背著噴藥桶，他在車子這邊，我在那邊，噴藥桿沒有那麼長，打不到，我沒有先攻擊被告...被告當時先拿木棍打我，打我後我蹲下，後來又拿鐮刀，我拿噴藥桿，反擊打被告，沒有打到，桿子彎掉，當時大家趕到，被告看到人來後又撿瓶子，還敲破瓶子丟出去，但沒有丟打到人等語（見本院卷第199-206頁）。核與證人即告訴人侯鴻枝於原審具結證稱：我打電話求救，在喊的時候背就被打到，我用噴藥桿打到被告的棍子，沒有打到他的人，我用噴藥的桿子打（反擊）被告，是因為被告先打我等語（見原審卷第356、363、365頁），顯見被告辯稱是證人即告訴人侯鴻枝先拿噴藥桿打他，其是自衛云云，並無事證可佐，乃屬事後卸責之詞，無從採信。
（2）再者，依刑事訴訟法第88條第1 項規定「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」，故告訴人於先遭被告持角材（木棍）攻擊其背部後，持噴藥桿反擊打被告手上之角材（木棍），及呼救後，欲與前來幫忙之證人林志坤、王嘉興等人，要合力逮捕竊盜現行犯即被告之行為，乃屬合法之行為，且並未逾越必要之程度，自難認係屬對被告生命、身體非法之侵害，是被告主張其上開持角材、鐮刀、丟空酒瓶等行為，僅是要自衛防身云云，顯屬無稽，難以採信。
（四）辯護及上訴意旨另以：被告持鐮刀奔跑，產生自然擺動，並未為揮舞鐮刀之動作云云。然查，證人王嘉興於原審審理時具結後證稱：被告偷拿告訴人侯鴻枝的農藥還有鐮刀，他偷拿被發現，在那邊對峙，他拿鐮刀，沒人敢靠近。我有看到他在揮舞鐮刀，對現場的人揮舞，也有對告訴人侯鴻枝揮舞，被告除了拿鐮刀，還有棍子等語（見原審卷第383-384頁）；證人林志坤於原審審理時具結後證稱：
他們兩個（告訴人侯鴻枝和被告）爭執，侯鴻枝喊小偷，我看他手上拿刀子，他就開始跑，我們追不上，就是看他跑去哪裡，我們在跟的過程中，被告有揮舞鐮刀，就拿棍子跟鐮刀，當時我們也是會怕，他手上有刀子，我看到他的時候就有報警，我也不敢靠近，因他手上有刀，所以保持距離，讓警察到場時可以順利逮捕等語（見原審卷第378-379頁）。另證人即告訴人侯鴻枝於原審審理時具結證稱：被告從我車上拿一把鐮刀要劃我等語（見原審卷第355頁）；於本院審理時亦具結證稱：被告被追跑手上拿棍子，還有拿1支鐮刀...他一邊跑，就是刀子、棍子亂晃，路邊的人都會怕等語（見本院卷第201-202頁）。綜上，被告因告訴人侯鴻枝發現其行竊後，向外呼救，引來證人王嘉興、林志坤等多人，欲共同圍捕被告時，其仍因不願束手就逮，欲求全身而退，脫免遭眾人逮捕時，可能會有遭拳腳相向之後果，故在逃跑過程中，當場揮舞鐮刀對在場之人施以脅迫之行為，使他人不敢靠近進而逮捕，應屬明確。是被告及辯護意旨指稱被告是持鐮刀奔跑，自然擺動身體，未為揮舞鐮刀之動作云云，自屬與事實不符，無從憑信。故被告因竊盜失風，經告訴人發現並呼救後，為求能順利脫免逮捕，先持角材（木棍）傷害告訴人並持酒瓶丟擲等行為，已屬施強暴之行為，於逃跑過程中，並一手持角材（木棍）、一手持鐮刀，向追捕之人揮舞，自亦屬脅迫之行為，均堪認定。且並不因告訴人事後有無因傷就醫、或對被告提告傷害等，而有所不同。
（五）另辯護及上訴意旨再以：證人林志坤於原審證稱告訴人侯鴻枝尚持噴藥桿與被告打來打去，且其尚可撥打電話求救，顯見告訴人心裡並無畏懼，身體自由及意思仍可自主，證人王嘉興、林志坤亦能站在遠處，打報警電話，基於自主意思選擇不靠近被告，被告自始至終均未造成告訴人或第三人難以抗拒之程度。且被告逃跑時周圍無人，並無使人難以抗拒或不能抗拒，可見被告於案發時之行為，並未達準強盜罪「至使不能抗拒」之程度云云。然按刑法第329條之準強盜罪，係於竊盜或搶奪之際，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，即與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，此經司法院釋字第630 號解釋闡述明確。