臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第408號上 訴 人即 被 告 游清茂指定辯護人 沈宜禛律師上 訴 人即 被 告 王坤相指定辯護人 李慧千律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第115號中華民國109年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第8614、10076號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○沒收部分撤銷。
扣案如附表編號1至39所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○均明知鄰-氯苯基環戊基酮（下稱鄰酮）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法不得製造。詎乙○○竟陸續自大陸地區及在臺灣購置含有鄰-氯苯甲醯氯、二氯乙烷等化工原料及製造鄰酮之相關器具後，分別存放在其位於嘉義市○區○○路000號、同市○區○○路000巷0弄0號住處。嗣於民國107年11月前某日，致電甲○○，委託其尋找製造第四級毒品鄰酮之場所，甲○○遂基於幫助製造第四級毒品之犯意，居間介紹乙○○以假名「林杉」予不知情之許金來（另經檢察官以罪嫌不足為不起訴處分)，以每月新臺幣（下同）3,000元之租金，自107年11月1日起承租許金來所有、位於新北市○○區○○○○00號之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋）作為製毒場所。乙○○即基於製造第四級毒品之犯意，自108年8月22日晚間起至同年月24日晚間，陸續以承租之小貨車自行載運，或委託不知情之許金來載運其先前備置之原料及器具前往系爭鐵皮屋，試圖將相關原料混製成第四級毒品鄰酮，甲○○並承前同一幫助犯意，於上開期間協助載送乙○○及製造第四級毒品鄰酮之原料、器具至系爭鐵皮屋，復居間聯繫不知情之許金來協助載送乙○○至系爭鐵皮屋，嗣因警方於同年月25日15時許，在系爭鐵皮屋查獲乙○○正欲製造第四級毒品鄰酮而未遂，並當場扣得如附表所示之製毒原料及器具，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決以下所引用被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之言詞或書面供述證據，業經檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人於本院審理時均表示同意列為本案證據（本院卷第161、251、25
2、342頁），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
二、至其餘非供述證據，亦經檢察官、被告2人及辯護人於本院審理時明示同意列為本案證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間具相當關聯性，自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○分別於調查、偵查、原審及本院審理時坦承不諱(調查卷第7至19頁〈乙○○〉，108年度他字第421號卷〈下稱他卷〉第10至21頁〈乙○○〉、第40至44頁〈甲○○〉、第103至116頁〈甲○○〉，108年度聲羈字第153號卷〈下稱聲羈卷〉第39至51頁〈乙○○、甲○○〉，原審卷第151至152頁、第240頁〈乙○○、甲○○〉，本院卷第157頁〈甲○○〉、第247頁〈乙○○〉、第341、366頁〈乙○○、甲○○〉)。被告乙○○之辯護人則為被告乙○○辯護稱：被告乙○○沒有完成整個製毒過程，且是自己決定不要繼續製造毒品，是出於己意中止，請依刑法第27條規定減刑，本案被告乙○○使用的三氯化鋁已濕掉，本就無法成功製造第四級毒品。並請審酌對一個快70歲老人而言，附條件較長期的緩刑宣告，應比執行短期自由刑較有預防再犯的效果等語。被告甲○○辯護人則為被告甲○○辯護稱：鄰酮為可施用毒品之先驅原料，需經後續製成方為可以施用之毒品，被告甲○○罪名雖適用毒品危害防制條例第4條第6項及第4項，然對社會之危害程度應與成品有所區別，請予從輕量刑等語。
二、互核被告乙○○、甲○○上開自白之供述，尚無重大齟齬之處，並與證人即出租系爭鐵皮屋之許金來於調查、偵查及原審羈押訊問時證述情節大致相符（他卷第151至157頁、第167至169頁，聲羈卷第44至51頁）。被告乙○○於108年8月26日、108年10月9日調詢供承：102年無業迄今，無業期間，曾數度赴大陸上海向自稱「李良」之人學習鄰酮製造方法，前後大約花費人民幣3萬元。製造鄰酮的動機是要販賣鄰酮給有需要的人賺錢牟利，想說先做出鄰酮放著，等機會看有沒有人會有需要。自大陸地區陸續購買做鄰酮有關的化學原料，及另外在嘉義、高雄等地購買的器材，買來先放在嘉義市○○路000號的家裡，扣案物編號C-1-1資料6頁都是製造鄰酮的相關步驟，扣案物編號C-1-2是從電腦主機印出的電子檔案。
