臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第388號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李智陽律師（法扶律師）上列上訴人因家庭暴力之殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第208號中華民國110年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第16573號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應遵守下列事項：㈠應依附件本院一一〇年度附民移調字第三九號調解筆錄之內容履行。㈡禁止對乙○○實施家庭暴力行為。
犯 罪 事 實
一、甲○○與乙○○原係同居之男女朋友，屬於家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員，二人於民國103年2、3月間分手，之後多次分分合合，甲○○曾因乙○○而墮胎6次。108年9月5日甲○○以一天8小時，日薪新臺幣（下同）1500元代價受僱於乙○○，在乙○○位於臺南市○○區○○路00號住處，從事拆封芒果及裝箱工作。甲○○於同日20時30分許，因乙○○整日未幫忙芒果裝箱工作，且與人飲酒才回家，引起甲○○不滿，二人發生口角，雙方進而發生肢體衝突。甲○○因不堪乙○○動手持蒼蠅拍毆打其身體，再持鐵鍋敲打其頭部，乃持其所有置於桌上之水果刀朝乙○○揮舞防衛。甲○○雖無致人於死之故意，但客觀上能預見人體腹部內有重要臟器及動脈，若持刀朝人體腹部刺擊，可能傷及重要器官或動脈血管，導致腹部器官受損及大量出血而造成他人身體重大難治之重傷害結果，仍基於傷害故意，當場持上開水果刀朝乙○○手臂揮擊，再接續朝乙○○腹部刺擊並拔刀，致乙○○受有腹部穿刺傷、左上臂穿刺傷等傷害。乙○○因腹部主動脈遭穿刺致大量出血而倒臥客廳，幸為鄰居張玉勳發現，乃通知乙○○胞弟謝俊男前往察看並報請救護人員到場轉送財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）急救。乙○○因腹部主動脈穿刺傷，引發腹部腔室症候群，於9月10日接受開腹手術，置放無菌塑膠袋覆蓋打開之腹壁，後因缺血性大腸壞死，於9月18日接受左半結腸切除及人工肛門手術，須終生使用人工肛門，導致自主排泄功能喪失，受有重大不治之重傷害。
二、案經乙○○委由謝俊男訴由臺南市政府警察局玉井分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告甲○○以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中及審理時均已表明對證據能力沒有意見，同意列為本案證據（本院卷第60至66頁之準備程序筆錄、第127頁之審判筆錄），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，認均應有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、上開傷害致人重傷之犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序中及審理時均坦承不諱（本院卷第58頁之準備程序筆錄、第126、137至138頁之審判筆錄），並有下列事證足資佐證：
㈠被告就其於上開時、地遭告訴人乙○○持鐵鍋攻擊頭部時，持
水果刀刺向告訴人，並造成告訴人受有上述傷害之事實，並不爭執，核與告訴人到庭證述之內容相符（原審卷第314至348頁、本院卷第137頁），並有柳營奇美醫院函暨告訴人病歷資料（含病危通知單、告訴人診斷證明書、手術同意書等）、專用病情摘要3份（偵卷第15至18頁、警卷第24至27頁、病歷卷全卷、原審卷第27至31、81至89、225至227、235至237頁）及被告行兇之水果刀1把扣案可憑。而被告與告訴人本係男女朋友，雖已分手5年，惟二人間分手後猶分分合合，被告並曾為告訴人墮胎6次等情，除被告指陳歷歷（原審卷第65頁）外，亦經告訴人到庭證述相符（原審卷第343至344頁），此部分事證已明，均可認定。
㈡本件被告所為成立防衛過當之情形，茲敘明理由如下：
⒈按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害
，而出於防衛自己或他人權利為要件，所稱不法之侵害，祇須客觀上有違法之行為存在，即得以己力行使防衛權而排除侵害，並不以侵害之大小與行為之輕重而有區別，如防衛行為逾必要程度，則屬防衛過當問題，尚不能憑以認非防衛行為（最高法院98年度台上字第3439號判決意旨參照）。
⒉本件案發時，被告受僱於告訴人，隻身在告訴人住處工作。