而所謂難以抗拒，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人心生畏怖而抑制其抗拒作用，亦即足以妨礙或使被害人失其阻止竊盜或搶奪行為人脫逃之意思自由為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要（最高法院110年度台上字第4557號判決意旨參照）。是刑法第329條規定所謂之「難以抗拒」，既不需以「被害人完全喪失抗拒能力」為必要，則本案告訴人侯鴻枝於被告欲脫免逮捕、對其施強暴、脅迫行為後，縱未完全喪失抗拒之能力，甚至還敢持當時背在身上農藥桶之噴藥桿，反擊被告手上之角材（木棍），並與被告打來打去或互打，而告訴人侯鴻枝與前來幫忙之證人王嘉興、林志坤等，縱亦仍能在保持一定距離下，追捕或圍困被告，以等待警方到場，然證人即告訴人侯鴻枝、證人王嘉興、林志坤等人既均證稱：當時看到被告手上有拿鐮刀跟棍子，並有揮舞鐮刀的動作，也都是會害怕，故都不敢靠近被告等語，已如前述。顯見被告當場所施之強暴、脅迫行為，確已足以使被害人侯鴻枝、王嘉興、林志坤等心生畏怖，進而抑制其抗拒作用，並足以妨礙、及使其等失其阻止被告脫逃之意思自由，要已屬到達司法院釋字第630號解釋所指準強盜罪「使人難以抗拒」之程度無疑，是前揭上訴要旨，自均屬無稽，難以憑採。
（六）被告復辯稱：我沒有強盜的犯意及行為，只有竊盜的犯意，不能僅以前科判我有強盜的意圖，我不是要脫免逮捕，是怕被趕來圍捕的7、8個人打死云云。然按刑法第329條之規定，旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨，立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符，業據司法院大法官釋字第630號解釋甚明。故被告初始主觀上縱僅是基於竊盜之意圖而為竊盜之犯行，然於遭告訴人侯鴻枝發現後，卻未能平和地束手就逮，竟先持角材（木棍）、酒瓶對告訴人侯鴻枝為強暴之行為，繼而於逃跑過程中，再持鐮刀揮舞，對欲合力逮捕被告之告訴人侯鴻枝、證人王嘉興、林志坤等人為脅迫之行為，主觀上之意圖明顯是為求能全身而退，順利脫逃，免受逮捕甚明，是被告上開辯解，顯屬無稽，自難採信。況立法者以法律「擬制」之方式，將竊盜後因脫免逮捕而當場施強暴、脅迫之行為，視為是與強盜行為具相同危險之準強盜行為，而予以重罰，乃屬立法形成自由，且經釋憲後大法官認定為合憲，法院自應予尊重，故上訴意旨以原審依準強盜罪認定事實及適用法律，與憲法比例原則及刑法罪刑相當原則有違，亦無理由。
（七）末查，被告本案並無因精神障礙或心智缺陷導致依其辨識而行為顯著減損之情形等情，有衛生福利部嘉南療養院111年6月8日嘉南司字第1110004782號函暨檢附司法精神鑑定報告書1份在卷可稽（見本院卷第241-253頁，詳如後述），是被告於案發當時，縱尚有一邊吸食強力膠之行為，然並不影響其主觀上之認識能力，是辯護意旨以被告行為時因吸食強力膠，故無竊盜故意亦無強暴脅迫之故意云云，並無依據，難以採信。
（八）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）刑法第330條之強盜罪，不僅指自始犯同法第328條之強盜罪而言，即同法第329條之準強盜罪，亦包括之，故犯準強盜罪而有該法第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處。又所謂犯準強盜罪而有同法第321條第1項第3款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致，且刑法第330條第1項之規定，於攜帶兇器之情形，即指於竊盜過程中攜帶兇器而言；而準強盜罪之罪質所以由竊盜轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第330條第1項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符（最高法院95年度台上字第4335號判決意旨參照）。