臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第395號上 訴 人即 被 告 陳輝宏上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1220號中華民國110年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第12652號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、乙○○並無出售神明衣服之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國109年1月間某日，以電腦設備連結網際網路，在臉書「○○○○○○店」網頁刊登販售神明衣服之不實訊息而對公眾散布，適有不知情之張育瑋瀏覽該網頁，因而陷於錯誤，於109年5月4日中午12時29分許，與乙○○聯繫訂購神明衣服1件，並指示於特定位置修改開洞，在確認可於2日內交貨後，張育瑋即委請其姐夫甲○○於109年5月4日下午4時1分許，將價金新臺幣（下同）1萬7,000元匯至乙○○所有之○○郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），惟張育瑋屆期遲未收到本件神明衣服，幾經催促無果，乙○○亦藉詞託延，遲未退還款項，始悉受騙而報警查獲。
二、案經甲○○訴由臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面供述證據，業經檢察官、被告於原審及本院審理時均表示同意列為本案證據（原審卷第50至51頁、第148至150頁，本院卷第56頁、第89至90頁）。本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、至其餘非供述證據，亦經檢察官、被告於本院審理時明示同意列為本案證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間具相當關聯性，自得據為裁判基礎。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告乙○○固坦承有於109年1月間某日，在臉書「○○○○○○
店」網頁刊登販賣神明衣服之訊息，嗣於109年5月4日中午12時29分許，透過臉書通訊軟體Messenger與張育瑋洽談神明衣服買賣事宜，由張育瑋向其訂購神明衣服1件，並指示於特定位置修改開洞，確認可於2日內交貨後，即於當日下午4時1分許，以本案帳戶收受以甲○○名義匯入之價金1萬7,000元，嗣後張育瑋及甲○○等人均未收到本件神明衣服，亦未收到被告退款等事實，惟矢口否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，辯稱：我不是要詐騙，那段期間我左手骨折受傷，一直跑醫院，所以麻煩我朋友處理寄送神明衣服等事宜，該朋友拿到修改好的神明衣服時，已是交貨期限前一天晚上，我原本以為我朋友有用黑貓宅急便寄給甲○○，我最近去找那名朋友，他才跟我說他沒有寄；後來我有跟甲○○說來不及寄，有要退款給甲○○，但我把提款卡拿給另一個朋友，請他幫我退款，結果他沒有退款，等我拿到提款卡要退款時，甲○○已經提告了；而該神明衣服於第1次或第2次開庭後，即已另行售出。張育瑋跟我詢問商品，跟訂購商品相差有一個月之久，為什麼要等到要使用前5天才訂購，懷疑告訴人是否與我從事同一行業，故意找我麻煩。他們提告前就在臉書將我封鎖，我是要怎麼退款？在原審調解完遇上大陸配合廠商無法找人，訂做品無法交貨，導致資金周轉不靈，而不是不退款給告訴人，檢察官說我故意不寄神明衣服，試問我當時雙手受傷，還沒有完全好，要如何騎車或開車？我從事○○○○多年，要在網際網路上詐欺取財，早就被告了，本件真的是誤會等語。㈡經查，前揭被告所坦承之事實，業據被告供承在卷（警卷第3
至7頁，偵卷第19至22頁、第203至204頁、第227至229 頁，原審卷第49頁、第52至55頁、第150頁、第154至157 頁，本院卷第57頁不爭執事項），核與證人甲○○於警詢、檢察事務官詢問中之證述、原審審理中之供述情節大致相符（警卷第9至10頁，偵卷第19至22頁，原審卷第159 頁），並有本案帳戶之客戶基本資料、客戶歷史交易清單（警卷第13、15頁）、甲○○以網路銀行轉帳交易之畫面截圖（偵卷第37頁）、張育瑋及其胞姐、告訴人甲○○與被告於臉書通訊軟體Messen