復因告訴人飲酒晚歸，與告訴人發生口角，遭告訴人先持蒼蠅拍毆打身體，繼遭告訴人持鐵鍋攻擊頭部，此經被告自陳：「蒼蠅拍打完之後，我走過來桌子這邊，因為有很多東西要整理，我要一次搬空，如果我沒有搬空，乙○○不會讓我回去拿。……因為桌子下面有一些我的東西，我要拿走，乙○○就拿桌子上的鐵鍋敲我的頭，然後我第一個反應是刺他的左手臂」、「我刺完他的手臂以後，他還在打我的頭，我只是想要讓他退後而已，我沒有真的要傷害他，我想說劃到他的皮帶，他會因此害怕而撤退，我不知道會劃到他的肚子」等語（原審卷第366頁），核與證人即告訴人乙○○到庭證稱：「（你可以想一下嗎，請提示偵卷第33頁受傷照片，我講肚子這一刀，驗傷診斷記載腹部2.5公分刺傷，這一刀刺的時候，是在你拿鐵鍋打被告頭部之前、之後還是同時？）差不多同時」等語（原審卷第340至341頁）相合，並有鍋體凹陷之鐵鍋照片1張在卷可參（警卷第16頁）。可見被告所稱「遭乙○○以鐵鍋打頭部，才持刀刺傷乙○○，以阻止乙○○之攻擊」，應可採信。則被告持刀刺傷告訴人時，正遭告訴人以鐵鍋敲打頭部，其持刀刺傷告訴人，係對現時不法侵害行為，所為防衛自身權利之行為，依前揭最高法院判決意旨，自合於正當防衛要件。
⒊被告所為雖合於正當防衛要件，惟依其自陳，其於遭受現時
不法攻擊時，理智上尚知第一刀刺向告訴人之左手臂，顯見當時之情況下，被告以所持之水果刀欲使告訴人因此害怕而撤退，非無刺傷告訴人其他身體部位之替代手段。而人體腹部內有多種重要臟器及血管，若持刀刺向該部位，可能傷及腹部之重要臟器或動脈血管，導致器官受損或動脈大量出血之嚴重後果，應為一般人所可預知。被告雖然主觀上 無致告訴人重傷害之意，惟仍以手持之水果刀刺向告訴人腹部，致告訴人因腹部主動脈穿刺傷，引發腹部腔室症候群，於9月10日接受開腹手術，置放無菌塑膠袋覆蓋打開之腹壁，後因缺血性大腸壞死，於9月18日接受左半結腸切除及人工肛門手術，且須終生使用人工肛門之重大不治之重傷害（詳如後述），有前揭柳營奇美醫院函暨告訴人病歷資料（含病危通知單、告訴人診斷證明書、手術同意書等）及專用病情摘要3份在卷可引。被告之防衛行為，顯已過當，尚難依刑法第23條前段規定不罰。且其持刀故意傷害告訴人之行為，與其雖無重傷害故意，但客觀上可預見之重傷害結果間，有因果關係。
㈢又案發當時，被告既手持水果刀刺傷告訴人兩刀，一刀在手
臂，一刀在腹部，如被告決意殺死告訴人，在告訴人腹部中刀倒地、全無抵抗能力情形下，實可持刀對告訴人身體其他致命部位如心臟、頸動脈等處繼續刺殺，至告訴人斷氣為止。然被告並未如此做，而是發現告訴人倒地後，即趕快離開現場（警卷第3頁，被告自白），其無殺人故意，亦可認定。公訴意旨以被告持刀刺人之行為，即謂被告有殺人故意，於法尚難採憑，併予敘明。
㈣按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二
目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，刑法第10條第4項定有明文。是所謂重傷罪之成立，須已達毀敗或嚴重減損程度，即機能完全喪失或嚴重減損其效用，始足當之。次按刑法第10條第4項第4款所稱毀敗或嚴重減損一肢以上機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用或其效用嚴重減損者而言，初不以受傷時或治療中之狀況為何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院101年度台上字第5143號判決意旨參照）。本件告訴人送醫時，因腹部主動脈穿刺傷大量內出血休克，雖一度接近死亡（偵卷第17頁病情摘要參照），惟告訴人事後恢復良好，於109年12月17日尚能到庭作證。告訴人因大腸壞死，必須切除做人工肛門（學名人工造口），且不適合再接受手術，必須終生使用人工肛門，有柳營奇美醫院病情摘要2紙在卷可稽（原審卷第225至
227、235至237頁）。告訴人因被告防衛過當行為，受有自主排泄機能喪失，必須終生倚賴人工肛門之重大不治之重傷害，實可認定。
㈤另按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所
謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（參照最高法院47年台上字第920號判例意旨）。
又加重結果犯係指行為人就故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下可能預見將發生一定之結果，但因過失而主觀上未預見，致發生該加重之結果而言。亦即，加重結果犯乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。就基本犯罪而言，為故意犯；對加重結果而言，則為過失犯（最高法院101年度台上字第6668號判決意旨參照）。又依最高法院102年度台上字第2029號判決意旨：此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性。依前揭㈡⒊之說明，被告為理智健全之成年人，應可預見腹部內有人體重要臟器及血管，如以刀刺入該部位，可能造成重要臟器受損或動脈血管破裂，大量出血，造成身體受有重大不治或難治之重傷害後果。被告雖無重傷害之故意，惟其客觀上可以預見告訴人可能因此受有重傷害之結果，其對告訴人所受傷害及重傷害結果，應負傷害致重傷之罪責。