到大陸學製造鄰酮都是用手抄步驟，回臺灣後用扣案物編號C-1-4電腦繕打電子檔。使用扣案編號C-1-3手機拍攝的相片確實是製造鄰酮或毒品原料等情（調查卷第9、18頁，他卷第11頁、第15至16頁、第18頁，原審卷第166頁），並據臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處、新竹市警察局於108年8月25日15時15分許至新北市○○區○○○○00號系爭鐵皮屋實施搜索，查獲附表編號1、6至39等物扣案。同年8月26日8時23分許至嘉義市○區○○路000巷0弄0號被告乙○○住處，經被告乙○○同意實施搜索，查獲附表編號2至5所示物品扣案，有法務部調查局職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、系爭鐵皮屋現場照片3張、扣押物品照片56張、數位證據現場蒐證報告、新竹市警察局勘察報告、刑案現場照片、刑案現場測繪圖、房屋租賃契約書等在卷可資佐證（他卷第45至59頁、第67至66頁、第82至93頁、第205至222頁，108年度逕搜字第3號卷第6至13頁，調查卷第59至62頁、第74至101頁）。系爭鐵皮屋內查獲之器械原料業經鑑定檢驗，其中查獲之鄰-氯苯甲醯氯（附表編號24）、二氯乙烷（附表編號23）、三氯化鋁（附表編號6）、矽膠（附表編號39）、硫酸鎂（附表編號27）、三頸反應瓶（附表編號14）、塑膠量筒（附表編號15）等扣案物，係常見用於以鄰-氯苯甲醯氯為原料製造第四級毒品先驅原料第9項鄰-氯苯基環戊基酮所需之設備及化工原料，有法務部調查局108年10月18日調科壹字第10823516860號鑑定書在卷可明（調查卷第68至101頁）。
三、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。又刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪，至其既遂、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達到法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂；反之，為未遂（最高法院107年度台上字第3789號判決參照）。經查：
㈠證人許金來於調詢、偵訊及原審羈押訊問時證述：我的房子
分作三部分，一邊租給姓蔡養牛的，一邊租給被告乙○○，另外部分是自行居住。在本案之前不認識乙○○、甲○○，是甲○○主動過來問我要不要出租鐵皮屋，隔了幾天後，乙○○才跟甲○○一起來說要承租我的鐵皮屋。乙○○、甲○○有搬一些東西進來，108年8月23日晚間有到○○○○○路○○汽車修理廠路口載乙○○及物品至鐵皮屋，乙○○進入鐵皮屋當天就連夜製造東西，直到24日早上6、7點，乙○○要我載他至○○汽車保養廠路口，乙○○在下車離去時跟我說，晚上7時一樣在○○汽車保養廠路口載他，24日晚上7時，乙○○就在路口帶著兩個桶子與另外2個男子等我，我載他們到鐵皮屋，乙○○又叫我晚上10點半再到○○汽車保養廠路口載一個年輕男子及兩桶東西到鐵皮屋，大約25日凌晨，乙○○叫我載他跟那個年輕人到○○○○路跟○○路口的○○汽車旅館休息，乙○○說他的東西作壞了。我不知道他們在製造毒品，乙○○與甲○○有一再跟我保證不是毒品。載運乙○○與物品到鐵皮屋，乙○○每次有補貼我1,000元等語（他卷第151至157頁、第167至169頁，聲羈卷第44至51頁），堪認被告乙○○向許金來承租鐵皮屋後，有與甲○○搬運部分器具原料放置在鐵皮屋，乙○○並於108年8月23日、8月24日連續二個晚上連夜在鐵皮屋內製造物品，但乙○○、甲○○均未向許金來告知乙○○在承租的鐵皮屋內製造毒品。㈡被告乙○○於108年8月26日調詢時供述：「製造鄰酮需要鄰-氯