ger、通訊軟體iMessage之對話記錄截圖各1 份在卷足參（偵卷第25至75頁、第77至117頁），此部分事實應堪認定。
㈢按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他
人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，可分下述二類：(一)「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀上對價顯失均衡的契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，著重於行為人於締約過程中，有無以顯不相當之低廉標的物騙取被害人支付極高之對價或誘騙被害人就根本不存在之標的物締結契約並給付價金；(二)「履約詐欺」，又可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院109年度台上字第5289號判決參照）。由於刑事詐欺與民事債務不履行之界限常常模糊難以釐清，導致行為人常藉由民事債務不履行來托詞卸責，前述所謂的「不純正履約詐欺」，乃行為人於訂約之際，自始即抱持無履約之真意，將他方之給付據為己有，此類詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，行為人主觀不法所有意圖深藏心中，不易探知，則詐欺與否之判斷，須以其取得財物後之作為，依吾人一般社會生活經驗來反向研判，行為人在取得他方給付之財物後，是否抱持著不履約之故意。
㈣被告以網際網路對公眾散布詐欺訊息而犯詐欺取財罪之判斷⒈被告於取得匯款後，並未將本件神明衣服送請修改、縫製，
亦未將本件神明衣服寄達與張育瑋⑴依前引被告（使用「○○」名義）與張育瑋通訊軟體對話記錄
截圖內容顯示，被告初於109年5月4日週一下午與張育瑋商談本件神明衣服買賣事宜時，因張育瑋指示需於特定位置修改開洞，被告即要求張育瑋「你要開洞要先匯款」，並在張育瑋詢問：「今天匯大概何時能收到貨」時，答稱：「現在差在開洞。開好洞重新縫好寄，最晚兩天到」等語（偵卷第27頁），依被告之回覆可知，本件神明衣服開洞縫製及寄送時間僅需2日即可完成並送達張育瑋，張育瑋於詢問確認後，旋於當日下午4時1分許，委請甲○○將價金1萬7,000元匯入本案帳戶，並傳送匯款完成之資訊告知被告，被告即回以：「好的，請留姓名電話地址，我先拿衣服去縫」等語（偵卷第37頁），則依被告上開預估時間，至遲應可於109年5月6日下午4時許送達。⑵然張育瑋於109年5月6日上午詢問狀況時，被告竟於同日上午
11時55分許改稱：「還沒縫好，縫好我會馬上拍給你看」等語（偵卷第39頁），且至張育瑋於109年5月7日(週四)晚間9時37分許，再次詢問被告是否寄出之前，均未見被告說明遲未縫製完成之原因（偵卷第43頁），直至109年5月8日凌晨0時44分許，張育瑋詢問「老闆最慢禮拜六要拿到欸...」、「我禮拜日一早要用到」，被告始回覆稱：「縫衣服的說明天（8日）中午再去拿」等語（偵卷第45頁），足認被告非僅未依約於109年5月6日下午4時前，將本件神明衣服寄達張育瑋指定之地址，更有無故拖延將該神明衣服送請修改、縫製之情。而被告於原審審理中自承經營○○買賣行業7至8年，就神明衣服之修改事宜，亦有合作之裁縫等語（原審卷第15