㈥綜上所述，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按曾有同居關係者，為家庭暴力防治法所定之家庭成員；又
家庭暴力指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第3條第2款、第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告與告訴人曾為同居男女朋友，二人同居約有6、7年，至103年終止等情，業據證人即告訴人乙○○於原審審理時具結證述屬實（原審卷第315至316頁），堪認被告與告訴人為家庭暴力防治法所定之家庭成員，被告對告訴人為本件犯行，致告訴人受有上述之重傷害，已屬實施身體上不法侵害之家庭暴力行為。
㈡核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷害罪
，亦該當家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪；起訴書雖漏未敘及家庭暴力罪而應予補充，然因家庭暴力防治法對家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依刑法傷害致重傷害罪予以論科。被告於本件案發時，先持水果刀朝告訴人手臂揮擊，再朝告訴人腹部刺擊並拔刀，顯係數行為於密切接近之時間，以同一方式實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而為包括之一罪。公訴意旨認被告係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈢被告對於現時不法之侵害出於防衛自己權利之行為，雖合於
正當防衛要件，惟其防衛行為過當，業經敘明如上，爰依刑法第23條但書之規定，減輕其刑。
㈣本件被告並無自首之情形，敘明如下：
⒈按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自
首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。
⒉本件案發後到現場執行勤區查察任務之之玉井分局○○分駐所
員警林昭竹出具之職務報告記載：「職林昭竹，於108年09月05日20時至22時執行勤區查察勤務時約於20時30分接獲110派案，案件内容為本轄○○區○○路00號有119轉報緊急救護案件，到場時傷者乙○○倒臥自宅○○區○○路00號内客廳，有乙○○弟弟謝俊男在場，並有119救護人員實施救護工作，經救護人員察看傷者乙○○腹部顯有遭有尖銳物刺入之傷口，當時乙○○傷重無法向警方表示為何人所傷，然其弟謝俊男表示為嬸嬸張玉勳知悉乙○○與甲○○於乙○○住處爭執後倒臥客廳内，故通知謝俊男至乙○○住處了解發生何事，故謝俊男向警方表示疑似甲○○所致，然甲○○於警消到場時已離開案發現場，職查看傷者乙○○之手機發現有甲○○於109年09月05日20時27分起陸續以FACEBOOK通訊軟體傳有【我的頭腫起來，耳朵留血】、【做工做工這樣子悲哀】、【去報警我等你】、【去報警我等你】、【去報警我等你】之語，故職查閱乙○○手機内有甲○○行動電話0000000000並撥打之，職於電話中通知甲○○至本所說明案發過程，故甲○○便於通話後騎乘000-000號普重機車至○○分駐所，並向警方表明為乙○○身上之傷勢為其所傷，係於案發後警方通知到場，遂坦承該案為其所為，難謂有符合自首要件」等語（原審卷第305頁）。
⒊依上開職務報告所載，員警抵達案發現場後，告訴人已無法
言語。惟依在場告訴人弟弟謝俊男之說明，對於本件告訴人所受之傷可能係被告甲○○所為，已有合理之懷疑。之後警員再於告訴人之手機發現甲○○於109年09月05日20時27分起陸續以FACEBOOK通訊軟體傳有【我的頭腫起來，耳朵留血】、【做工做工這樣子悲哀】、【去報警我等你】、【去報警我等你】、【去報警我等你】之語，對於謝俊男指稱本件告訴人之傷係被告所為，已得有「確切合理之懷疑」，故才通知被告到警局製作筆錄。本件偵查機關對於被告係本件犯罪行為人得有確切合理懷疑之情形下，通知被告到場製件警詢筆錄，被告雖坦承犯行，惟其所為僅合於自白要件，尚與自首要件不合，難依刑法第62條規定，減輕其刑。