苯甲醯氯、二氯乙烷、三氯化鋁（催化劑）、環戊稀、環己烷等5種原料（下稱二氯乙烷等5種原料）。在這5、6年間，我陸續從大陸取得上述原料。」、「除了上揭二氯乙烷等5種原料以外，製造鄰酮工具包括反應器、加料漏斗、冷凝管、分液漏斗、量桶、量杯、轉接管、三頸（口）反應瓶、塑膠量桶、陶瓷漏斗、電子秤、濾紙、過濾瓶、活性碳、吸管、真空馬達、加熱攪拌器、塑膠漏斗、冷凍循環機、燒瓶、硫酸鎂等數種物品」、「我為實驗製造鄰酮，前後進出鐵皮屋3次」、「（你為何住宿隔《25》日上午就直接搭乘高鐵返回嘉義？）因為作為製造鄰酮催化劑的三氯化鋁做壞了，我只好先回嘉義，再另謀打算。」等語（調查卷第12頁、第13至15頁），同日偵訊供述：「（你後來實驗失敗的東西到裡了？）放在一個玻璃缸，…第二次作失敗了，我就倒在旁邊的草」（他卷第98頁）。於108年10月9日調詢供述：「我一開始要做的時候攪拌器就壞了，攪拌器的攪拌棒太長，旋轉起來會敲到三口燒瓶瓶身，我有去買了比較短的攪拌棒…」、「我聯繫朋友黃仁聰找人來載我，（提示行動蒐證照片）這台白色賓士車就是黃仁聰找來的，我是要去○○市○○區的儀器行買三口燒瓶和攪拌棒，…再繼續前往○○市○○區」（調查卷第9、11頁）。於108年8月27日原審聲羈訊問時供述：「我是準備要去那裡做鄰酮，所以把相關製作鄰酮的東西載運到該鐵皮屋。從108年8月22日開始第一次制作鄰酮，但是沒有成功。108年8月23日又進去製作，但是失敗了，所以我就倒掉了。（後改稱）我時間記錯了，應該是108年8月23日開始組裝製造鄰酮的機器，但是沒有組裝完成我的手就割傷。108年8月24日我又進去鐵皮屋要製造鄰酮，我是依照卷裡面的製毒流程操作，但是沒有成功。我去中國大陸學做鄰酮，成品應該是紅色的鄰酮液體，可是我製作出來都是黃黑色結塊的東西，所以我並沒有製作成功」、「（扣案的三頸反應瓶做何用途？）攪拌的容器，因為我製造鄰酮，裡面放燐氯苯甲醯氯，再加上二氯乙烷、三氯化鋁、環己烷、環戊烯等，予以攪拌」等語（聲羈卷第40至41頁、第43頁）。於108年10月9日調詢供述：（製作鄰酮所需原料及製程為何？）有鄰氯苯甲醯氯、環戊烯、環己烷、二氯乙烷、三氯化鋁這5項。做法是鄰氯苯甲醯氯1單位加入二氯乙烷3單位，攪拌反應後加熱到一定溫度，加入三氯化鋁催化後，再加入環戊烯及二氯乙烷，使其滴漏約3、4小時後再加入環己烷，最後再加入三氯化鋁，詳細的反應加熱溫度我需要參照我從大陸學到的手冊」、「扣案物編號B-19-1至B-19-7中，右方數來第二個白色桶子裝的是二氯乙烷，其他的桶子裡裝的是鄰氯苯甲醯氯、環戊烯、環己烷…，另外三氯化鋁就是扣押物編號B-1-1這3桶」、「我都是用電話跟李良聯絡…我跟他學習鄰酮製法前後大約花費人民幣3萬元」、「就我印象中23日當天晚上許金來只有載我、阿華、阿華友人及一桶三氯化鋁進入製毒場所，這一桶三氯化鋁是我之前就自己買來，於22日晚上從嘉義載上來就先放在○○車行牆邊的」、「因為23日載上山的那一桶三氯化鋁已經濕了，所以我24日早上時就聯絡黃仁聰，有請他另外幫我調來兩桶三氯化鋁」、「後來許金來就把兩桶三氯化鋁載上來」、「這次在製毒場所裡面遭查扣的三桶三氯化鋁中，有一桶是我之前從大陸買來的，另外兩桶是黃仁聰調來的」等語（調查卷第8至9頁、第12至13頁、第14、15頁）。再於109年4月10日原審準備程序供述：
「我8月22日把實驗的東西載過去，23日開始做，才發現沒有那麼好製造」等語（原審卷第166頁）。而證人黃仁聰於調詢時亦證述：基於交情，有幫被告乙○○買三氯化鋁，並於108年8月24日送至林口某個地點等語（調查卷第65頁）。
㈢被告乙○○已供承製造鄰酮需要使用鄰-氯苯甲醯氯、二氯乙烷
、三氯化鋁、環戊稀、環己烷等5種原料等語，其中三氯化鋁為催化劑，且查扣之鄰-氯苯甲醯氯（附表編號24）、二氯乙烷（附表編號23）、三氯化鋁（附表編號6）、矽膠（附表編號39）、硫酸鎂（附表編號27）、三頸反應瓶（附表編號14）、塑膠量筒（附表編號15）等物，係常見用於製造第四級毒品先驅原料鄰-氯苯基環戊基酮所需之設備及化工原料，已據前引法務部調查局108年10月18日調科壹字第10823516860號鑑定書記載明確，並由被告乙○○自承因攪拌器的攪拌棒太長，旋轉起來敲到三口燒瓶瓶身，故另外去買了比較短的攪拌棒，去大陸學做的鄰酮成品為紅色的液體，但其製造出來的是黃黑色的結塊物等情，佐以查扣如附表編號1所示係盛裝在金屬鍋內的三氯化鋁反應殘留物（調查卷第101頁），有別於附表編號6已開封的3桶三氯化鋁原料，參以附表編號23、24、27所示二氯乙烷、鄰-氯苯甲醯氯、硫酸鎂等必備原料均已開封，且附表編號7、15、17所示反應器、塑膠量桶、電子秤均檢出鄰-氯苯甲酸成分殘留，均據前引法務部調查局鑑定書記載明確，足堪認定被告乙○○已經有使用其帶到鐵皮屋內的原料、器具，既然有啟動攪拌器，顯然已在其內置入原料混合，並由查扣附表編號1所示三氯化鋁反應殘留物，參照其調詢供述之製程，可見不僅將原料混合攪拌，並進而加熱到一定溫度至最後加入三氯化鋁催化劑的步驟，始會產生附表編號1所示三氯化鋁反應殘留物，只是所作成的是黃黑色結塊的失敗品，沒有成功製成紅色的鄰酮液體，參諸前揭說明，已屬著手製造第四級毒品鄰酮之行為至明，被告乙○○及辯護人嗣對於本案已著手製造第四級毒品之事實，未再予爭執（本院卷第281、368頁）。