6、159頁），足認被告具有相當經驗，得以評估修改所需花費之時間，且本件神明衣物之修改，僅係單純開洞之裁剪與縫製，並非需耗費大量時間之工作，且張育瑋與被告於109年5月4日洽談購買本件神明衣服事宜時，已說明「要趕這禮拜拿到」、「最慢禮拜六要拿到」等語（偵卷第33、45頁），然自109年5月4日下午4時1分許，被告收受匯款並稱「我剪衣服馬上拿去縫」（偵卷第35頁）等語後，迄至109年5月6日上午11時55分許，改稱「還沒縫好」（偵卷第39頁）等語為止，已間隔近1日又20小時，猶未完成修改工作，遑論其原先承諾的「最晚兩天到貨」，顯與常情相違，且遍查上開後續至109年5月11日止之對話記錄，均未見被告有拍攝本件神明衣服開洞或修改、縫製完畢之成品照片，傳送與張育瑋之紀錄，嗣偵查中經檢察官要求被告提出本案神明衣服時，被告稱：這件衣服第二天就在店裡面售出了（偵卷第204頁），顯見被告在取得匯款後，並無依約將本件神明衣服送請修改、縫製之情，甚至是否有本件神明衣服存在猶有疑問，堪認自始即抱持將來不履約之故意，其所稱「還沒縫好」等語，意在拖延，而具有詐欺取財之意圖甚明。⑶張育瑋未於前揭下訂、匯款後之2日內，取得本件修改、縫製
完畢之神明衣服，仍因信賴被告前揭拖延之詞，而於109 年5月7日晚間至109年5月8日凌晨，詢問被告是否已寄出，並表明最慢需於週六即109年5月9日取得本件神明衣服，因為週日（即109年5月10日）一早要用到，被告即改稱：「明天（8日）會寄出給你」、「明天寄後天（9日）就會到你那」等語（偵卷第45頁）。嗣張育瑋於109年5月8日下午1 時19分許，再次詢問被告寄送狀況，並多次表示如貨運無法保證於翌（9）日送到，即無需寄送，改由其親自前去取貨等語（偵卷第45至48頁），被告即稱：「貨已經收走，最晚明天（9日）下午會到你那邊」等語（偵卷第49頁）。惟查，被告於收受匯款後，根本未將本件神明衣服送請修改等情，已如前述，況被告於原審審理時亦已供稱實際上並沒有寄出等語（原審卷第155頁），是其上開一再向張育瑋稱已經請人去拿衣服、即將或已經寄出本件神明衣服，並能於時限內送達等語，顯係為避免張育瑋親自前來取貨時，察覺被告根本未將本件神明衣服送請修改、亦未交寄而自始不具履約意願之事實，進而捏造之欺瞞之詞，足認被告一再謊稱即將寄出或已經寄出本件神明衣服，主觀上確係出於詐欺取財之故意無訛。
⒉被告一再以謊稱人在醫院住院不方便、傳送不實包裹執據翻
拍照片等方式，訛稱確已將本件神明衣服寄出⑴張育瑋因誤信被告所稱本件神明衣服可於109年5月9日寄達，
遂於該日午間11時56分許，詢問被告本件神明衣服之物流編號以追蹤貨品動向，嗣於同日下午至晚間，屢向被告反應遲未收到本件神明衣服，被告一再推稱：「我人在醫院比較不方便」、「我馬上叫朋友去店面拍（物流編號）」、「我打電話去貨運問」、「貨運在幫我查了」、「如果沒到，我會跟醫院請假，把衣服拿去給你」、「我現在跟醫生請假趕回店我自己處理比較快」等語（偵卷第51至53頁、第59頁、第65頁），被告供稱需向醫院請假，始能處理本件神明衣服交寄事宜。惟查，被告於109年5月9日當日並無就醫或住院之紀錄等情，有衛生福利部中央健康保險署109年11月11日健保醫字第1090015415號函暨所附保險對象門診申報、住診申報紀錄明細表各1份存卷可查（原審卷第67至71頁），且參○○醫院檢送之被告就診相關病歷資料（原審卷第79至115頁）及○○醫院109年4月27日診斷證明書（偵卷第151頁），被告係109年3月28日自高處跌落受傷至該院急診，嗣於109年3月30日門診，109年3月31日門診手術骨釘固定手術，109年4月1日、同年4月6月、同年4月13日、同年4月27日門診追蹤治療換藥，無住院紀錄，依前述中央健保局查覆之被告就醫健保醫療費用申報資料，被告於109年3月至5月間均僅有門診申報紀錄，無住院申報紀錄，被告於109年5月5日至○○醫院門診係復健科之復健治療（原審卷第99頁病歷），於109年5月7日至○○○診所就診，亦為門診，業據○○○診所檢具診療記錄單在卷（原審卷第77頁），足認被告向張育瑋稱人在醫院不方便、須跟醫院請假等語，顯非屬實，而係為了避免張育瑋察覺其自始無履約意願而未交寄本件神明衣服之事實，始憑空杜撰、藉以推託之詞。
⑵被告嗣又於同日晚間向張育瑋稱：「我在跟貨運講電話」、
