臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第379號上 訴 人即 被 告 陳信吉選任辯護人 王碧霞律師（法扶律師）上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第596號中華民國110年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、許志男（業經本院判決確定）以媒介兩岸人民結婚為業，為謀取不法利益，居間招攬、仲介，覓得成年男性之臺灣地區人民充任人頭，許以報酬，使之與成年女性之大陸地區人民假結婚，進而使大陸地區人民得以非法進入臺灣地區，許志男可向大陸地區人民收取金額不明之報酬，與臺灣地區人民假結婚之大陸地區人民如成功入境來臺，臺灣地區人民得向許志男收取數萬元不等之報酬。許志男與充任人頭老公與大陸地區人民假結婚之臺灣地區人民陳信吉，基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，陳信吉於民國101年11月23日，因許志男代墊交通、食宿等費用並許以新臺幣（下同）3、5萬元不等之報酬，由許志男帶領，前往大陸地區，而於同年月26日，在大陸地區福建省福州市民政局，與吳蘭雲辦理結婚登記領得結婚證，並於同日將之送請同市公證處公證領得公證書，再將該公證書送海基會核驗取得證明；陳信吉於同年月28日返臺後，於同年12月21日填載「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表」、「保證書」等文書，檢附前揭經核驗之公證書等證明文件，向移民署之承辦人員，以團聚為由，申請吳蘭雲來臺，惟承辦人員審查發覺有異，駁回陳信吉提出吳蘭雲來臺團聚之申請，吳蘭雲因而未能進入臺灣地區而未遂。
二、案經內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，因檢察官、上訴人即被告陳信吉（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中對本院所提示證據均同意有證據能力（見本院卷一第205至213頁），亦均未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無證據足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，除據被告於原審及本院審理中均坦承不諱外（見原審卷一第312至313頁、原審卷二第184至185、419頁；本院卷一第205、421頁；本院卷二第69頁），另有許志男之旅客入出境紀錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表(指認人：許志男)各1份（見交查1575卷第11至12頁；偵987D卷第37至48頁）；指認犯罪嫌疑人紀錄表(指認人：陳信吉)、陳信吉全戶基本資料及戶籍謄本、國民身分證影本（見偵987B卷第235頁）、被告陳信吉、吳蘭雲之結婚證、公證書及海基會證明影本、吳蘭雲於內政部移民署之入出境申請案資料、陳信吉填具之「大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表」、「保證書」影本、陳信吉之旅客入出境紀錄表各1份及吳蘭雲團聚申請案不予許可簽稿資料2份（見偵987B卷第349至353、361至363、371至389、417至426頁；交查1575卷第35頁）在卷可證。準此，上揭補強證據已足資證明被告陳信男於本院及原審所為之任意性自白，核與事實相符。
㈡綜上所述，被告陳信吉違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條
例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因係以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區。又同條例第79條第2項於92年10月29日修正時將構成要件「以犯前條之罪為常業者」，修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，審酌修法目的係為擴大適用對象及收遏阻效果，足認處罰對象並非限於「人蛇集團」，而應視行為人主觀上是否具有牟利意圖。而該條文中所稱「意圖營利」，祇要行為人具有營取利得之意圖，即為該當。至於結果是否因而確實獲利，並非所問；且此利得之名目如何、額數多寡、分期按月或旬計算，甚至一次付清，均於犯罪之成立，不生影響。故行為人對於大陸地區人民，若具有向其收取來臺代辦費（含假結婚花費等）、俗稱「人頭老公費」等意圖，而使其非法來台，其間存有對價關係，即充足上揭加重條件之主觀犯意（最高法院103年度台上字第480號判決意旨參照）。且按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件，則行為人只要主觀上有營利的意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區的行為，即足以構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第831號判決同此意旨）。