四、辯護人雖為被告乙○○辯護稱：被告乙○○係出於己意而中止製造鄰酮行為，且現場查扣的三氯化鋁已濕掉，本來就無法成功製造第四級毒品，屬不能未遂等語。惟所謂中止未遂係指行為人著手於犯罪之實行後，因己意中止其實行或防止結果發生之情形而言。查被告乙○○自承其犯罪動機為想要販賣鄰酮給有需要的人賺錢牟利，自102年起無業期間，數度赴大陸上海向自稱李良之人學習鄰酮製造方法，將製程相關步驟記載於筆記作成電子檔存入電腦，實驗過程亦使用手機拍攝照片紀錄，且在5、6年期間花費數萬元陸續自大陸地區購入二氯乙烷等5種製造鄰酮所需使用的原料，而其居住嘉義市，卻經由甲○○尋得遠在新北市○○偏僻地區之系爭鐵皮屋作為製毒工廠，承租系爭鐵皮屋後，即陸續將原購置放在嘉義住處之製造鄰酮所需原料、器具搬運入內，在備齊所需原料、器具後，即於108年8月23日起連續二個晚上依其習得製造鄰酮之流程操作，顯係著手製程後，因未如預期成功製造出鄰酮，而未能發生犯罪結果，始請許金來載其至○○汽車旅館休息，經警蒐證附表編號4所示查扣的被告乙○○持用手機內有拍攝製程照片，被告乙○○於108年8月26日調詢時供述：查扣C-1-1（附表編號2）資料內都是我製造鄰酮的相關步驟及我到化工行購買的製造鄰酮器物，其中還有一些品項我還正在準備購買（他卷第15至16頁）。於108年10月9日調詢供述：
我想把這些照片傳給李良看，問他這樣的三氯化鋁到底還能不能反應，但是因為26日就遭調查站人員查獲並逮捕，所以照片還沒有傳過去。108年8月23日因攪拌器長度不符，有去○○市○○區的儀器行買三口燒瓶和攪拌棒等語（調查卷第9至11頁），堪認其係持續在檢視、補充並改進所需原料與器具中，若在就教於李良及研究排除失敗的原因，有所改進後，顯然仍會繼續製程，製造出更多的鄰酮，以達原定販賣牟利之目的，難認係在犯罪實行後，出於己意而中止，本案實係因被告乙○○一時未熟諳製造方法，未能即時成功製造出鄰酮，旋遭查獲而中斷製程，應屬障礙未遂，而非中止未遂。又刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院108年度台上字第4191號判決參照)。被告乙○○多年來數度花費金錢遠赴大陸習得鄰酮製造技術，在承租系爭鐵皮屋後，已至備齊製造鄰酮所需之全部原料、器具的程度，且已著手加工踐行製程至最後加入三氯化鋁催化階段，若非未熟諳製造方法，即有產製出第四級毒品鄰酮之可能而發生犯罪結果，復參其調詢時供述：「因為作為製造鄰酮催化劑的三氯化鋁做壞了，我只好先回嘉義，再另謀打算」（他卷第15頁），並依前述其將習得之鄰酮製程作成筆記以電子檔存入電腦，將操作過程以手機拍照，留存紀錄，準備就教於李良，顯然持續在調整製程，並檢討失敗的原因，若排除製程或原料之瑕疵加以改進即有進一步產製出鄰酮的可能，而被告乙○○在許金來於108年8月25日凌晨載其下山至○○汽車旅館休息，同日下午臺北市調查處即前往系爭鐵皮屋實施搜索而查獲本案，則不論被告乙○○是因技術不夠純熟，或所使用之原料有瑕疵，或因遭查獲等原因，致未能克竟其功，顯然均係出於一時偶發之因素所致，若再行調整改進，即有成功製造出鄰酮而發生侵害法益的危險，因認被告乙○○未發生製造鄰酮之犯罪結果，當屬障礙未遂，而非不能未遂。據上，辯護人為被告乙○○辯護稱其係中止未遂或不能未遂乙節，均難憑採。
五、被告甲○○於108年8月26日調詢、同年8月27日偵訊及同日聲羈訊問時供承：乙○○有找我說他想試做愷他命原料，我有請許金來到○○汽車修理廠路口載乙○○並幫忙載東西。108年8月23日我載乙○○、幾個紙箱和兩袋冰塊到鐵皮屋。我知道這是壞事情，但乙○○說他想試試看，也開口找我幫忙了，我就幫忙他，我不好意思拒絕。乙○○做這些東西，之前有先口頭跟我說（他卷第111至112頁、第113至114頁，他卷第143頁，聲羈卷第48）。於原審準備程序供述：我也知道乙○○是要承租用來製造毒品，我有載乙○○去過鐵皮屋，載他的時候他有帶一些東西，但我不知道裡面裝的是什麼，我曾經跟乙○○一起去上開鐵皮屋兩次，一次是我開車在前面引導他，另一次是我開車載他，他有放幾箱器材在我車上，我不知道裡面裝的是器材還是原料，我當時大概知道他要去鐵皮屋實驗一種製毒原料，我知道這是違法的，我大概知道這些原料跟三級毒品愷他命有關等語（原審卷第151至152頁）。於本院審理時供述：當初乙○○告訴我至多只會成立藥事法，當時不知道是第四級毒品，後來知道了，我還是有載送他去租賃的鐵皮屋，包括他攜帶的器具，我承認有幫助製造第四級毒品等語（本院卷第157頁）。堪認被告甲○○為乙○○尋找並居間介紹承租製造第四級毒品鄰酮之系爭鐵皮屋，並親自或聯繫許金來協助乙○○運送相關製毒原料、器具前往系爭鐵皮屋，均係提供助力使乙○○得基於製造第四級毒品之犯意，於上開時、地著手製造第四級毒品鄰酮，僅因警方及時查獲而不遂。是被告甲○○單純居間尋找製造毒品之場地、協助載送製毒工具及乙○○等舉措，應係對於乙○○遂行製造第四級毒品之犯行資以助力，當屬明確。