「我跟黑貓說很確定寄了，他們說貨多客人可能會晚一點收到，叫我貨號給他們，我回去拿單順便去拿你的衣服，我直接送去給你」、「貨一定在高雄，我自己去處理比較快」等語（偵卷第63頁至第67頁），堅稱已將本件神明衣服委由「黑貓宅急便」寄出，現已運抵高雄，會自己去取貨直接送去給張育瑋等情，而因張育瑋立即親赴追蹤高雄黑貓宅急便營運據點收受貨物情形，頻催促被告給予貨號，被告嗣傳訊息：「貨號是00000000000000號」，並傳送編號第000000-000000-00-00000-0號之郵局掛號包裹執據翻拍照片（警卷第31頁，偵卷第81頁），惟此與被告上開表示係以「黑貓宅急便」將本件神明衣服寄達高雄等節已有不符。況掛號包裹執據之翻拍照片，另以打火機遮蓋寄達地、寄件人及貨物相關資訊而為隱蔽，衡以被告傳送該照片之目的，既係為使張育瑋等人確認本件神明衣服確實已經寄送，實無須就該等資訊另為遮隱之必要，被告竟為遮隱，顯與傳送該照片之目的相違，而有可疑。又查，被告傳送之上揭掛號包裹執據，實係於109年1月30日下午4時50分許，由○○郵局收寄，並於同年月31日寄達高雄市○○區，經收件人簽收之執據，有中華郵政股份有限公司臺南郵局109年7月30日南營字第1099501425號函暨所附收寄資料、簽收執據各1份存卷可查（偵卷第157至161頁），依交寄之日期、時間及寄達地址可知，該包裹與本件張育瑋於109年5月4日始下訂、應寄送至張育瑋指定之高雄市○○區地址之包裹顯然不同，上開被告傳送之掛號包裹執據翻拍照片，並非如被告向張育瑋所稱交黑貓宅急便寄送本件貨物交寄之包裹執據甚明。則被告故意將寄達地、寄件人及貨物資訊遮隱，顯係以不實資訊佯稱確已寄出本件神明衣服以塘塞張育瑋，堪認其主觀上具有詐欺取財之意圖無疑。⑶嗣張育瑋等人（依被告於原審供述，嗣後係張育瑋之胞姐使
用iMessage通訊軟體與被告對話，原審卷第52至53頁）要求被告退款，被告於109年5月9日晚間，於iMessage通訊軟體中允諾願退還款項，惟仍稱：「要稍等一下，我請人拿卡到醫院給我」、「因為我在住院不可能帶著卡片啊」等語（偵卷第87頁至第89頁）。嗣另有自稱阿宏的哥哥之人稱：「我是阿宏的哥哥，他有跟我說因為他請人幫忙寄一件神衣給你們，因為用郵局寄導致你們今天沒辦法收到神衣，說要退款給你，17000，我也剛到醫院，他在休息了...阿宏在醫院手機都關靜音，他手蜂窩性組織炎...」等語（偵卷第93頁），後經張育瑋持續催促，被告仍一再稱：「我已經請我哥哥去處理了」等語（偵卷第99頁、第103 頁、第107 頁）。惟查，被告於當日並無就醫或住院之紀錄等情，業如前述，堪認被告並無委託他人處理本件神明衣服修改、縫製、交寄或退款事宜之必要，卻一再告稱：「我今天下午有請人去拿衣服，縫衣服的說明天中午再去拿，明天會寄出給你」、「我有請寄的人跟貨運問一下」、「我問一下幫我寄貨的人」、「貨已經收走，最晚明天下午會到你那邊」、「我請人家拍給我」、「我人在醫院比較不方便（拍）」、「我請人家拍給我」、「我有請人回店拍了」（指物流編號）、「我再催我朋友！快去幫我看」、「我請人拿卡到醫院給我」等語（偵卷第45頁、第49頁至第53頁、第61頁、第87頁），而自偵查、原審，迄至本院審理時，被告始終未能提出相關證據佐證上開有將神明衣服委託修改、縫製、拿取神明衣交寄、委託友人處理交寄等事宜，亦無證據足資證明幫其拿提款卡或幫忙匯款之人確實存在，益見所辯為幽靈抗辯，堪認被告初於洽談本件神明衣服買賣事宜，甚至嗣後允諾退款，均無交貨、退款之真意至明。
⒊綜上以觀，被告於收取告訴人匯款後，既未依約將本件神明
衣服送請修改、縫製，復多次謊稱已寄出本件神明衣服，且明知並無退款之真意，猶允諾願退還所收款項，嗣又一再無故推諉，迄至原審辯論終結前，仍未退還款項（原審卷第155至157頁），而倘被告確因資金周轉困境無法立即退款，大可向張育瑋等人說明，央求寬限退款期間，實無一再以各種虛偽說詞塘塞必要，由此等被告取得價金後之作為，可知被告自始即無販賣本件神明衣服之真意，而係利用張育瑋等人陷於錯誤之情形（誤以為被告確有履約之意願及能力，因而給付價金），藉此獲取財物，與一般之債務不履行之情節顯然有別，足認被告訂立契約之目的即在騙取價金，主觀上確係意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布不實訊息之犯意，而為本件詐欺取財犯行。㈤被告固以前揭情詞置辯，惟查：
⒈就本件神明衣服究有無交寄乙節，被告先於原審準備程序中