㈡核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15
條第1款，而犯同條例第79條第2項、第4項意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。被告與同案被告許志男就上開意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯罪事實，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢被告意圖營利使大陸地區人民「吳蘭雲」（陳信吉與許志男
共犯）非法進入臺灣地區部分，雖已著手於圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行之實行，惟既尚未生犯罪之結果，而屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈣按犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有
明文，另臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，其法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，其科以重刑宗旨，除為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件外，乃考量「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，嚴重危害社會秩序及國家安全，以之為常業營利，惡性更為重大（立法理由參照），惟倘無視其引介大陸地區人民進入臺灣地區之動機、手法、共犯地位、利得或有無併作其他犯罪等情節差異，一律加諸重刑，有違比例原則，是以於非安排偷渡、而係單純配合擔任人頭配偶等共犯，其犯罪情狀，較諸立法意旨，不無輕微而顯堪憫恕。經查：被告之智識程度非高，因經濟困頓，為數萬元報酬相誘擔任人頭老公，而與大陸地區人民辦理假結婚，其動機、手法均非以此為業，居於從屬地位，要配合引入大陸地區人士均僅1名，於社會及國家安全危害，較諸「蛇頭」等以偷渡多數人非法入境之情節迥異，客觀上顯足引起一般同情，如宣告最低度法定本刑，猶嫌過重，顯堪憫恕，爰就被告本件所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並與未遂減輕部分，依法遞減之。
參、上訴駁回之理由：
一、按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
二、原審認被告上開意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪之犯行事證明確，適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第2項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第59條等規定，對被告論罪科刑，且：
㈠就量刑部分，以行為人之責任為基礎，依被告之陳述（見原
審卷二第231至232頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人戶籍資料查詢結果等，審酌當今往來臺灣地區與大陸地區之人蛇集團橫行，或引進大陸人士來臺非法打工，影響本國勞工權益及勞工政策之推行，其竟為謀不法利益，擔任假結婚人頭老公之配合角色，足以妨害移民署對大陸地區人民入境審查之正確性，影響政府入出境管理之有效性，危及臺灣地區居住及社會秩序，所為實有可議。並衡量被告於原審審理中自述伊已退休，獨居，離婚，有3 個小孩，均已成年。
罹患有高血壓，之前車禍骨折置放鐵架尚未取出，常會腫脹不能久坐。目前沒有收入，均靠補助生活，小孩因伊與前妻離婚，對伊不諒解，故都沒有跟伊聯絡等語（見原審卷二第231至232頁），三專畢業之教育程度，罹患中度慢性精神病，有中華民國身心障礙證明影本及書狀各1 份存卷可稽（見原審卷二第126、135頁），再考量被告自始自終均坦承犯行，於本案涉犯之各項犯罪情節為擔任人頭配偶，因生活困苦、經濟窘困，為了獲取假結婚之報酬，配合擔任假結婚人頭老公之犯案動機，暨其犯後態度等一切情狀，量處如原判決
主文所示之刑。㈡另就沒收部分，以被告於原審法官訊問時陳稱：「【您在專