再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查，被告犯罪用之鐮刀、模版角材、空酒瓶，或屬利銳，有卷附之照片可稽（見警卷第27至30頁），並皆堅硬，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，依一般社會通念，應均屬刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」無疑，是故，被告本件仍有刑法第330條第1項加重準強盜罪之適用。
（二）故核被告所為，係犯刑法第329條準強盜罪而有刑法第321條第1項第3款所定攜帶兇器之情形，應依同法第330條第1項之加重準強盜罪論處。是起訴意旨認被告所犯為刑法第329條之罪，容有誤會，然業經依法諭知同法第330條第1項之加重準強盜罪名，本院自得變更法條予以審理。
（三）再按刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院89年度台上字第1408號判決意旨參照）。查本件被告是基於竊盜之犯意，竊取告訴人侯鴻枝所有之農藥除草劑1罐及紅色塑膠水桶1個，並放到自己騎乘之腳踏車籃子內，業已置於自己實力支配之下，故被告行為，應屬竊盜既遂，故準強盜罪部分，亦屬既遂，被告辯稱其行為應僅論以竊盜未遂罪云云，乃屬無據，併此敘明。
四、加重減輕事由：
（一）被告①前因公共危險、竊盜等案件，經原審以106年度嘉交簡字第1722號判決處有期徒刑6月、3月確定，②又因竊盜案件，經原審以106年度朴簡字第425號判決處有期徒刑4月確定，③再因竊盜案件，經原審以106年度嘉簡字第1621號判決處有期徒刑3月確定，④復因妨害自由案件，經原審以107年度易字第18號判決處有期徒刑3月確定，⑤又因竊盜案件，經原審以106年度朴簡字第547號判決處有期徒刑3月確定，⑥復因竊盜案件，經原審以107年度嘉簡字第224號判決處有期徒刑4月確定，上開①至⑤之罪刑經原審以107年度聲字第604號裁定應執行有期徒刑1年6月確定後，其入監接續執行上開應執行之刑與⑥之罪刑，並於108年9月25日縮刑假釋出監（但其後接續執行其另犯數罪，經原審以107年度聲字第768號裁定確定之應執行刑拘役120日、107年度聲字第943號裁定確定之應執行刑拘役60日，與另犯竊盜案件，經原審以107年度嘉簡字第740號判決確定之罰金5000元易服勞役，於109年2月5日始實際出監），並交付保護管束，其後及至109年2月19日保護管束期滿，上開假釋並未遭撤銷，未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。再依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。然依本件被告個案之情節，並無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（二）關於被告請求依刑法第19條減刑部分：辯護人固為被告主張其因長年有吸食強力膠之慣習，且有證人證稱被告行為當下亦一邊吸食強力膠，致影響其辨識能力，而有刑法第19條之適用云云。然按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，此刑法第19條第1、2項固定有明文。