供稱：「因朋友誤持至郵局交寄，始致張育瑋等人未如期收到」等語（原審卷第53頁），又於原審審理程序改稱：「原本以為朋友有用黑貓宅急便寄出，最近該朋友才說沒有寄」等語（原審卷第154至155頁），前、後供述不一，已有可疑。關於被告所稱委託之朋友，被告於偵查中先稱：「該朋友叫『阿興』，我不知道他的真實姓名，我與他認識不久，他的手機門號是0000000000號」等語（偵卷第20頁），惟嗣又改稱：「我認識『阿興』最少有20年至30年了」等語（偵卷第204頁），就雙方認識時間之久暫乙節，前、後供述相互齟齬，且就相識20年至30年之友人，竟不知其真實姓名乙節，亦與常情相違。嗣經檢察官查詢，發見上開手機門號之申登人為陳連福即被告之父，有該門號之查詢資料2份在卷可佐（偵卷第205、207頁），並據證人即被告之父陳連福於偵查中證述：「（行動電話0000000000是你在使用?）是」、「（乙○○於109年5月初有無請你為他寄送一件神明衣?）沒有，我不知道這回事」等語（偵卷第227至228頁），被告旋又改稱：「上開門號是我爸的，我找不到『阿興』的電話號碼，我也沒有辦法提供他的地址」等語（偵卷第228頁），被告顯係隨證據之顯現一再更易其辯詞，難認所稱之友人「阿興」確有其人，自足據以推認被告於原審審理時，始辯稱最近向朋友確認才發現神明衣服並未交寄等語，益證所辯委託友人「阿興」交寄神明衣服云云，實屬虛偽供述，自難採信。
⒉就處理退款事宜乙節，被告於偵查中稱：「我有請『仁哥』趕
快去處理，我與他認識很久了，我很信任他」等語（偵卷第21頁），又於原審準備程序中稱：「我請一個很好的朋友幫我退款，我都叫他哥哥，我不知道他的真實姓名年籍資料」等語（原審卷第54頁），就所稱認識已久、相當信任之友人「仁哥」，竟不知其真實姓名乙節，顯與常情相違，就被告所稱委託處理退款事宜之友人「仁哥」是否確有其人，已有可疑，況依前引對話紀錄顯示，該「仁哥」於109年5 月9日晚間11時11分許，傳送訊息表示：「被告在醫院手機都關靜音，我也剛到醫院，被告在休息了」等語（偵卷第93頁），亦與前述被告於當日並未住院之事實不符，縱有「仁哥」其人，亦屬幫助被告為虛偽拖延之人無疑。且被告於經要求退款時，並未就醫、亦未住院等情，業如前述，衡情倘被告確有履約之意願及能力，於履約情形已發生糾紛，經一再要求被告退款之際，理當親自持提款卡完成退款事宜，別無另委請他人處理而徒增風險之可能，是被告上開辯稱有委請「仁哥」處理退款事宜，嗣因故未完成退款等語，亦難採信，堪認被告非因住院、亦無委託他人交寄神明衣服，而屬故意遲不交貨或不予退款之情甚明。
㈥綜上所述，被告意圖為自己不法所有，以網際網路對公眾散
布而犯詐欺取財罪，事證明確，犯行洵堪認定，被告所為辯解顯係臨訟卸責之詞，均不足採信，應予論罪科刑。又被告於原審審理期間之109年10月26日與告訴人成立調解，約定被告於109年10月28日前給付告訴人1萬7,000元，並匯入告訴人指定帳戶，然遲至本院110年8月17日言詞辯論當日始匯款，有被告提出ATM交易明細單1紙附卷（本院卷第103頁），並經本院當庭撥打電話與告訴人確認無誤（本院卷第88頁），然此屬被告事後依調解筆錄填補告訴人損害之行為，無解於已成立之犯行，惟本院將於量刑時併為審酌。
二、論罪科刑㈠按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電
視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」。是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107年度台上字第907號判決要旨參照）。
㈡被告係在不特定多數人均得上網瀏覽之臉書「○○○○○○店」網
頁，刊登販售神明衣服之不實訊息，以此方式對公眾散布而遂行詐欺取財犯行。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈢撤銷原審判決之理由
原審以被告犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。我國現階段第二審仍採覆審制，對於事實之認定、法律適用及量刑，均應予重複調查審認，是以，第二審於量刑時或審酌原審量刑是否妥適時，亦應受刑法第57條之規定之拘束，倘刑法第57條所列各款事由所依據之事實，與第一審所認定者不符，而影響到行為人之責任輕重之判定時，原審依據原認定事實所導出之刑度，即難認妥適。經查，被告於110年8月17日本院言詞辯論終結當日已依原審109年10月26日調解筆錄，將原交付之價金1萬7,000元以匯款方式返還告訴人，此為原審未及審酌事項，在加入此項對被告有利之量刑審酌事項後，本案量刑基礎已發生變更，被告上訴否認犯行，仍以前揭辯詞指摘原審判決不當，雖無理由，然其主張原審量刑過重，尚非無據，應由本院撤銷改判，以符罪刑相當原則。