三、原審以被告犯行明確，適用刑法第277條第2項後段、第23條但書之規定，論以傷害致人重傷罪，並審酌被告雖持刀刺入告訴人腹部，造成告訴人腹部主動脈穿刺傷，後因左半結腸壞死，開刀切除後，須以人工肛門排泄，且須終生使用人工肛門，而受有重傷害。惟被告與告訴人係分手之男女朋友，多年情感糾葛，案發時兩人仍非無情感聯繫。被告案發時受僱於告訴人擔任芒果裝箱工，因告訴人酒後晚歸，兩人發生口角，被告為女性，隻身在告訴人住處工作，遭告訴人持續持鐵鍋攻擊下，持刀反抗。其所為雖造成告訴人重傷害，惟係出於防衛自己權利下所為之防衛過當行為。被告事後坦承犯行，且有和解意願，惟因告訴人索賠金額過高而無法達成和解（原審卷第65頁），及其現在擔任鋪路工，有一個女兒須扶養等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，以資懲儆；並敘明扣案水果刀1把，雖係被告持以為本件犯行所用之物，惟該水果刀為告訴人所有，業經告訴人到場證述明確（原審卷第334頁），爰不為沒收之諭知。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴請求適用刑法第59條之規定再酌減其刑，而指摘原判決不當云云。惟按適用刑法第59條酌減規定，固未排除同法第57條各款事由之審酌，惟其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準（詳上述最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號等判例，94年2月2日修正公布修正刑法第59條立法理由），亦即必於犯罪情狀有其特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，苟宣告依其他事由減刑後之處斷刑最低度刑猶嫌過重者，始得再酌減其刑。本件被告所犯傷害致人重傷罪，其法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，經依正當防衛過當之法定事由減輕其刑之結果，其法定最低度刑已降為有期徒刑1年6月，已非嚴峻；另參酌告訴人因被告本件犯行受有上述之重傷害，對其身體造成之危害性不可謂不大，故本院認對被告量處上開刑度，依社會一般觀念及法律情感尚難認為有情輕法重或猶嫌過重之情形。從而，被告本案犯行即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，是被告上訴請求依刑法第59條之規定再酌減其刑，自屬無據，應予駁回。
四、緩刑之宣告：㈠查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（本院卷第39頁），其因一時之失慮致罹刑章，犯後坦認犯行，且於本院審理中與告訴人乙○○成立調解，調解成立內容詳如附件本院110年度附民移調字第39號調解筆錄所示，被告已於110年8月12日，匯款1萬元至告訴人○○區農會帳戶內，此有辯護人陳報狀所檢附之匯款憑據1紙附卷足憑（本院卷第141至143頁），告訴人並表示若被告依約履行賠償責任，願意原諒被告，並同意給予被告減輕其刑或緩刑之機會（見附件本院調解筆錄第三、㈤項所載），足認被告經此追訴、審判及論罪科刑程序之教訓，應當知所警惕，本院認本件刑之宣告，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，並參考被告與告訴人二人約定和解條件之履行期間、本件宣告刑之刑期等情節，宣告緩刑5年，以勵自新。又因本案被告係犯家庭暴力罪，爰並依刑法第93條第1項第2款及家庭暴力防治法第38條第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以茲警惕。另命被告並應遵守下列事項：⑴斟酌被告尚未全然賠償告訴人之損失，認應於被告緩刑期間課予其向告訴人支付相當數額之財產上損害賠償之負擔，乃為適當，並參酌告訴人與被告間約定之賠償內容，依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應履行如附件本院調解筆錄所示事項。⑵為確實使被告理解家庭暴力本質、正確情緒管理及遵守法律規範，爰依家庭暴力防治法第38條第2項第1款、刑法第74條第2項第7款等規定，於緩刑付保護管束期間內，禁止被告對告訴人實施家庭暴力行為。
㈡又依刑法第74條第4項規定，如附件所示之負擔得為民事強制
執行名義，若被告未履行負擔之情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果；或依家庭暴力防治法第38條第5項規定，被告如違反上開保護管束事項情節重大者；或因在緩刑前、緩刑期內另再犯罪；或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本件緩刑之宣告，而生須執行上開宣告刑之後果，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，家庭暴力防治法第38條第1項，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第7款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯法 官 陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華中 華 民 國 110 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。