本件經本院囑託衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）針對被告於案發時之精神狀態進行精神鑑定，經臨床診斷雖認定被告有：「吸入劑（強力膠）使用障礙症，重度，吸入劑（強力膠）使用導致之神經認知障礙症，反社會人格障礙症，疑似注意力不足過動症等情，然鑑定之結論略以：「就認知（cognition）準則，黃員（即被告）於案件過程中均清楚知道其行為違反我國法令，並會造成所有人之實質損失，因此應無因精神障礙或心智缺陷導致其辨識行為違法之能力有明顯減損之情形；而就控制（volition）準則，黃員於案件過程中，可選擇犯案標的與時機(趁侯員不注意時，將農藥與水桶放到自己腳踏車籃子)、遭侯員制止時可選取周邊物品威嚇或反擊、在他人與侯員圍捕時，能計畫脫逃路線並持鐮刀將紗網割破躲藏在內，期間並無受到精神或情緒症狀明顯干擾，故亦應無因精神障礙或心智缺陷導致依其辨識而行為顯著減損之情形」等情，有衛生福利部嘉南療養院111年6月8日嘉南司字第1110004782號函暨檢附司法精神鑑定報告書1份在卷可稽（見本院卷第241-253頁）。本院審酌上開精神鑑定報告書係參考被告先前就醫紀錄、卷內相關證據，並衡酌被告本人於本次鑑定時之精神狀態、行為觀察、會談及測驗等，本於醫學專業知識與臨床經驗，綜合被告之生理、心理狀態所為判斷，無論鑑定人之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，均難認有何瑕疵，則上開鑑定所為之診斷標準、診斷結果，自屬可參。再參以被告本件自述之犯行經過、精神狀態，及其於偵審時均能正常應答，於本院準備程序及審理中亦均能理解問題及切題回答，是本院認被告於行為時應均有相當認知及辨識能力，併參以上開鑑定報告所提供之資料，均難認被告為本件犯行時，有因吸食強力膠之慣習而生之精神疾病或其他心智缺陷，致辨識其行為違法與依其辨識而行為之能力，有欠缺或顯著降低之情形，因此本院認為被告具有責任能力，而上開鑑定報告亦同此認定，故被告並無符合刑法第19條第1、2項規定不罰或減輕其刑之適用。
（三）關於被告請求依刑法第59條減刑部分：依被告上訴後答辯意旨尚請求適用刑法第59條酌減其刑（見本院卷第115頁），然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照）。經查，被告雖有多年吸食強力膠之習慣，然觀其犯罪原因、環境及背景，尚難歸責於他人，且並無特值憫恕之處，顯不足以引起一般之同情，揆諸前揭說明，自尚無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
參、上訴審之論斷：
一、原審以本案事證明確，依法論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告竊盜紀錄不斷；自陳國中畢業、先前以水泥工為業、離婚，生有一女（見原審卷第423頁）；尚未賠償告訴人損害之犯後態度等一切情狀，就加重準強盜罪部分，量處有期徒刑7年10月，並因贓物部分均已發還告訴人侯鴻枝，及被告犯罪持用之鐮刀1把、模版角材2根、酒瓶1支，均非被告所有之物，而諭知不予沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之不當情形，並符比例原則。
二、被告上訴意旨，仍執前詞指摘原審論以加重準強盜罪違反罪刑相當原則及未依刑法第19條對被告減輕其刑云云，均無理由，業經本院論駁如前，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲中 華 民 國 111 年 7 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
卷宗清單 1、 警卷：嘉水警偵字第 1100005073 號卷 2、 偵卷：嘉義地檢署 110 年度偵字第 2336 號卷 3、 聲押卷：嘉義地檢署 110 年度聲押字第 26 號卷 4、 聲羈卷：臺灣嘉義地方法院 110 年度聲羈字第 26 號卷 5、 原審卷：臺灣嘉義地方法院 110 年度訴字第 179 號卷 6、 本院卷：臺灣高等法院臺南分院 110 年度上訴字第 1220 號卷