㈣量刑⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正道取財，竟以
於臉書網頁刊登不實販售訊息之方式對公眾散布，而詐欺甲○○之財物，侵害他人財產法益，並危害社會信賴關係與網路交易秩序，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，自應受一定程度之刑事非難。兼衡甲○○遭詐欺之金額為1萬7,000元，損害非微，前曾經原審調解成立，約定被告應於109 年10月28日前賠償告訴人甲○○1萬7,000元，有原審109年度南司刑移調字第291號調解筆錄在卷可參（原審卷第43頁），惟其後被告仍一再以「帳戶資料破損」、「我有請家人處理，我不知道他們沒有匯款」、「最近遇到一些問題，導致整個又卡住了」等藉口隨意搪塞，至原審辯論終結，被告上訴本院後，猶執意拖延，未依調解成立內容賠償甲○○所受損害（原審院卷第55、119、155、157、160頁），被告於本院110年5月14日準備程序曾允諾最晚1個月內會返還價金（本院卷第58頁），惟仍未按時履行，迄至本院110年8月17日審理期日當日始匯款，距其應履行調解內容期限（110年10月28日前匯款）已延宕9個多月，被告於本院審理期日始滙款雖不無為獲取較有利判決而為，然終究有依調解內容填補告訴人的損害。並審酌被告始終否認犯行之犯後態度，浪費司法資源，犯後雖於原審與告訴人達成調解，然未依調解內容履行，在原審為罪刑宣告後，被告上訴本院，猶未履行，遲至本院言詞辯論終結當日，始火速將款項匯還告訴人，但未見向告訴人表達歉意，無任何反省自身行徑悔悟之意，且前有因違反著作權法案件，經法院論罪科刑（拘役55日）之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（本院卷第83至第84頁），難謂素行良好。兼衡被告於本院審理時自承為○○畢業之智識程度、離婚、育有1子（未成年）、現與父親、兒子同住，從事○○買賣、經營○○商店，兼○○○○設備工作，月收入約0至0萬元之家庭生活及經濟狀況（本院卷第99頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
⒉至被告向張育瑋施用詐術，由告訴人甲○○交付之犯罪所得1萬
7,000元，既經返還甲○○，應認其犯罪所得已實際合法發還甲○○（本院卷第88、103頁），依刑法第38條之1第5項規定，無庸更行宣告沒收、追徵。
㈤末按宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之
事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高法院108年度台上字第623號、105年度台上字第1601號、104年度台上字第3442號判決參照）。本件被告雖於原審與告訴人達成調解，但並未依調解內容如期履行，且犯後始終否認犯行，於原審為罪刑宣告後，上訴本院，猶未立即履行調解內容，迨至本院言詞辯論終結當日始火速將款項退還告訴人甲○○，不無伴隨為獲輕判之僥倖心態。且因其始終否認犯行，不僅浪費司法資源，亦使告訴人在提出告訴後，必須應訴而遭致訟累，犯罪情節非輕，犯後態度不佳，未見向告訴人表達歉意，無任何反省自身行徑之意，實難謂本案係一時失慮而為，亦難認已真心悔悟，能否因宣告緩刑而策其自新，而無再犯之虞，非無疑義，本院認其並無刑法第74條第1項規定以暫不執行為適當之情形，仍有受刑罰矯治之必要，爰不併為緩刑之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志法 官 林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華中 華 民 國 110 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。