六、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、甲○○前揭犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
七、至公訴意旨雖認為被告甲○○係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之共同製造第四級毒品罪嫌。惟被告甲○○於原審及本院審理時均堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：我知道乙○○要製造鄰酮，也有幫他找場地、載他去系爭鐵皮屋、幫他指引道路，但是我只是因為朋友情誼，他一直拜託我幫忙，我就只幫他做這些事情，我有跟他說他後續是否製造毒品跟我無關，我也沒有要參與等語。原審辯護人亦為被告甲○○辯護稱：被告甲○○本案所為之犯行均非製造第四級毒品之構成要件行為，其僅係單純對被告乙○○製造第四級毒品施以助力，應不構成共同正犯等語。按刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，而所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，如已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院105年度台上字第88號判決要旨參照）。經查，被告乙○○前揭歷次供述均稱：我只是請甲○○幫我找製造鄰酮的場所，並曾經請他載我及部分器具到系爭鐵皮屋。我可能在聊天的過程中說漏了嘴，跟甲○○提過想做愷他命原料，是甲○○問了我才跟他說。製作鄰酮沒找甲○○幫忙，甲○○不是我的同夥，製造鄰酮只有我一個人在做，沒有任何同夥等語（調查卷第11至12頁、第17頁，他卷第14、17、19、98頁，原審卷第165、166頁)。佐以本案起訴書所載被告甲○○實施之客觀犯行亦非屬製造第四級毒品之構成要件行為，且檢察官無法實質舉證被告甲○○確有與被告乙○○共同製造第四級毒品之犯意聯絡，綜覽卷內證據資料，亦無證據足示被告甲○○本案係為自己製造第四級毒品之動機及目的。職此，公訴意旨上開所陳尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告甲○○具有參與製造第四級毒品之犯意聯絡及行為分擔，此部分尚不足以形成被告甲○○共同製造第四級毒品鄰酮有罪之心證。又證人許金來雖證述於108年8月23至24日晚間除載送被告乙○○往返○○○○汽車修理廠路口至系爭鐵皮屋外，亦曾分別載送2名男子與1名年輕男子至系爭鐵皮屋，被告乙○○亦不否認此情，惟供述108年8月23日18時30分許在路上巧遇綽號「阿華」及其友人，遂臨時起意邀同上山，「阿華」及其友人便在山上待一晚，他們沒有參與製造鄰酮，不是同夥。108年8月24日在機場捷運林口站巧遇綽號「阿肥」男子，便邀其一同上山搬運物品。製造鄰酮只有我一人在做，沒有同夥。扣案手機Line通訊軟體中暱稱「阿峰」、「嵩霖」，及Wechat通訊軟體中暱稱「陳增林」、「U」等人也只是單純朋友關係，只在該段期間剛好有聊天等語（他卷第17至19頁），卷內亦無證據足資證明有其他人參與被告乙○○製造第四級毒品鄰酮之犯意聯絡及行為分擔，要難認為被告甲○○為共同正犯。
八、又本案查扣之部分器具雖經鑑定檢驗有第二級毒品甲基安非他命成分殘留（調查卷第69頁鑑定書），惟被告乙○○否認製造第二級毒品，參酌被告甲○○於調詢時供述：被告乙○○承租系爭鐵皮屋之前，我有認識一位化工機械老師方德明曾在該處試驗製作甲基安非他命，方德明已經過世，乙○○有向我詢問，之前方德明是不是還有留一些器具可以讓他試用看看，我想方德明都已經過世，乙○○要用就給他用等語（調查卷第106頁），而卷內既無證據足資認定查扣之部分器具經鑑定檢驗殘留之甲基安非他命與被告乙○○本案製造第四級毒品鄰酮有何關聯，自難以部分扣案器具有甲基安非他命殘留即謂與被告乙○○有關。
參、論罪科刑
一、新舊法比較被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2
項之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即10
9 年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：㈠修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定：「製造、運輸、