勤隊陳稱：…辦理假結婚成功的話，我可以一次拿到6萬元，後來因為辦不成功，所以6萬元沒有拿到等語（見106年12月26日調查筆錄第3頁〈偵987B卷〉）；於偵查中則稱：對方有答應要給我3萬或5萬元，「但我沒有拿到」，機票及在大陸花費都是對方支付的等語（見109年3月16日偵查筆錄第3頁【交查553卷】）。何者方為正確？】我都沒有拿到錢，到底當初約定要給我多少錢我也忘記了，應該是3萬或5萬比較正確。」等語明確(見原審卷一第336頁；原審卷二第226頁)。既無證據顯示被告有所獲利，故不另為犯罪所得之沒收或追徵。
㈢經核原判決認事用法並無違誤，量刑及沒收之宣告亦稱妥適
。既原審判決就量刑尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，是被告上訴意旨主張量刑過重云云，並非可取。至被告雖請求依刑法第19條第2項減刑；其辯護人並於本院審理中主張被告於大陸期間因未服藥，當時的精神狀況不是很穩定，還是會有症狀產生云云。惟查，關於被告在本案犯罪時之精神狀態，經奇美醫療財團法人奇美醫院精神鑑定之結果略以：「犯案過程及當時精神狀態：陳員自述於案件前（101年3月）因幻聽與關係/被害妄想，至臺中榮民總醫院灣橋分院就醫，服藥治療後症狀控制較穩定。陳員自陳於101年10月間在友人開設的洗車場結識從事婚姻仲介的許男，當時友人及仲介知道病人經濟不佳，與病人討論透過假結婚可獲得報酬5萬元，病人聽信他人所言只要陸配來台當看護幾年，等陸配回大陸後就可以再辦離婚，曾聽聞身邊朋友也曾接受許男安排，知曉許男大概為集團作業且可能為犯法行為，但當時生活經濟困頓，仍為了金錢報酬而擔任人頭。到了大陸後許男即留下陳員獨自居住於所安排的住所，只看過假結婚對象吳蘭雲的照片，知道女方利用結婚手段企圖來臺。在大陸期間雖偶有幻聽及情緒煩躁，但仍具現實感，可以利用空閒時間自行到附近市場逛逛。返臺後，與吳蘭雲全無聯絡，後因案件曝光，病人並未拿到事後報酬。事件期間中陳員否認受到精神病症或情緒症狀之控制或明顯影響，爾後遭到許男自首供出自己，亦瞭解此為違法情事，坦承犯行，但不曉得會被判服刑且不得緩刑（自述疑因多次酒駕前科之故），因此尋求法扶協助上訴。結論：綜合以上資料，陳員目前診斷為：思覺失調症。個案目前總智商96，整體智能程度落中等範圍。個案目前整體認知功能未有顯著缺損情形。陳員於犯案期間雖已罹病，然而當時已經過一段時間之藥物治療，精神症狀控制得宜，案件過程並無受到明顯精神病性症狀干擾或物質濫用影響，且於鑑定過程中配合問答，可坦承犯案當時其行為，對於案件過程仍可詳細描述，並知悉其行為違法，有對價關係。依據上述之推斷，陳員於案發時『其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力』並無欠缺或顯著降低。」等情，有該院110年11月10日函暨檢送陳信吉精神鑑定報告書1份（見本院卷一第653至661頁）在卷可憑，堪認被告雖罹有精神疾病，然其本案案發前已至臺中榮民總醫院灣橋分院就醫，服藥治療後症狀控制較穩定，且知曉本案可能為犯法行為，但當時生活經濟困頓，仍為了金錢報酬而擔任人頭，在大陸期間雖偶有幻聽及情緒煩躁，但仍具現實感，亦否認受到精神病症或情緒症狀之控制或明顯影響，許志男自首供出自己，亦瞭解此為違法情事，坦承犯行，但不曉得會被判服刑且不得緩刑。故其上開精神病症於其行為違法辨識及依其辨識而行為之能力，並無顯著影響，尚無刑法第19條第
2 項得為減刑規定之適用。是被告及辯護人前揭主張，自非可採。至辯護人另稱醫生的詢問可能被告太緊張，無法很放心的回答，經核與上開鑑定報告所載被告於鑑定當時能詳細描述案發前後狀況，並知其所為可能違法之情節不合，亦無可採。
三、綜上，被告上訴主張原審量刑過重，並請求再依刑法19規定減刑，均無理由，業經本院認定如前，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官姜智仁提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠中 華 民 國 111 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
本案卷證目錄： 1、嘉義地檢署108年度交查字第1575號卷【交查1575卷】 2、嘉義地檢署108年度交查字第2634號卷【交查2634卷】 3、嘉義地檢署109年度交查字第553號卷【交查553卷】 4、嘉義地檢署108年度偵字第987號卷A【偵987A卷】 5、嘉義地檢署108年度偵字第987號卷B【偵987B卷】 6、嘉義地檢署108年度偵字第987號卷C【偵987C卷】 7、嘉義地檢署108年度偵字第987號卷D【偵987D卷】 8、臺灣嘉義地方法院109年度訴字第596號卷一【原審卷一】 9、臺灣嘉義地方法院109年度訴字第596號卷二【原審卷二】 10、臺灣嘉義地方法院109年度訴字第596號卷三【原審卷三】 11、本院110年度上訴字第3796號卷一【本院卷一】 11、本院110年度上訴字第3796號卷二【本院卷二】