臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第266號上 訴 人即 被 告 李俊義上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴緝字第64號中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第1773號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別為下列行為：(一)於民國108年4月27日18時許，在臺南市○○區○○路00號0樓房間，以將海洛因摻水倒入針筒注射於血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；(二)於翌（28）日凌晨零時許，在同上房間，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣於同年4月30日10時55分許，經警持法院核發之搜索票至臺南市○○區○○路00號執行搜索，並扣得施用第一級毒品海洛因之注射針筒3支。
理 由
一、程序部分
(一)本判決引為判斷基礎之供述證據，當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
(二)毒品危害防制條例第20條第3項規定已於108年12月17日經總統公布修正（另修正之第24條第2項條文之施行日期由行政院定之），並於109年7月15日生效施行，修法後將上開條文原規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪即應追訴處罰之規定，縮短為3年，且依增訂同法第35條之1規定：本條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：（第2款前段）審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；爰本件應適用修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定處理，合先敘明。
(三)按修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定觀勒、戒治，於106年11月17日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其於3年內再犯本件施用毒品之罪，依首揭規定，自應依法訴追。
二、實體部分
(一)上開犯罪事實，業據被告偵審中自白不諱，且被告為警查獲後採集之尿液送驗結果，呈海洛因、甲基安非他命進入人體代謝分解後分別產生之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺南市政府警察局第四分局採集尿液鑑定同意書、送驗尿液及年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（警卷第17-21頁），並有施用第一級毒品之注射針筒3支扣案，被告之自白與事實相符，堪以採信，前開事實，事證明確，應依法論科。
(二)按海洛因、甲基安非他命分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品，禁止非法持有及施用；是核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
(三)刑之加減⒈被告前因詐欺、廢棄物清理法等案件，經法院分別判處有期
徒刑，復經臺灣臺南地方法院 101年度聲字第2593號裁定定應執行刑為1年10月，於103年11月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害，不宜一律加重等解釋意旨；本案被告除前開構成累犯前案紀錄外， 依卷附前案紀錄表，其自81年間起，迭次違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例犯行，經判處罪刑執行完畢，足見其耽溺毒癮，對施用毒品有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，本院審酌加重最低本刑後，認並無過苛情形，依大法官釋字第775號及刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告雖坦白毒品購買來源為綽號「阿明」之人（警卷第5頁、
原審卷第63頁），然並未提供其餘諸如上游之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而破獲其餘正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑。
三、上訴審判斷
(一)原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款規定，各論以施用第一級、第二級毒品罪，均依累犯規定加重其刑；復審酌被告無視毒品對於自身健康之戕害，及前數次因施用毒品案件經判處罪刑確定，足認其未有戒除毒癮之決心；其行為本質乃屬自戕行為，被告犯後坦承犯行，態度尚佳；兼衡其自陳之智識程度、工作、家庭狀況等一切情狀，各諭知有期徒刑7月、4月，併就後者諭知易科罰金之折算標準；另敘明扣案之注射針筒3支，係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第2項規定宣告沒收等旨，揆其認事用法無誤，依法量刑、宣告沒收，亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨略以：⒈被告雖為累犯，但其努力戒斷中，且期間無其他不法情事，故原審施用一級毒品判處 7 個月刑度，確屬過重。⒉被告多年前因心臟手術多有病痛，心臟及肢體末端因血液無法輸送至肢體末端而痛麻，意志薄弱，始再施用毒品，109年起更常有呼吸困難、心悸，胸痛、腳部浮腫瘀斑等症狀，109年9月11日再次進奇美醫院急診室住院，並分別於9月22日、9月23日、10月13日開刀治療心臟，住院至11月3日出院（證物：奇美醫院出院病歷摘要），係因身體狀況不佳，常有疼痛，始意志薄弱施用毒品試圖短暫逃脫痛苦，請再依刑法第59條減刑云云；⒊被告已五十多歲，近期心臟仍諸多病痛（心悸，胸痛、呼吸急促）、腳部水腫、血液循環不良腳部發黑，腎腰疼痛等等，且長期施用毒品也導致被告易疲勞免疫力差，被告目前因另案羈押於臺南看守所，即因上述疾病和疼痛，入看守所不到一個月已就醫達六次，但所内醫生非心臟專科，給予之藥物均無法解決改善被告之病痛，請給予被告輕判得易科罰金之機會云云；惟按：⒈量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；原判決就被告施用第一、二級毒品犯行，依累犯加重之法定刑，各處以最低刑或從輕酌增一月，其就法院量刑職權之行使，任意上訴指摘，已無足採。⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；惟被告自81年間即迭因施用毒品，遭判處罪刑、或獲邀觀察勒戒及不起訴處分等寬典，猶無視禁令，再犯施用第一、二級毒品罪，耽溺毒癮、戕害健康，又病後不思正常醫療途徑，藉詞施用毒品以解身體疼痛，無異飲酖止渴，益徵其意志力欠佳，缺乏自我戒持之決心，又無其他事證足認上開犯罪另有特殊之原因與環境，並無客觀上顯足以引起一般同情，宣告最低度刑猶嫌過重情狀，委難再邀憫恕，無從依刑法第59條規定酌減，其據此上訴亦無可採；⒊依刑法第41條第1項規定，犯法定刑有期徒刑5年以下之罪，而宣告有期徒刑6月以下者，始得諭知易科罰金；本件被告所犯施用第一級毒品之罪，依累犯加重後宣告有期徒刑7月，與前開規定不符；其據前開事由指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 葉宥鈞中 華 民 國 110 年 4 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。