販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後將併科之法定罰金刑提高，對被告2人顯較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2人行為時即修正前之規定。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。然本案被告乙○○、甲○○於偵查及歷次審判中均自白犯行，不論依修正前後之毒品危害防制條例第17條第2項規定均應減輕其刑，修正後規定並未較有利於被告2人，應一體適用修正前之規定減輕其刑。
二、按鄰酮（即鄰-氯苯基環戊基酮）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品（即先驅原料第9項），不得非法製造。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之製造第四級毒品未遂罪；被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之幫助犯製造第四級毒品未遂罪，公訴意旨認被告甲○○係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之製造第四級毒品未遂罪，尚有未洽，然此僅屬行為態樣正犯、從犯之分，無涉起訴法條之變更，由法院逕予更正即可。又被告乙○○於本於製造第四級毒品之單一犯罪決意，於108年8月23、24日密切接近之時間，在系爭鐵皮屋，接續製造第四級毒品，被告甲○○基於單一犯罪決意，在密接時空接續提供被告乙○○製造第四級毒品助力等行為，各次行為之獨立性均甚為薄弱，持續侵害相同法益，均應包括一行為予以評價，均為接續犯，應分別論以一個製造第四級毒品未遂罪，及一個幫助犯製造第四級毒品未遂罪。
三、刑之加重、減輕㈠被告甲○○前因擄人勒贖案件，經臺灣高等法院97年度上訴字
第3756號判決處有期徒刑7年6月確定（甲案）；因恐嚇取財案件，經改制後之臺灣新北地方法院97年度易字第2367號判決處有期徒刑8月確定(乙案)；又因恐嚇取財等案件，經改制後之臺灣新北地方法院98年度易字第295號判決處有期徒刑1月又15日（減刑後）、4月、7月，應執行有期徒刑10月，經檢察官上訴，為臺灣高等法院98年度上易字第1924號判決上訴駁回確定（丙案）。上開甲、乙、丙案所處之刑，嗣經臺灣高等法院99年度聲字第1112號裁定應執行有期徒刑8年8月確定，被告甲○○入監服刑，於103年12月5日縮短刑期假釋出監，至105年9月9日假釋付保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告甲○○前案紀錄表在卷可稽，被告甲○○於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。辯護人雖為被告甲○○主張：被告甲○○對於之前長期在監所之刑罰制裁已在心中產生制約，對於乙○○承租鐵皮屋後一再請求提供協助，已表明拒絕，盡量避免接觸可能的犯罪，否認刑罰反應力低落，請求不依累犯加重刑度等情。惟依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。況累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院109年度台上字第296號判決參照）。經查，被告乙○○於108年10月9日警詢供述：在聊天過程中跟甲○○提過想試做愷他命原料，我透過甲○○得知許金來住處，想說那裡位在深山很適合做鄰酮，就先租下來（警卷第17頁），於108年8月27日聲羈訊問時供述：透過甲○○認識許金來承租系爭鐵皮屋等語（聲羈卷第41至42頁），與證人許金來於偵訊及原審聲羈訊問時先後供述：之前不認識甲○○，是甲○○主動過來問我要不要出租鐵皮屋。甲○○來我家裡，說他要承租我的鐵皮屋，當時乙○○不在場，隔了幾天後，乙○○才跟甲○○一起來說要承租我的鐵皮屋等語（他卷第168頁，聲羈卷第44頁），互核相符，卷內並無被告甲○○有何受外力脅迫或不得不幫助乙○○之正當理由。稽之被告甲○○前案紀錄表，其前有多次被處重刑受刑之執行紀錄，在本案之前甫受有構成累犯如前述甲、乙、丙案之罪刑執行完畢，其中擄人勒擄案被處有期徒刑7年6月，並非輕罪，理應生警惕作用，謹慎自身行止，然其在明知被告乙○○承租系爭鐵皮屋係為了從事製造第四級毒品，仍基於幫助犯意，協助載送乙○○及製毒器具至系爭鐵皮屋，復居間聯繫不知情之屋主許金來協助載送乙○○至系爭鐵皮屋，而故意再犯本件幫助製造第四級毒品罪，成為製造毒品的推手，足見先前數罪長期自由刑之執行成效不彰，遵循法律之決心不堅，對刑罰反應力確屬薄弱，依其累犯及犯罪情節，加重其刑，符合罪刑相當原則及比例原則，並無逾釋字第775號解釋意旨之適用範圍，辯護人主張被告甲○○無依累犯加重必要，尚無足採。
㈡被告乙○○本案業已著手製造第四級毒品犯行，因員警即時查
獲而未得逞，為未遂犯，被告甲○○則因提供助力而該當製造第四級毒品未遂之幫助犯。爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。併就被告甲○○所處之刑先依累犯加重後再減輕之。
㈢被告二人就本案犯行，均先後於偵查、原審及本院審理時自
白不諱，均符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是渠二人所涉本案犯罪事實，均應依法減輕其刑。併就被告甲○○先加重後遞減輕其刑，被告乙○○遞減輕其刑。㈣被告甲○○所為本案犯行，係幫助被告乙○○製造第四級毒品罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
併依法先加重後遞減輕之。
四、駁回上訴部分㈠原審以被告乙○○犯修正前毒品危害防制條例第4條、第6項製
造四級毒品未遂罪，被告甲○○犯刑法第30條1項、修正前毒品危害防制條例第4條、第6項之幫助犯製造第四級毒品未遂罪，均事證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第30條第1項、第2項、第25條第2項、第47條第1項之規定，並審酌被告2人均思慮成熟，明知國家政策禁絕傳播毒品，被告甲○○竟協助、便利他人製造第四級毒品鄰酮，被告乙○○竟著手製造第四級毒品鄰酮，2人均助長散播毒品之歪風，對社會秩序法益侵害重大；並斟酌被告乙○○另有違反票據法、賭博、詐欺之前科，被告甲○○除上開構成累犯之前科外（不重複評價），另有殺人、違反山坡地保護條例等前科，素行均不良，有臺灣高等法院被告2人前案紀錄表可查，渠等仍不知悔改而再為本案犯行，實當懲戒；惟念其等犯後均坦承犯行，態度尚稱良好；兼衡本案被告甲○○幫助他人製造之毒品種類、被告乙○○並未製造毒品成功等侵害法益程度暨其等犯罪動機及手段等情節，暨被告乙○○於原審自陳：1.○○肄業之智識程度，2.目前從事○○○○業，3.已婚、有小孩、孫子之家庭生活狀況，4.接受女兒扶養、無人須扶養之經濟狀況；被告甲○○於原審審理中自陳：1.○○肄業之智識程度，2.在押前為○○，3.離婚、有5個小孩（2個已成年）之家庭生活狀況，4.須扶養未成年子女之經濟狀況（見原審卷第254頁）等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑1年10月，被告甲○○有期徒刑1年。核其認事用法，俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則，均稱允當。被告2人上訴指摘原審量刑過重，均為無理由，應予駁回。
㈡又關於緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。原判決併說明被告乙○○雖請求給予緩刑機會，然被告乙○○所涉本案製造第四級毒品未遂，惡性較為重大，侵害國家、社會法益非輕，其前科素行亦非端正（已如上述），認不宜為緩刑之宣告，難認有何違誤，附此敘明。
五、撤銷原判決關於諭知被告乙○○沒收部分㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明定。扣案如附表編號2至39所示資料、手機、桌上型電腦及器具、原料等，或為供被告乙○○製造第四級毒品鄰酮所用之物，或供其犯罪預備之物，其中附表編號37所示不明液體（扣案物編號B-19-6），雖經鑑定檢驗未發現含法定毒品成分，亦未檢驗出其成分（調查卷第68頁），然被告既自承：扣押物編號B-19-1至B-19-7，右方數來第二個白色桶子裝的是二氯乙烷（即扣案物編號B-19-6）等語（調查卷第8頁，照片見87頁），而二氯乙烷為供其製造第四級毒品所用之原料，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，又上開查扣物均為被告乙○○所有，事先準備載運至系爭鐵皮屋，除已開封部分已供犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收外，縱查獲時未開封，亦屬供其犯罪預備之物，亦應依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。扣案附表編號1所示三氯化鋁反應殘留物，為被告乙○○製造第四級毒品鄰酮所生之物，因未製造成功，未至第四級毒品程度，非屬違禁物，應依刑法第38條第2項前段之規定，諭知沒收。至系爭鐵皮屋內所查扣其餘物品，既無證據證明為供被告乙○○製造第四級毒品所用之物，或供犯罪預備之物，或犯罪所生之物，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
㈡附表編號38所示甲基環己烷1桶（扣案物編號B-19-4），經鑑
定檢驗主成分為甲基環己烷（調查卷第69頁鑑定書），參照被告供述環己烷為製造鄰酮之5種原料之一（調查卷第8頁，他卷第12頁）；附表編號39所示硅膠（扣案物編號B-25），經鑑定檢視成分為矽膠，為常見用於製造第四級毒品先驅原料鄰-氯苯基環戊基酮（即鄰酮）所需之化工原料（調查卷第69、70頁鑑定書之記載），原判決均未諭知沒收，尚有未洽。又原判決附表編號37併列之扣案物編號B-19-1不明液體，經鑑定檢驗未發現含法定毒品成分，亦未據被告乙○○供述為其供本案製造第四級毒品所用之物，原判決併予宣告沒收，亦有未洽。原判決關於本案被告乙○○沒收部分，既有上開未洽之處，應由本院撤銷改判之。
㈢至於扣案被告甲○○所有iPhone手機、Samsung手機各1支及製
毒文件1本部分，經查，被告甲○○於原審供述：查扣上開2支手機與本案無關，查扣製毒文件係其另案的化學老師所寫，跟本案無關等語（原審卷第251頁）。而扣案被告乙○○所有如附表編號4所示SONY手機（扣案物編號C-1-3）Wechat通訊軟體固然有其與被告甲○○之語音通話紀錄，但卷內證據並未顯示被告甲○○有使用查扣之上開2支手機與被告乙○○為本案幫助製造第四級毒品聯絡之用，不足以認定上開查扣之被告甲○○所有手機與本案有何關聯。又被告甲○○既未參與本案被告乙○○製造第四級毒品犯行，且被告甲○○另涉共同製造第二級毒品未遂及共同製造第三級毒品既遂，業經法院另案判處罪刑在案，有臺灣高等法院被告甲○○前案紀錄表可稽，亦難認定上開查扣之製毒文件與本案有何關聯性。故上開被告甲○○經查扣之物，均不予宣告沒收，併為說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩法 官 林逸梅以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 110 年 10 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文（109年7月15日）修正施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表 編號 應沒收物 數量 持有人 備註1(扣案物編號) 備註2(查獲時、地) 犯罪所生之物 1 三氯化鋁反應殘留物 1桶 乙○○ 編號B-42 108年8月25日15時15分搜索新北市○○區○○○○00號被告乙○○承租鐵皮屋查獲扣案(他卷第82至90頁)。 犯罪所用之物 2 資料(記載製造鄰酮步驟與購買所需器具) 6張 乙○○ 編號C-1-1 108年8月26日上午8時23分搜索嘉義市○區○○路000巷0弄0號被告乙○○住處查獲扣案(他卷第63至66頁)。 3 列印資料(記載製造鄰酮步驟) 3張 編號C-1-2 4 SONY手機（含SI M卡及充電線）(拍攝製程與李良聯絡所用) 1支 編號C-1-3 5 桌上型電腦主機(儲存鄰酮製程記錄電子檔) 1台 編號C-1-4 6 三氯化鋁(已開封) 3桶 編號B-1-1至B-1-3 108年8月25日15時15分搜索新北市○○區○○○○00號被告乙○○承租鐵皮屋查獲扣案(他卷第82至90頁)。 7 反應器(鄰-氯苯甲酸成分殘留) 1台 編號B-2 8 加料漏斗 1個 編號B-3 9 冷凝管 1個 編號B-4 10 分液漏斗 1個 編號B-5 11 量桶 1個 編號B-6 12 量杯 1個 編號B-7 13 轉接管 2個 編號B-8 14 三頸反應瓶 3個 編號B-9-1至B-9-3 15 塑膠量桶(鄰-氯苯甲酸成分殘留) 3個 編號B-10-1至B-10-3 16 陶瓷漏斗 2個 編號B-11-1至B-11-2 17 電子秤(鄰-氯苯甲酸成分殘留) 1台 編號B-12 18 濾紙 2盒 編號B-13-1至B-13-2 19 過濾瓶 2個 編號B-14-1至B-14-2 20 活性碳(未開封) 1包 編號B-16 21 吸管 2支 編號B-17 22 真空馬達 1台 編號B-18 23 二氯乙烷(均已開封) 2桶 編號B-19-2、B-19-5 24 鄰-氯苯甲醯氯 1桶 編號B-19-3 25 乙二醇(已開封) 1桶 編號B-19-7 26 加熱攪拌器 1台 編號B-20 27 硫酸鎂(其中B-35-1已開封) 1箱、3個 編號B-21、B-35-1至B-35-3 28 塑膠漏斗 2個 編號B-22-1至B-22-2 29 乙醇(均已開封) 1桶、2個 編號B-24、B-32 30 甲醇(均已開封) 3瓶 編號B-26、B-27、B-31 31 乙醚(已開封) 1瓶 編號B-28 32 硫酸(已開封) 1個 編號B-33 33 硫酸鋇(未開封) 1個 編號B-36 34 氫氧化鈉(已開封) 1個 編號B-37 35 甲苯(未開封) 1個 編號B-40 36 冷凍循環機 1台 編號B-43 37 不明液體 1桶 編號B-19-6(被告乙○○自承為二氯甲烷，調查卷第8頁) 38 甲基環己烷(已開封) 1桶 編號B-19-4 39 矽膠(即硅膠)(已開封) 1桶 編號B-25